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摘 要：侵权免责事由是行为人承担民事责任的消极要件，在侵权法已有的免责事由评价与认定机制中导入民事政策，有助于弥补侵权法固有的滞后性并建立类型化所需的配套规则。通过影响违法性判断中的利益衡量标准，民事政策可以“量化”特殊侵权责任的免责事由。政策性免责事由的提炼，能够促使运行中的侵权法跨越法律规则实然与应然之间的沟壑，民事政策还可以成为避免责任泛化的“水闸”。民事政策对侵权免责事由的调试与配置是一个动态的曲线过程，侵权法律制度与民事政策之间的良性互动，是侵权免责事由评价机制得以公正、高效运行的途径之一。
关键词：免责事由；民事政策；违法性；利益衡量
作者简介：齐恩平，男，法学博士，天津商业大学法学院教授，从事民商法研究。
基金项目：教育部人文社会科学项目“民事政策的法源性研究”，项目编号：11YJA820055
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）01-0096-07
由于免责事由蕴含着正义、效率的法律价值，有着正当性的基础，所以各国的立法都会将其作为平衡利益以及实现功能的有效规则加以规范。[1]（P247）我国现行《侵权责任法》采用了一般条款与类型化相结合的立法模式，分别借鉴大陆法系的高度概括型违法阻却事由与英美法系分别式侵权抗辩事由及特权。《侵权责任法》的类型化需要借助于动态性、多层面社会规则系统来实现，民事政策恰恰可以对侵权免责事由进行必要的调试与配置。中国特色社会主义法律体系的形成，使得法律过程日益暴露出其作为不同群体利益竞技场的政治性质，多元的社会力量正在逐渐意识到自身的利益，发出自己的声音，要求法律规则体现出自身的利益诉求。在这种情况下，无论是立法，还是司法，都需要在多元利益中寻找平衡点。这，恰恰是公共政策的技艺。[2]作为公共政策中与民法关系最为紧密的民事政策，在侵权法侵权免责事由的制度运行方面，亦发挥了不可忽略的功能。
一、民事政策对侵权责任免责事由认定机制的介入
（一）侵权免责事由认定标准的可塑性
免责事由又称责任抗辩，是指减轻或免除行为人责任的理由。[3]（P549）通常认为，广义的责任抗辩是指在侵权案件中，被告针对原告的指控和请求，提出的一切有关免除或者减轻其民事责任的主张。而狭义的责任抗辩，仅指被告针对原告的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或减轻其民事责任的主张。[4]（P75）此外，因为所涉主体的特殊性，有关雇员、一些自由职业者和自我雇佣的专业人员、公务员、法官、专家、证人、家庭成员和合伙成员之间的关系等在侵权责任法上的优势地位，也属于侵权免责事由考虑的范畴。[5]（P577）因此，在存在免责事由的情况下，狭义上的构成要件不具有终局意义，只能称为责任的初步构成要件。我国《侵权责任法》也应做同样理解。只有将第二章关于责任构成的规定与第三章关于不承担责任和减轻责任的情形结合起来，才能最终判断某一具体行为是否须承担侵权责任。[6]
作为构成侵权责任的消极要件，如果加害人可以援用一项排除违法性的理由，则应当否定其行为的违法性，特别是正当防卫、合法的紧急避险、受害人对行为的同意以及代表正当利益，往往可以成为排除违法性的理由。[7]（P85）此外，命令性的法规通过自身具有的评价性机能具有独自对违法的评价标准，而缺乏明确的法规的场合时可因违反公序良俗来评价违法。[8]（P65）在判断加害行为有无违法性时，必须从保护被侵害人利益，以及从加害人（债务人）的意思自由（自由意思的发现）或经济生活中自由竞争这两种角度作出具体的探讨。[9]（P10）当事人之间不失平衡才符合免责的要件，即有必要区分不同的情况，针对利益平衡问题作出考虑。从理论上讲，违法性践行的是侵权责任构成要件和免责事由，而这些原则性规定如何在具体案件中加以贯彻，则是司法要面临的问题。
在侵权法的免责事由中，受害人“自冒风险”一直成为法学理论和制度构建的焦点与难题，正如耶林所说，法律在很大程度上是国家为了达到一定的目的而有意识地制造的，因此，从国家的角度，国家权力应当切实地保障权利的实现，包括为权利创造长远存在的良好环境以及为受损的权利提供有效的救济。一个人放弃自己的权利，从法律本身的规定来说并无不可。因为权利只是一种选择的自由，当事人完全可以根据自己的判断选择是为和平而放弃权利，还是为权利而牺牲和平。但如果从功利主义的角度来考察其社会影响，放弃权利的行为就是非常危险的，因为当这种行为成为一种社会普遍现象时，无疑是对非法行为的纵容和鼓励，法律自身的权威将受到严重的挑战，法律的功能将得不到发挥，社会秩序也就很难得到有力维护了。[10]（P5）如在酒后驾车引发的交通损害赔偿中，明知他人酒驾仍搭乘而遭受损害的同乘者，以及因同饮者劝酒后酒驾而遭受损害的机动车驾驶人，能否因其自愿承担风险而使被告免责。在这里，同饮者与同乘者的行为即导致了“对非法行为的纵容和鼓励”，以补偿性为首要功能的侵权法难以承载谴责同饮者与同乘者的任务。从这个意义上讲，抗辩具有一定理论上的价值，因为它以一种尖锐的方式提出了“侵权法”的正确定位——是为了赔偿原告，还是通过在适当情况下赔偿原告而维护判决的效力，或者是为了制止过错行为？对于以下问题的担忧又使这种情况更加复杂化——如果法庭企图通过对犯人施以惩罚而使之改造，那么，我们不免担心法庭将会在多大程度上降低其威信和可靠程度？[11]（P66）再如，医生的医疗行为常与侵害他人身体权为伴而得到患者的允诺，即可因符合侵权法“受害人同意”条款而免责。但通常情况下患者并不具备医学知识，其“允诺”往往最终取决于医生的说明及其倾向性。此时，对医生问询、患者同意等行为的程序性规定，就成为确保患者知情权与处分权的关键。
（二）民事政策在侵权免责认定中的法源性
所谓“民事政策”是指国家对民事活动进行导引和规范的法政策，是国家对民事立场所表达的观点和态度，是国家处理其民事领域事务的一系列路线、方针、原则和指示的总和。[12]在英国，侵权法中的政策常被称作公共政策（Public policy），除立法技术之外，在认定免责事由是否成立时，法院必须根据现实的政治、经济、文化、道德价值观等进行审慎考虑，全面权衡。政策（Policy）考量在认定免责事由中起着至关重要的作用，而在设计新案例型的免责事由认定问题时尤其如此。[13]（P65）此外，环境法学者认为，当法官在决定某种具体事由可以阻却被告承担侵权责任时，会综合考量社会政策对公平正义的评价因素，行为人免责并不是绝对地免除责任，而只是免除了严格责任原则的适用，为了实现实质的公平正义，在法定免责的情形出现的时候，也可以要求行为人承担一定的合理范围内的法律责任。[14]笔者认为，民事政策是从公共政策与社会政策中提炼出来，在市民社会平等主体私权领域发生作用的行为准则。 民事政策发源于公权力，是政治国家为实现社会治理而采取的行政措施，然而，民事政策对私权主体民事行为具有导引和规制作用，在司法实践中，其客观上成为法院的判决导向，甚至成为直接的判案依据，民事政策的法源性不容忽略。例如，近期引发社会热议的公安部门关于酒后驾车中同饮者与同乘者法律责任的相关政策1，虽然这些政策具有行政性，但交管部门出具的交通事故责任认定书以及行政处罚决定，在民事侵权责任的过错评价方面也会影响法院的最终判决，因为通过罚款来制止侵权也是十分必要的。当因酒驾而发生交通事故，同乘者或同饮者未尽到劝阻义务而导致自身损害时，剥夺受害人赔偿请求权意味着加害人可以因此而免责。近年来，我国各地法院关于酒驾同乘者、同饮者承担民事责任的判决主要依据《民法通则》或《侵权责任法》一般过错责任原则的分配标准，但酒驾者的免责程度受到较大限制，而一旦交管部门将同乘者、同饮者，甚至供酒者作为行政处罚的对象，酒驾事故便成为原告与被告连带参与并共同起作用的违法活动，基于政策方面的考虑，法院将制定更加明确的剥夺原告赔偿请求权的方案，即放宽对被告侵权责任的免责标准。这些政策性考量，一方面体现了在传统侵权案件中政策的调试与配置作用；另一方面，民事政策也为拓宽侵权责任免责事由的适用范围提供了依据。
基于侵权法固有的滞后性与抽象性，有必要对侵权法现有免责事由的评价与认定机制进行微观上的调试，民事政策恰会在此时发挥作用。民事政策介入侵权责任免责事由的认定机制，现行侵权法制度以及法院传统的判决原则得到了必要的修正与重塑，并被赋予了新的内容和适用方式。民事政策是一种不可忽略的法律素材，通过运用这些从最鲜活的社会实践中发掘出来的政策，可以有效实现对抽象的法律条文的弥补与延展。
二、政策性免责事由在侵权法中的提炼
（一）民事政策与侵权法的同源性
民事政策之所以长期以来备受诟病，是因为民法学者对“民事政策”这一“公权结果”的排斥，他们极力在民法领域周边筑起“篱笆”以维护自己的“领地”，防止公权力的渗透。有学者认为，在过去的体制下，一些行业和部门通过格式合同、部门规定等方式保护自己的不当利益、损害相对人的利益；在目前的法制条件下，它们则谋求通过行政法规的合法形式来达到这一目的。即使是在侵权责任方面，也试图通过限制自己的责任、扩大免责条件、降低赔偿数额等方式来实现这样的利益诉求。[15]然而，一个有意思的现象是：当权力中枢（执政党或者国务院）颁行一项政治文件之后，最高法院常常会亦步亦趋地也颁行一项司法文件，以便将政治决策转化为司法政策。[16]
法政策学以功利主义为其哲学基础，将侵权法视作政府贯彻公共政策目标的政治工具，从一开始就将自己定位于对社会生活秩序的观照和回应，因此具有了超现实的理论导向和实践品格。[17]恩格斯在谈及法律的起源时说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[18]（P538-539）萨维尼也曾指出：法律在任何地方都是由内部的、暗中操纵的权力而不是由立法者的个人意志建立起来的。[19]（P418）任何形式的法律社会理论都含有一个基本原则，即活的法律，从任何时刻的断面图上来观察，都显示出真正对法律制度施加压力的社会势力的印记。每个新的法律行为起源于并反映努力产生、阻碍或改变该行为的社会势力。当力量对比推向改变，改变就发生了。当它不推向改变时，制度保持原状。[20]（P173）从横向的法律领域看，法对利益的分配与调节表现为私法领域的自行性调节、公法领域的强制性干预和社会法领域的政策性平衡。刑事政策常被刑法学者津津乐道，而作为与刑事责任同源于“私犯”的民事责任领域，却极少有学者关注民事政策对侵权法的影响。[21]（P267）实然状态的“法是由社会力量的对比状况决定的”与应然状态的“法应该是社会整体意志和利益的体现”之间有一个不小的距离。怎样消弭法的“实然”与“应然”之间的这种沟壑与矛盾？由社会力量对比状况决定的法如何充分体现整个社会的利益和愿望，特别是如何才能保护弱者（弱小的社会力量的别名）的利益？这些问题正是法律政策的关键与核心所在，是法律的政策性平衡功能的用武之地。[22]法治并不排斥法律之外的其他社会规范，法治只是意味着其他社会规范不能与法治的原则相背离，更不能动摇法治的权威和根底。因此，法律政策学的法治论基础意味着为政策立法。这既不是以法律代替政策，更不是以政策代替法律。作为一门新兴的综合性应用学科，法律政策学不仅关心事实，而且更关心价值和行动；它不仅是描述性的，而且也是规范性的。[23]
在对社会的公共治理中，法律不会自动地得到实施，必须通过具体的个人来启动、维持和指导社会治理装置的运转，法律条文的抽象性会导致法律适用方面的困难和矛盾，此时，民事政策就成为侵权法的张力所在。伦理哲学、经济理论和政治观念——它们直接或间接地存在于我们称之为“公共政策”的综合体中，而这些因素也都进入了法律规范的发现、制定、塑造和适用的全过程，从而使其自身成为了法律素材的一部分。[24]可见，这些素材的交叉与重合，是民事政策与侵权法具有同源性的根本原因所在。
（二）民事政策在侵权免责事由认定中的功能
随着改革的推进，绝大多数阶层获益的空间已经越来越小，社会规则在促进一部分人获得利益的同时，往往不可避免地损害到另外一些人的利益。以医疗侵权损害责任为例，其免责事由的确立涉及患者、医疗机构与潜在患者之间的利益衡量。免责事由规定过宽，不利于对受害患者合法权益的救济；免责事由规定过于严格，医疗机构的固有风险难以克服，有悖于医疗事业的公益性；免责事由设定不当，还会导致行医者防御性医疗行为增多，规避风险的医疗行为将对潜在患者造成隐蔽性损害。因此，日本学者新美育文教授将医疗侵权称为“现代侵权行为法最为棘手之问题” [25]（P96），单纯依靠侵权法中的“受害人同意”条款难以应对实践中纷繁复杂的医患纠纷。卫生部办公厅曾经下发《关于进一步加强医院安全管理工作的通知》（卫办医管发〔2009〕133号），该《通知》中指出，“对于涉及伦理问题或可能致残、致畸等严重不良后果的手术须报请医院伦理委员会批准或医疗管理部门审批备案”。这一政策在法院对因“伦理问题或可能致残、致畸等严重不良后果”医疗行为免责事由的认定方面，会起到实际的参考作用，因为在上述情况下，患者的单方面“允诺”已不能充分阻却相关医疗侵权行为的违法性。可见，必要的政策性引导有助于细化医疗行为的免责事由，增强侵权法律规则的可操作性，进而实现医疗方“行为自由”与患者“权益保护”之间的衡平。 此外，民事政策还具有“水闸”效用。在英国侵权法中，公共政策往往作为“水闸”（Floodgate），以防止侵权责任的泛化。[26]（P34）在我国，通过政策同样可以像一个水闸一样，抵御了这场“灾难”的发生，从而避免法院陷入社会争议的旋涡之中。具体的做法是使用某些手段限制人们提起诉讼。[27]例如，2010年铁道部颁行的《铁路旅客运输规程》第116条规定：“因下列原因造成的旅客身体损害承运人不承担责任：1.不可抗力；2.旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的。”《侵权责任法》仅将“受害人的故意”作为当然的免责事由，而受害人过失（包括重大过失）仅作为加害人减轻责任的因素。此外，《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”在法律法规没有明确规定的情况下，安全保障义务人要达到同类经营者或者其他活动组织者所应达到的通常注意程度，而铁路作为高风险的行业也具有其特殊性，在法律没有作出特别规定的时候需要有特殊的行业标准。铁路经营者与一般经营者相比，本身具有比一般经营者更高的风险性。[28]《铁路旅客运输规程》将铁路承运人的免责事由扩充至受害人的重大过失，在政策导向上，显然较《侵权责任法》更偏重于规避铁路承运人的风险。我们姑且不去评价该政策是否更有利于实现法的公平与正义，但细化铁路承运人的免责事由，的确可以起到减少法院讼累的实际效果。
三、民事政策性免责事由在司法实践中的“动态”运行
（一）民事政策与侵权法的渗透和互动
法律政策必须冀求法律技术加以实现，而这涉及两个层次的问题：一为在立法上应如何规范侵权行为法的原则及其构成要件；一为在法律的解释适用上应如何使其适应变迁社会中的需要。[29]与其说是制度上的正义取决于该制度自身所包含的可以得到独立说明和独立证明的结果责任标准，不如说是侵权行为法中的责任原则在一个特定的范围内更明确地体现了公平的要求，即通过国家强制力来分配因人的行为导致的不幸损失。任何结果责任都不能限制侵权行为法，适合于侵权行为法的责任概念部分来自于它自身的制度和实践，而这些制度和实践又反过来诠释了公平在这一领域内的要求。[30]（P256）民事政策介入侵权免责事由的认定领域，必须通过适当、合法的途径，并且能够实现正面的调控目的。
我们强调政策对侵权免责事由的调试与配置功能，绝不是主张用政策代替法律。政策具有“应急性”和“速效性”，但其内在逻辑的严谨性与法律不能比拟，当法律制度的运行受阻之后，政策可以暂时发挥调试和补位的作用。在政策的“提示”下，一旦侵权法相关配套法律制度得以设立与完善，政策则必须依照重构后的法律制度体系废止或重新修订。民事政策与侵权法之间的相互渗透是一个持续的、动态的过程，政策与法律在侵权免责事由认定中的携手合作必须避免僵化。社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建构在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律绝不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。[31]（P24）作为社会控制的组成部分，无论是法律，还是政策，都无法孤立地、静止地发挥作用，在对社会关系某一领域进行管控的时候，如果试图运用单一的社会控制手段进行排他的适用，那么，从中得出的结论可能从表面上看符合逻辑，实际上却是专断的，甚至可能走向另一个极端。
此外，民事政策的制定和推行需要慎重，在制度的运行条件尚未成熟之前，盲目出台各种政策不但不能起到填补法律漏洞、调试法律适用的目的，反而会对法治的体系化和稳定性造成负面影响。作为成文法系国家，我国的法院在援引民事政策时，必须有“策”可循，依据现实存在的民事政策作出判决。
（二）增加民事政策的可实施性
民事政策要求采用客观标准。因为如果采用主观标准，人的行为都以他自己的意志作为标准，由于世上千人千面，就等于没有标准，必然会使社会秩序陷入混乱状态。[32]（P248）例如，为明确大学生校外租房情形下的高校免责事由，教育部先后于2004年和2007年印发了《教育部关于切实加强高校学生住宿管理的通知》（以下简称2004年《通知》）和《教育部办公厅关于进一步做好高校学生住宿管理的通知》（以下简称2007年《通知》）。其中，2004年的《通知》中指出，“各高校应积极创造条件为学生解决住宿问题，原则上不允许学生自行在校外租房居住。对已在校外租房的学生，应要求其搬回校内住宿；对极少数坚持在校外租房的学生，要向他们耐心说明可能产生的后果和个人应承担的责任，并逐一登记，建立报告和承诺制度，说明租房的原因、房屋详细地址、联系方式，承诺加强人身和财产安全的自我保护，经本人与家长双方签字报学校备案”。2007年《通知》中指出，“严格校外住宿学生的教育和管理。原则上不允许学生自行在校外租房居住。对特殊原因在校外租房的学生，要履行相关备案手续，加强信息沟通，严格教育管理”。笔者认为，2004年《通知》更有利于发挥民事政策在违法性判断与利益衡量上的调试与配置功能：一方面，2004年《通知》将“限租令”适用于明确高校管理义务、告知义务、敦促义务的前提下，特别是相关的程序性规定，在法院判断高校侵权免责事由中，具有较为实用的可参考价值；另一方面，2004年《通知》较好地权衡了大学生住所选择权与高校管理权之间的冲突与矛盾，这一精神符合侵权法行为自由与权益保护利益衡量的主旨。比较而言，2007年《通知》的“禁租令”架空了民事政策与民事法律制度的内在逻辑关系，在司法实践中亦无法促成法官在政策与法律之间的合理过渡。这不仅没有实现政策制定的最初目的，反而对高校侵权免责事由的认定方面起到了不可低估的负面效应。根据2007年《通知》规定，大学生校外租房是大学生的“违禁”行为，过错在学生而非高校，这意味着在认定免责事由时，法院只须考虑高校对大学生租房行为持否定评价在先，而高校提供的校内住宿服务是否合理则在所不问。此外，2007年《通知》对高校的敦促、监管、问询等不作为，以及校外租房的程序性问题，亦规定得非常模糊，影响了法院通过援引相关民事政策来认定高校免责事由的可行性。 可见，国家权力机关在修订原有的民事政策时，既要考虑政策本身的可实施性，也要使政策成为法律的“衍生品”， 只有将民事政策整合到逻辑严谨的法律体系中，才能发挥其在侵权法司法裁判中的补充和调试作用。此外，虽然政策具有相当程度的“时效性”，这并不意味着完全忽略政策之间的承继，特别是针对某一具体领域的政策控制，更要重视调控标准的统一性。从经济的视角来看，政策制定者至少可以从统一标准上得到两个方面的收益：首先，明显的协调性可以使人们对彼此的行为得到充分的预测[33]；其次，在设计监督管理阶段也可以收益，比如在侵权法语境中的“理性人的标准”被广泛地适用在设计个性化的标准中[34]。应当看到，法律在制定之后有一个相当长的成长期，在这期间需要通过创造性的司法活动来消化和具体化抽象的法律规范。而且，当新的尚未由法律予以保障的利益诉求，以及那些在形成经验之前已迫切付诸实施的法律规范出现时，只有与法律的基本价值理念相一致的政策，才能用来增进法律的功效；反之，背离客观规律和法治精神的民事政策，将被排除在预先确定的法律制度的构造之外，也不能成为创造性司法活动的素材。
结 论
总之，侵权法需要民事政策作为其“补充性的司法依据”，从法律运行方面看，民事政策与侵权法律制度应形成良性互动：一方面，相当数量的民事政策推动了侵权法律制度的形成与发展，并成为某些具体侵权法律制度的指导原则和主要内容；另一方面，民事政策通过影响立法和司法实践以实现政策的规范化、普遍化、程序化，并且借助于法的强制执行效力得以顺利地推行与实施。因此，民事政策是民事社会有序与稳定的链条，它不仅是对侵权法理性的导引，也是整个民事社会理性需求的必然。
参 考 文 献
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由于免责事由蕴含着正义、效率的法律价值，有着正当性的基础，所以各国的立法都会将其作为平衡利益以及实现功能的有效规则加以规范。[1]（P247）我国现行《侵权责任法》采用了一般条款与类型化相结合的立法模式，分别借鉴大陆法系的高度概括型违法阻却事由与英美法系分别式侵权抗辩事由及特权。《侵权责任法》的类型化需要借助于动态性、多层面社会规则系统来实现，民事政策恰恰可以对侵权免责事由进行必要的调试与配置。中国特色社会主义法律体系的形成，使得法律过程日益暴露出其作为不同群体利益竞技场的政治性质，多元的社会力量正在逐渐意识到自身的利益，发出自己的声音，要求法律规则体现出自身的利益诉求。在这种情况下，无论是立法，还是司法，都需要在多元利益中寻找平衡点。这，恰恰是公共政策的技艺。[2]作为公共政策中与民法关系最为紧密的民事政策，在侵权法侵权免责事由的制度运行方面，亦发挥了不可忽略的功能。
一、民事政策对侵权责任免责事由认定机制的介入
（一）侵权免责事由认定标准的可塑性
免责事由又称责任抗辩，是指减轻或免除行为人责任的理由。[3]（P549）通常认为，广义的责任抗辩是指在侵权案件中，被告针对原告的指控和请求，提出的一切有关免除或者减轻其民事责任的主张。而狭义的责任抗辩，仅指被告针对原告的指控和请求，通过提出抗辩事由而免除或减轻其民事责任的主张。[4]（P75）此外，因为所涉主体的特殊性，有关雇员、一些自由职业者和自我雇佣的专业人员、公务员、法官、专家、证人、家庭成员和合伙成员之间的关系等在侵权责任法上的优势地位，也属于侵权免责事由考虑的范畴。[5]（P577）因此，在存在免责事由的情况下，狭义上的构成要件不具有终局意义，只能称为责任的初步构成要件。我国《侵权责任法》也应做同样理解。只有将第二章关于责任构成的规定与第三章关于不承担责任和减轻责任的情形结合起来，才能最终判断某一具体行为是否须承担侵权责任。[6]
作为构成侵权责任的消极要件，如果加害人可以援用一项排除违法性的理由，则应当否定其行为的违法性，特别是正当防卫、合法的紧急避险、受害人对行为的同意以及代表正当利益，往往可以成为排除违法性的理由。[7]（P85）此外，命令性的法规通过自身具有的评价性机能具有独自对违法的评价标准，而缺乏明确的法规的场合时可因违反公序良俗来评价违法。[8]（P65）在判断加害行为有无违法性时，必须从保护被侵害人利益，以及从加害人（债务人）的意思自由（自由意思的发现）或经济生活中自由竞争这两种角度作出具体的探讨。[9]（P10）当事人之间不失平衡才符合免责的要件，即有必要区分不同的情况，针对利益平衡问题作出考虑。从理论上讲，违法性践行的是侵权责任构成要件和免责事由，而这些原则性规定如何在具体案件中加以贯彻，则是司法要面临的问题。
在侵权法的免责事由中，受害人“自冒风险”一直成为法学理论和制度构建的焦点与难题，正如耶林所说，法律在很大程度上是国家为了达到一定的目的而有意识地制造的，因此，从国家的角度，国家权力应当切实地保障权利的实现，包括为权利创造长远存在的良好环境以及为受损的权利提供有效的救济。一个人放弃自己的权利，从法律本身的规定来说并无不可。因为权利只是一种选择的自由，当事人完全可以根据自己的判断选择是为和平而放弃权利，还是为权利而牺牲和平。但如果从功利主义的角度来考察其社会影响，放弃权利的行为就是非常危险的，因为当这种行为成为一种社会普遍现象时，无疑是对非法行为的纵容和鼓励，法律自身的权威将受到严重的挑战，法律的功能将得不到发挥，社会秩序也就很难得到有力维护了。[10]（P5）如在酒后驾车引发的交通损害赔偿中，明知他人酒驾仍搭乘而遭受损害的同乘者，以及因同饮者劝酒后酒驾而遭受损害的机动车驾驶人，能否因其自愿承担风险而使被告免责。在这里，同饮者与同乘者的行为即导致了“对非法行为的纵容和鼓励”，以补偿性为首要功能的侵权法难以承载谴责同饮者与同乘者的任务。从这个意义上讲，抗辩具有一定理论上的价值，因为它以一种尖锐的方式提出了“侵权法”的正确定位——是为了赔偿原告，还是通过在适当情况下赔偿原告而维护判决的效力，或者是为了制止过错行为？对于以下问题的担忧又使这种情况更加复杂化——如果法庭企图通过对犯人施以惩罚而使之改造，那么，我们不免担心法庭将会在多大程度上降低其威信和可靠程度？[11]（P66）再如，医生的医疗行为常与侵害他人身体权为伴而得到患者的允诺，即可因符合侵权法“受害人同意”条款而免责。但通常情况下患者并不具备医学知识，其“允诺”往往最终取决于医生的说明及其倾向性。此时，对医生问询、患者同意等行为的程序性规定，就成为确保患者知情权与处分权的关键。
（二）民事政策在侵权免责认定中的法源性
所谓“民事政策”是指国家对民事活动进行导引和规范的法政策，是国家对民事立场所表达的观点和态度，是国家处理其民事领域事务的一系列路线、方针、原则和指示的总和。[12]在英国，侵权法中的政策常被称作公共政策（Public policy），除立法技术之外，在认定免责事由是否成立时，法院必须根据现实的政治、经济、文化、道德价值观等进行审慎考虑，全面权衡。政策（Policy）考量在认定免责事由中起着至关重要的作用，而在设计新案例型的免责事由认定问题时尤其如此。[13]（P65）此外，环境法学者认为，当法官在决定某种具体事由可以阻却被告承担侵权责任时，会综合考量社会政策对公平正义的评价因素，行为人免责并不是绝对地免除责任，而只是免除了严格责任原则的适用，为了实现实质的公平正义，在法定免责的情形出现的时候，也可以要求行为人承担一定的合理范围内的法律责任。[14]笔者认为，民事政策是从公共政策与社会政策中提炼出来，在市民社会平等主体私权领域发生作用的行为准则。 民事政策发源于公权力，是政治国家为实现社会治理而采取的行政措施，然而，民事政策对私权主体民事行为具有导引和规制作用，在司法实践中，其客观上成为法院的判决导向，甚至成为直接的判案依据，民事政策的法源性不容忽略。例如，近期引发社会热议的公安部门关于酒后驾车中同饮者与同乘者法律责任的相关政策1，虽然这些政策具有行政性，但交管部门出具的交通事故责任认定书以及行政处罚决定，在民事侵权责任的过错评价方面也会影响法院的最终判决，因为通过罚款来制止侵权也是十分必要的。当因酒驾而发生交通事故，同乘者或同饮者未尽到劝阻义务而导致自身损害时，剥夺受害人赔偿请求权意味着加害人可以因此而免责。近年来，我国各地法院关于酒驾同乘者、同饮者承担民事责任的判决主要依据《民法通则》或《侵权责任法》一般过错责任原则的分配标准，但酒驾者的免责程度受到较大限制，而一旦交管部门将同乘者、同饮者，甚至供酒者作为行政处罚的对象，酒驾事故便成为原告与被告连带参与并共同起作用的违法活动，基于政策方面的考虑，法院将制定更加明确的剥夺原告赔偿请求权的方案，即放宽对被告侵权责任的免责标准。这些政策性考量，一方面体现了在传统侵权案件中政策的调试与配置作用；另一方面，民事政策也为拓宽侵权责任免责事由的适用范围提供了依据。
基于侵权法固有的滞后性与抽象性，有必要对侵权法现有免责事由的评价与认定机制进行微观上的调试，民事政策恰会在此时发挥作用。民事政策介入侵权责任免责事由的认定机制，现行侵权法制度以及法院传统的判决原则得到了必要的修正与重塑，并被赋予了新的内容和适用方式。民事政策是一种不可忽略的法律素材，通过运用这些从最鲜活的社会实践中发掘出来的政策，可以有效实现对抽象的法律条文的弥补与延展。
二、政策性免责事由在侵权法中的提炼
（一）民事政策与侵权法的同源性
民事政策之所以长期以来备受诟病，是因为民法学者对“民事政策”这一“公权结果”的排斥，他们极力在民法领域周边筑起“篱笆”以维护自己的“领地”，防止公权力的渗透。有学者认为，在过去的体制下，一些行业和部门通过格式合同、部门规定等方式保护自己的不当利益、损害相对人的利益；在目前的法制条件下，它们则谋求通过行政法规的合法形式来达到这一目的。即使是在侵权责任方面，也试图通过限制自己的责任、扩大免责条件、降低赔偿数额等方式来实现这样的利益诉求。[15]然而，一个有意思的现象是：当权力中枢（执政党或者国务院）颁行一项政治文件之后，最高法院常常会亦步亦趋地也颁行一项司法文件，以便将政治决策转化为司法政策。[16]
法政策学以功利主义为其哲学基础，将侵权法视作政府贯彻公共政策目标的政治工具，从一开始就将自己定位于对社会生活秩序的观照和回应，因此具有了超现实的理论导向和实践品格。[17]恩格斯在谈及法律的起源时说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[18]（P538-539）萨维尼也曾指出：法律在任何地方都是由内部的、暗中操纵的权力而不是由立法者的个人意志建立起来的。[19]（P418）任何形式的法律社会理论都含有一个基本原则，即活的法律，从任何时刻的断面图上来观察，都显示出真正对法律制度施加压力的社会势力的印记。每个新的法律行为起源于并反映努力产生、阻碍或改变该行为的社会势力。当力量对比推向改变，改变就发生了。当它不推向改变时，制度保持原状。[20]（P173）从横向的法律领域看，法对利益的分配与调节表现为私法领域的自行性调节、公法领域的强制性干预和社会法领域的政策性平衡。刑事政策常被刑法学者津津乐道，而作为与刑事责任同源于“私犯”的民事责任领域，却极少有学者关注民事政策对侵权法的影响。[21]（P267）实然状态的“法是由社会力量的对比状况决定的”与应然状态的“法应该是社会整体意志和利益的体现”之间有一个不小的距离。怎样消弭法的“实然”与“应然”之间的这种沟壑与矛盾？由社会力量对比状况决定的法如何充分体现整个社会的利益和愿望，特别是如何才能保护弱者（弱小的社会力量的别名）的利益？这些问题正是法律政策的关键与核心所在，是法律的政策性平衡功能的用武之地。[22]法治并不排斥法律之外的其他社会规范，法治只是意味着其他社会规范不能与法治的原则相背离，更不能动摇法治的权威和根底。因此，法律政策学的法治论基础意味着为政策立法。这既不是以法律代替政策，更不是以政策代替法律。作为一门新兴的综合性应用学科，法律政策学不仅关心事实，而且更关心价值和行动；它不仅是描述性的，而且也是规范性的。[23]
在对社会的公共治理中，法律不会自动地得到实施，必须通过具体的个人来启动、维持和指导社会治理装置的运转，法律条文的抽象性会导致法律适用方面的困难和矛盾，此时，民事政策就成为侵权法的张力所在。伦理哲学、经济理论和政治观念——它们直接或间接地存在于我们称之为“公共政策”的综合体中，而这些因素也都进入了法律规范的发现、制定、塑造和适用的全过程，从而使其自身成为了法律素材的一部分。[24]可见，这些素材的交叉与重合，是民事政策与侵权法具有同源性的根本原因所在。
（二）民事政策在侵权免责事由认定中的功能
随着改革的推进，绝大多数阶层获益的空间已经越来越小，社会规则在促进一部分人获得利益的同时，往往不可避免地损害到另外一些人的利益。以医疗侵权损害责任为例，其免责事由的确立涉及患者、医疗机构与潜在患者之间的利益衡量。免责事由规定过宽，不利于对受害患者合法权益的救济；免责事由规定过于严格，医疗机构的固有风险难以克服，有悖于医疗事业的公益性；免责事由设定不当，还会导致行医者防御性医疗行为增多，规避风险的医疗行为将对潜在患者造成隐蔽性损害。因此，日本学者新美育文教授将医疗侵权称为“现代侵权行为法最为棘手之问题” [25]（P96），单纯依靠侵权法中的“受害人同意”条款难以应对实践中纷繁复杂的医患纠纷。卫生部办公厅曾经下发《关于进一步加强医院安全管理工作的通知》（卫办医管发〔2009〕133号），该《通知》中指出，“对于涉及伦理问题或可能致残、致畸等严重不良后果的手术须报请医院伦理委员会批准或医疗管理部门审批备案”。这一政策在法院对因“伦理问题或可能致残、致畸等严重不良后果”医疗行为免责事由的认定方面，会起到实际的参考作用，因为在上述情况下，患者的单方面“允诺”已不能充分阻却相关医疗侵权行为的违法性。可见，必要的政策性引导有助于细化医疗行为的免责事由，增强侵权法律规则的可操作性，进而实现医疗方“行为自由”与患者“权益保护”之间的衡平。 此外，民事政策还具有“水闸”效用。在英国侵权法中，公共政策往往作为“水闸”（Floodgate），以防止侵权责任的泛化。[26]（P34）在我国，通过政策同样可以像一个水闸一样，抵御了这场“灾难”的发生，从而避免法院陷入社会争议的旋涡之中。具体的做法是使用某些手段限制人们提起诉讼。[27]例如，2010年铁道部颁行的《铁路旅客运输规程》第116条规定：“因下列原因造成的旅客身体损害承运人不承担责任：1.不可抗力；2.旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的。”《侵权责任法》仅将“受害人的故意”作为当然的免责事由，而受害人过失（包括重大过失）仅作为加害人减轻责任的因素。此外，《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”在法律法规没有明确规定的情况下，安全保障义务人要达到同类经营者或者其他活动组织者所应达到的通常注意程度，而铁路作为高风险的行业也具有其特殊性，在法律没有作出特别规定的时候需要有特殊的行业标准。铁路经营者与一般经营者相比，本身具有比一般经营者更高的风险性。[28]《铁路旅客运输规程》将铁路承运人的免责事由扩充至受害人的重大过失，在政策导向上，显然较《侵权责任法》更偏重于规避铁路承运人的风险。我们姑且不去评价该政策是否更有利于实现法的公平与正义，但细化铁路承运人的免责事由，的确可以起到减少法院讼累的实际效果。
三、民事政策性免责事由在司法实践中的“动态”运行
（一）民事政策与侵权法的渗透和互动
法律政策必须冀求法律技术加以实现，而这涉及两个层次的问题：一为在立法上应如何规范侵权行为法的原则及其构成要件；一为在法律的解释适用上应如何使其适应变迁社会中的需要。[29]与其说是制度上的正义取决于该制度自身所包含的可以得到独立说明和独立证明的结果责任标准，不如说是侵权行为法中的责任原则在一个特定的范围内更明确地体现了公平的要求，即通过国家强制力来分配因人的行为导致的不幸损失。任何结果责任都不能限制侵权行为法，适合于侵权行为法的责任概念部分来自于它自身的制度和实践，而这些制度和实践又反过来诠释了公平在这一领域内的要求。[30]（P256）民事政策介入侵权免责事由的认定领域，必须通过适当、合法的途径，并且能够实现正面的调控目的。
我们强调政策对侵权免责事由的调试与配置功能，绝不是主张用政策代替法律。政策具有“应急性”和“速效性”，但其内在逻辑的严谨性与法律不能比拟，当法律制度的运行受阻之后，政策可以暂时发挥调试和补位的作用。在政策的“提示”下，一旦侵权法相关配套法律制度得以设立与完善，政策则必须依照重构后的法律制度体系废止或重新修订。民事政策与侵权法之间的相互渗透是一个持续的、动态的过程，政策与法律在侵权免责事由认定中的携手合作必须避免僵化。社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建构在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律绝不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。[31]（P24）作为社会控制的组成部分，无论是法律，还是政策，都无法孤立地、静止地发挥作用，在对社会关系某一领域进行管控的时候，如果试图运用单一的社会控制手段进行排他的适用，那么，从中得出的结论可能从表面上看符合逻辑，实际上却是专断的，甚至可能走向另一个极端。
此外，民事政策的制定和推行需要慎重，在制度的运行条件尚未成熟之前，盲目出台各种政策不但不能起到填补法律漏洞、调试法律适用的目的，反而会对法治的体系化和稳定性造成负面影响。作为成文法系国家，我国的法院在援引民事政策时，必须有“策”可循，依据现实存在的民事政策作出判决。
（二）增加民事政策的可实施性
民事政策要求采用客观标准。因为如果采用主观标准，人的行为都以他自己的意志作为标准，由于世上千人千面，就等于没有标准，必然会使社会秩序陷入混乱状态。[32]（P248）例如，为明确大学生校外租房情形下的高校免责事由，教育部先后于2004年和2007年印发了《教育部关于切实加强高校学生住宿管理的通知》（以下简称2004年《通知》）和《教育部办公厅关于进一步做好高校学生住宿管理的通知》（以下简称2007年《通知》）。其中，2004年的《通知》中指出，“各高校应积极创造条件为学生解决住宿问题，原则上不允许学生自行在校外租房居住。对已在校外租房的学生，应要求其搬回校内住宿；对极少数坚持在校外租房的学生，要向他们耐心说明可能产生的后果和个人应承担的责任，并逐一登记，建立报告和承诺制度，说明租房的原因、房屋详细地址、联系方式，承诺加强人身和财产安全的自我保护，经本人与家长双方签字报学校备案”。2007年《通知》中指出，“严格校外住宿学生的教育和管理。原则上不允许学生自行在校外租房居住。对特殊原因在校外租房的学生，要履行相关备案手续，加强信息沟通，严格教育管理”。笔者认为，2004年《通知》更有利于发挥民事政策在违法性判断与利益衡量上的调试与配置功能：一方面，2004年《通知》将“限租令”适用于明确高校管理义务、告知义务、敦促义务的前提下，特别是相关的程序性规定，在法院判断高校侵权免责事由中，具有较为实用的可参考价值；另一方面，2004年《通知》较好地权衡了大学生住所选择权与高校管理权之间的冲突与矛盾，这一精神符合侵权法行为自由与权益保护利益衡量的主旨。比较而言，2007年《通知》的“禁租令”架空了民事政策与民事法律制度的内在逻辑关系，在司法实践中亦无法促成法官在政策与法律之间的合理过渡。这不仅没有实现政策制定的最初目的，反而对高校侵权免责事由的认定方面起到了不可低估的负面效应。根据2007年《通知》规定，大学生校外租房是大学生的“违禁”行为，过错在学生而非高校，这意味着在认定免责事由时，法院只须考虑高校对大学生租房行为持否定评价在先，而高校提供的校内住宿服务是否合理则在所不问。此外，2007年《通知》对高校的敦促、监管、问询等不作为，以及校外租房的程序性问题，亦规定得非常模糊，影响了法院通过援引相关民事政策来认定高校免责事由的可行性。 可见，国家权力机关在修订原有的民事政策时，既要考虑政策本身的可实施性，也要使政策成为法律的“衍生品”， 只有将民事政策整合到逻辑严谨的法律体系中，才能发挥其在侵权法司法裁判中的补充和调试作用。此外，虽然政策具有相当程度的“时效性”，这并不意味着完全忽略政策之间的承继，特别是针对某一具体领域的政策控制，更要重视调控标准的统一性。从经济的视角来看，政策制定者至少可以从统一标准上得到两个方面的收益：首先，明显的协调性可以使人们对彼此的行为得到充分的预测[33]；其次，在设计监督管理阶段也可以收益，比如在侵权法语境中的“理性人的标准”被广泛地适用在设计个性化的标准中[34]。应当看到，法律在制定之后有一个相当长的成长期，在这期间需要通过创造性的司法活动来消化和具体化抽象的法律规范。而且，当新的尚未由法律予以保障的利益诉求，以及那些在形成经验之前已迫切付诸实施的法律规范出现时，只有与法律的基本价值理念相一致的政策，才能用来增进法律的功效；反之，背离客观规律和法治精神的民事政策，将被排除在预先确定的法律制度的构造之外，也不能成为创造性司法活动的素材。
结 论
总之，侵权法需要民事政策作为其“补充性的司法依据”，从法律运行方面看，民事政策与侵权法律制度应形成良性互动：一方面，相当数量的民事政策推动了侵权法律制度的形成与发展，并成为某些具体侵权法律制度的指导原则和主要内容；另一方面，民事政策通过影响立法和司法实践以实现政策的规范化、普遍化、程序化，并且借助于法的强制执行效力得以顺利地推行与实施。因此，民事政策是民事社会有序与稳定的链条，它不仅是对侵权法理性的导引，也是整个民事社会理性需求的必然。
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