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摘要本文指出我国刑法在经济犯罪章节中对于垄断犯罪没有进行任何形式的规定,有必要增设垄断犯罪,对超大型垄断企业的不正当竞争行为进行规制,防止其在形成垄断之后实施更为严重的其他危害社会的行为,对公民的合法信息安全和财产权进行提前性保护。
关键词微软 黑屏 刑法
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-084-01
一、基本案情
2008年10月21日凌晨,微软为加强正版验证而采取的“黑屏行动”正式推出,全面实施新一轮的正版增值计划。本次增值计划包括Windows正版增值计划通知(“WGA通知”)和Office正版增值计划通知(“OGA通知”)。如果没有通过WGA验证,XP用户开机进入系统后,桌面背景将变为纯黑色,用户可以重设背景,但每隔60分钟将再度黑屏。
二、意见分歧
观点一:微软通过互联网侵入手段,对操作系统和办公软件进行强制性验证和干扰,可能导致用户计算机系统不能正常工作、甚至破坏重要的信息资料,危害信息安全,并已经造成互联网恐慌。因此,“黑屏”是“黑客”行为。持这一观点的北京中银律师事务所董正伟律师已经向公安部举报,要求展开侦查并追究微软刑事责任。
观点二:微软在没有任何法律依据的前提下,侵入用户系统,不断地对用户进行骚扰,已经构成对公民通信自由的侵犯,规模极大,情节严重的,应当及时制止并依法追究其侵犯通信自由罪的刑事责任。
三、法理评析
我们认为,考察“黑屏行动”是否涉嫌犯罪,必须严格按照刑法分则规定的有关罪名的构成要件进行规范判断。
从我国刑法设置的计算机犯罪来看,相关的法律条文分别为《刑法》第二百八十五条非法侵入计算机信息系统罪、第二百八十六条破坏计算机信息系统罪以及第二百八十七条利用计算机实施犯罪的提示性规定。目前尚未存在证据表明“黑屏行动”的行为对象为国家尖端科学技术领域;事实上此类高端领域也不会使用Windows操作系统,更不会使用其盗版软件。破坏计算机信息系统罪的构成要件则相对复杂。微软“黑屏行动” 区别于传统的黑屏或蓝屏,其“黑屏”只是个黑色的电脑桌面,唯一的影响是桌面图片每60分钟就会被黑色背景覆盖,并不会产生死机、强制安装软件、收集或者泄露用户信息等结果,并不涉及系统不能正常运行、破坏数据、传播病毒等问题。因此,“黑屏行动”并不符合我国刑法计算机犯罪的构成要件。
从我国刑法设置的妨害通信自由类的犯罪来看,相关的法律条文分别为《刑法》第二百五十二条侵犯通信自由罪与《刑法》第二百五十三条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。可见,我国刑法妨害通信自由的犯罪将行为对象限定在信件、邮件、电报,并没有明确规定通过计算机、互联网等手段实施的侵犯公民网络通信自由的犯罪,无法对网络通信自由这一法益进行刑法保护。因此,以侵犯通信自由罪追究“黑屏行动”此类计算机程序、网络行为的刑事责任,并没有规范依据。
论证至此可知,在刑法解释论上,我国刑法规范并没有适用于“黑屏行动”的法律依据。这就为我们提出了一系列反思性的刑法立法论问题——在信息技术突飞猛进下的网络时代,我国刑法是否有必要合理控制大型计算机硬件制造公司、软件开发公司、网络公司等信息技术企业实施的市场行为?还是应当继续保持现有的刑法介入程度?如果应当通过修改刑法拓展介入的广度与深度,在刑事实体法的立法上,究竟应该采取怎样的路径?
从现实的情况来看,“黑屏行动”本身显然没有在软件使用、系统用户安全等方面产生严重的影响。但其折射出我国刑法对于超大型企业市场行为提前进行社会危害性预防的保护性功能的明显缺失。“黑屏行动”推出后,微软中国董事长张亚勤默认了“从技术手段上,微软有能力了解用户所使用的操作系统和软件是否合法”的说法,但他同时承诺,微软将不会利用这样的能力去对用户企业提起诉讼。(参见《新京报》2008年10月22日)从中我们能够体会到,超大型企业在互联网时代的技术支持下,完全有能力在技术上控制用户的个人信息,一旦其采取激进的维权手段打击盗版,可能波及大量用户的信息安全与财产安全。而用户的信息与财产本身并不应当成为企业维权行为的附带性牺牲品。广大用户只能期待超大型企业不损害利益的承诺能够一直保持稳定,而无法指望刑法规范对超大型企业的市场行为进行最后的设防。
我国刑法在经济犯罪章节中对于垄断犯罪没有进行任何形式的规定,有必要增设垄断犯罪,对超大型垄断企业的不正当竞争行为进行规制,防止其在形成垄断之后实施更为严重的其他危害社会的行为,对公民的合法信息安全和财产权进行提前性保护。一旦超大型企业基于垄断故意通过联合行为限制竞争,严重影响市场公平竞争的,应当追究其刑事责任,对公司处以罚金刑,对直接责任人员处以自由刑或者罚金刑,并通过增设配套的拆分企业、有期限地禁止进入相关行业等资格刑进行相关处罚。同时,由于反垄断调查在实践中具有较大难度,技术阻力以及被调查公司的不配合对调查机构可能设置严重障碍,故有必要一并设置“妨碍反垄断执法机构调查罪”,以保证反垄断的打击力度。对反垄断执法机构依法实施的审查和调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假材料、信息,或者隐匿、销毁、转移证据,或者有其他拒绝、阻碍调查行为的,情节严重的,依法追究刑事责任。
关键词微软 黑屏 刑法
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-084-01
一、基本案情
2008年10月21日凌晨,微软为加强正版验证而采取的“黑屏行动”正式推出,全面实施新一轮的正版增值计划。本次增值计划包括Windows正版增值计划通知(“WGA通知”)和Office正版增值计划通知(“OGA通知”)。如果没有通过WGA验证,XP用户开机进入系统后,桌面背景将变为纯黑色,用户可以重设背景,但每隔60分钟将再度黑屏。
二、意见分歧
观点一:微软通过互联网侵入手段,对操作系统和办公软件进行强制性验证和干扰,可能导致用户计算机系统不能正常工作、甚至破坏重要的信息资料,危害信息安全,并已经造成互联网恐慌。因此,“黑屏”是“黑客”行为。持这一观点的北京中银律师事务所董正伟律师已经向公安部举报,要求展开侦查并追究微软刑事责任。
观点二:微软在没有任何法律依据的前提下,侵入用户系统,不断地对用户进行骚扰,已经构成对公民通信自由的侵犯,规模极大,情节严重的,应当及时制止并依法追究其侵犯通信自由罪的刑事责任。
三、法理评析
我们认为,考察“黑屏行动”是否涉嫌犯罪,必须严格按照刑法分则规定的有关罪名的构成要件进行规范判断。
从我国刑法设置的计算机犯罪来看,相关的法律条文分别为《刑法》第二百八十五条非法侵入计算机信息系统罪、第二百八十六条破坏计算机信息系统罪以及第二百八十七条利用计算机实施犯罪的提示性规定。目前尚未存在证据表明“黑屏行动”的行为对象为国家尖端科学技术领域;事实上此类高端领域也不会使用Windows操作系统,更不会使用其盗版软件。破坏计算机信息系统罪的构成要件则相对复杂。微软“黑屏行动” 区别于传统的黑屏或蓝屏,其“黑屏”只是个黑色的电脑桌面,唯一的影响是桌面图片每60分钟就会被黑色背景覆盖,并不会产生死机、强制安装软件、收集或者泄露用户信息等结果,并不涉及系统不能正常运行、破坏数据、传播病毒等问题。因此,“黑屏行动”并不符合我国刑法计算机犯罪的构成要件。
从我国刑法设置的妨害通信自由类的犯罪来看,相关的法律条文分别为《刑法》第二百五十二条侵犯通信自由罪与《刑法》第二百五十三条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。可见,我国刑法妨害通信自由的犯罪将行为对象限定在信件、邮件、电报,并没有明确规定通过计算机、互联网等手段实施的侵犯公民网络通信自由的犯罪,无法对网络通信自由这一法益进行刑法保护。因此,以侵犯通信自由罪追究“黑屏行动”此类计算机程序、网络行为的刑事责任,并没有规范依据。
论证至此可知,在刑法解释论上,我国刑法规范并没有适用于“黑屏行动”的法律依据。这就为我们提出了一系列反思性的刑法立法论问题——在信息技术突飞猛进下的网络时代,我国刑法是否有必要合理控制大型计算机硬件制造公司、软件开发公司、网络公司等信息技术企业实施的市场行为?还是应当继续保持现有的刑法介入程度?如果应当通过修改刑法拓展介入的广度与深度,在刑事实体法的立法上,究竟应该采取怎样的路径?
从现实的情况来看,“黑屏行动”本身显然没有在软件使用、系统用户安全等方面产生严重的影响。但其折射出我国刑法对于超大型企业市场行为提前进行社会危害性预防的保护性功能的明显缺失。“黑屏行动”推出后,微软中国董事长张亚勤默认了“从技术手段上,微软有能力了解用户所使用的操作系统和软件是否合法”的说法,但他同时承诺,微软将不会利用这样的能力去对用户企业提起诉讼。(参见《新京报》2008年10月22日)从中我们能够体会到,超大型企业在互联网时代的技术支持下,完全有能力在技术上控制用户的个人信息,一旦其采取激进的维权手段打击盗版,可能波及大量用户的信息安全与财产安全。而用户的信息与财产本身并不应当成为企业维权行为的附带性牺牲品。广大用户只能期待超大型企业不损害利益的承诺能够一直保持稳定,而无法指望刑法规范对超大型企业的市场行为进行最后的设防。
我国刑法在经济犯罪章节中对于垄断犯罪没有进行任何形式的规定,有必要增设垄断犯罪,对超大型垄断企业的不正当竞争行为进行规制,防止其在形成垄断之后实施更为严重的其他危害社会的行为,对公民的合法信息安全和财产权进行提前性保护。一旦超大型企业基于垄断故意通过联合行为限制竞争,严重影响市场公平竞争的,应当追究其刑事责任,对公司处以罚金刑,对直接责任人员处以自由刑或者罚金刑,并通过增设配套的拆分企业、有期限地禁止进入相关行业等资格刑进行相关处罚。同时,由于反垄断调查在实践中具有较大难度,技术阻力以及被调查公司的不配合对调查机构可能设置严重障碍,故有必要一并设置“妨碍反垄断执法机构调查罪”,以保证反垄断的打击力度。对反垄断执法机构依法实施的审查和调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假材料、信息,或者隐匿、销毁、转移证据,或者有其他拒绝、阻碍调查行为的,情节严重的,依法追究刑事责任。