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摘要专利的行政审批是一种特殊的行政审批，关于这种审批的性质，目前还有很大争议，在审批过程中涉及到需要申请人来举证的问题，由于法律无明文规定申请人负有举证义务，在某些情况下，这种举证责任如何分配还是具有一定的争议的，本文从当前司法实践中举证责任的一般分配原则，以及多种不同原则相冲突时举证原则的原则方面，联系专利行政审批的具体情形，对专利行政审批中举证原则的分配进行了探讨，肯定了现行的归责于申请人的做法。
关键词专利审查 行政审批 举证责任
作者简介：陈力，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)01-076-02
专利权是一种非常重要的知识产权，随着全球知识产权保护力度的加强在国际贸易和地区经济中起到的作用也越来越大。我国的专利审查制度目前已经执行了一段时间，但是专利审查本身仍然是一个处于发展完善过程中的事务。尤其是专利审查中许多必备的法律体系和法制储备，目前仍然有很多理念和操作上的争议继续厘清和明确。在这种大趋势下，全方位研究专利制度，研究专利法，结合我国的具体实际，探求与我国国情相适应的专利司法制度是一件很有意义的工作。
专利权的取得通常是由申请人提出申请，经专利审审查机关审批后，符合专利授权条件，即可取得专利权。根据我国专利法的的规定，对专利审查机关作出的授权行为或者不授权行为不服，可以依据《行政复议法》和《行政诉讼法》来进行救济，从这个意义上看，专利审查机关的审查行为应该属于行政审批行为，而对于专利权的授权属于行政许可行为。
专利审批行为是指专利审查机关根据专利法的规定，依据一定的程序对专利申请的可专利性进行审查以决定是否授予专利权的行政行为。可专利性是指满足一定的授权条件，这些授权条件包括积极条件和消极条件，积极条件主要指的是专利的新颖性、创造性和实用性，消极条件主要指《专利法》第5条所规定的违反法律和公共的发明创造以及《专利法》第25条规定的不予以保护的客体。
在专利审批过程中，如果专利审查员发现专利申请不符合可专利性的规定，按照听证原则，应该发出审查意见通知书，告知申请人专利申请中存在的问题，申请人可以进行意见陈述，或者修改申请文件以消除审查员指出的专利申请中存在的不符合专利法规定的问题。
在某些情形下，审查员提出的问题，需要申请人举证才能得到证实或者澄清，这时，如果申请人不能举出证据来证明其申请符合专利法中可专利性的规定，那么通常申请会被驳回，现实中，也有部分申请人对这种行为表示不理解，认为法律并没有明文规定，当审查员提出异议时，申请人负有举证责任，在这种情况下，专利行政机关做出驳回决定，是没有法律依据的。
通过举例更容易说清楚这个问题：可专利性的条件中，新颖性是很重要的条款，就是说，必须是新的，过去没有的东西才能被授予专利权。通常，专利局在收到发明专利申请后，会对现有技术进行检索，以确定现有技术中并没有这种技术方案。但是，某些情况下，现有技术记载的东西与专利请求保护的东西无法区分开，在这种时候，专利局通常会认为二者是相同的，专利申请不具备新颖性。
例如，申请人请求保护一种用特殊方法制造的斧头；审查员在检索时，发现现有技术存在类似的斧头，但是，现有技术中的制造方法与申请中所述的“特殊方法”并不相同，并且，因为现有技术记载有限，由现有技术无法判定，这两种不同的制造方法会不会对产品也就是斧子产生结构上的或者性质上的差异，因为毫无疑问，条条大路通罗马，不同方法也可能制造出同样的产品，制造方法不会必然的对产品产生影响。在这个时候，审查员无法将现有技术的斧头和本发明请求保护的斧头区分开来，通常会推论：二者是相同的。除非申请人能够证明二者不同，否则申请人的这个申请就无法满足新颖性的要求。
在这个时候，专利审查机关将举证责任想当然的推给了申请人，为了取得专利权，大部分申请人当然会提出证据以满足专利审查机关的要求。但是，也有部分申请人表示不理解，认为这种要求于法无据，因为专利审查行为是行政行为也是法律行为，必须依法来进行，目前的专利法并未规定在专利审批中举证责任的分配，那么专利审批机构擅自将举证责任分配给申请人属于行政违法。
申请人的这种观点不能说没有道理，的确，专利审批机关作为一个行政机关，按照依法行政的原则，在法无明文的情形下，不应该擅自为申请人设置义务。当然，这并不意味着，申请人就没有义务来进行举证，举证责任作为一项法定义务，其分配还是有一定的原则的，在专利审查的过程中根据客观实际来确定举证责任的分配原则是非常必要的，下面我们看看现行法律中举证责任的通常分配原则。
举证责任通常在诉讼中涉及的比较多，因此，在民事诉讼和刑事诉讼程序中的举证责任分配研究者甚重，观点也很多，大体上讲，举证责任分配有一下几个基本原则：
1.谁提出谁举证：这是一条为各国诉讼法中普遍采用的原则。当事人对自己提出的主张有提供证据加以正面的责任。
2.原告承担举证责任的后果责任：也就是说当事实真相不清楚时，由负担举证责任的当事人承担不利于自己的后果。
3.举证责任倒置：在某些情形下，原告无举证条件，也无举证能力，相反被告有条件，有能力举证，在这种情形下，举证责任由被告承担。
4．肯定者应负有举证责任，否定者不负举证责任。
5.举证责任免除：当事一方提出的理由证据，另外一方表示认可的，或者审判机构认为不需要提供证据加以证明，可以免除其举证责任。
6.公平正义，诚实信用原则：这不仅仅是举证责任分配的原则，也是所有法律的基本原则之一。
行政审批不同于法庭裁决，当然不能照搬诉讼中上述举证责任的分配原则，但是，由于这些原则在法律上深入人心，并且对于各种情形下的举证原则适用有大量的司法是实践来支持，所以根据专利审批的现实情形选择上述适用的原则也是一项必须的工作，毕竟，如果举证责任分配产生分歧从而导致专利申请被驳回，申请人可以采用法律救济的方式来维权，在后续步骤中，难免会进入诉讼程序，因此，诉讼程序中的举证责任分配规则也应该是专利审批机构中在要求举证时所遵循的原则。
就上面例子所述那种审批过程中，关于申请具有可专利性的举证责任的分配问题，究竟采取那种分配原则更为合理呢？目前专利局的做法是将举证责任交给申请人，在上述原则可以理解为遵循举证责任倒置或在否定者不负举证责任这两个原则。
举证责任倒置强调的其实是举证责任与举证能力相适宜，从这个意义上说，专利局的做法是站得住脚的，因为专利局的审查虽然是一种专业性的审查，但是缺乏生产实践能力。就如同斧头那个例子，专利局通过文献的比较无法证明得知两把斧子究竟相同还是不相同，最好的办法就是实现两个技术方案，采用上述两个方法各制备一把斧子出来进行测试比较就可以得知二者是否相同。但是专利局显然缺乏手段和设备实现这种证明过程，而申请人作为本领域的从业人员，在完成发明创造的过程中，必然实践过这种发明，因此，对他来说，做这种对比试验来证明二者的不同，从而得出自己的申请具有可专利性是比较容易的。在判断技术上的问题需要试验证据的时候，专利局作为一个专利审批机关，缺乏举证能力，而申请人具有举证能力，因此，在这种情形下，采用举证责任倒置的方式来分配举证责任具有一定的合理性。
再者，从否定者不负举证责任这一原则来看，专利局的做法也是有理可循的，法律的生命在于传统而在不于严密的逻辑。早在罗马时代，就有了“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”这一古老的举证责任分配规定，这一规定成为了大陆法中“主张消极事实的人不负举证责任”学说的基础，同时，在英美法系国家中，这一规则对其举证责任分配理论也产生了深远的影响，因此，从传统上将，专利审批机关认为专利申请不具备可专利性不需要承担举证责任。
最后，从民法的基本原则之一“公平公正，诚实信用”原则出发，在需要证据来证明专利申请具有可专利性时，也应该由专利申请人承担举证责任。因为专利审查不同于一般意义上的行政许可，其审查机关并非代表公权利，而是代表社会公众来进行对申请人的专利申请进行审查，一旦审查通过，申请人即获得排他的权利，对全体社会公众产生了限制，因此，当社会公众无法确认申请是否具备可专利性时，并且申请人可以举证证明时，理应由申请人来举证，获得的权利，承担义务，这就是公正原则的体现。审批机关无法证实，只能由申请人来举证证明其申请具有可专利性，一旦申请人提出证据，审批机关即接收，如果申请人提供的证据有瑕疵或者造假，其也要承担一定的风险，那就是如果有具备举证能力的第三人证明其证据有问题，申请人面临丧失专利权的风险，这也是诚实信用原则的体现，为了专利权的稳定性，申请人必须诚实可靠的提供证据，否则其公开了技术方案却无法得到保护，得不偿失。
综上所述，在专利审查过程中，如果申请人的专利的可专利性需要证据才能得到证明，申请人负有举证义务，是合理合法的。尽管许多申请人在履行举证义务时要面对专业知识、技术手段和实际操作方面的许多困难，但是举证义务本身是不能推卸的和极为明确的。在这种条件下，我们常说的“谁提出谁举证”的原则并不适用。这种举证责任的明确化当然不意味着申报人无法获得国家制度层面的相应支持和保障。鉴于我国科教兴国战略的实施和国家高速发展的国情，国家可以考虑文献查询、信息公布和制度保障方面进行新的立法和定规，作为对申请人的一种奖励或便利措施，尽可能快捷的帮助申请人完成申请，从而促进科技成果的转化和应用。
参考文献：
［1］［德］罗森贝克著．庄敬华译．证明责任论．北京：中国法制出版社．2002年版．
［2］陈荣宗．举证责任与民事诉讼法．台北：三民书局．1983年版．
［3］［日］谷口安平著．王亚新，刘荣军译．程序的正义与诉讼．北京：中国政法大学出版社．1996年版．
关键词专利审查 行政审批 举证责任
作者简介：陈力，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)01-076-02
专利权是一种非常重要的知识产权，随着全球知识产权保护力度的加强在国际贸易和地区经济中起到的作用也越来越大。我国的专利审查制度目前已经执行了一段时间，但是专利审查本身仍然是一个处于发展完善过程中的事务。尤其是专利审查中许多必备的法律体系和法制储备，目前仍然有很多理念和操作上的争议继续厘清和明确。在这种大趋势下，全方位研究专利制度，研究专利法，结合我国的具体实际，探求与我国国情相适应的专利司法制度是一件很有意义的工作。
专利权的取得通常是由申请人提出申请，经专利审审查机关审批后，符合专利授权条件，即可取得专利权。根据我国专利法的的规定，对专利审查机关作出的授权行为或者不授权行为不服，可以依据《行政复议法》和《行政诉讼法》来进行救济，从这个意义上看，专利审查机关的审查行为应该属于行政审批行为，而对于专利权的授权属于行政许可行为。
专利审批行为是指专利审查机关根据专利法的规定，依据一定的程序对专利申请的可专利性进行审查以决定是否授予专利权的行政行为。可专利性是指满足一定的授权条件，这些授权条件包括积极条件和消极条件，积极条件主要指的是专利的新颖性、创造性和实用性，消极条件主要指《专利法》第5条所规定的违反法律和公共的发明创造以及《专利法》第25条规定的不予以保护的客体。
在专利审批过程中，如果专利审查员发现专利申请不符合可专利性的规定，按照听证原则，应该发出审查意见通知书，告知申请人专利申请中存在的问题，申请人可以进行意见陈述，或者修改申请文件以消除审查员指出的专利申请中存在的不符合专利法规定的问题。
在某些情形下，审查员提出的问题，需要申请人举证才能得到证实或者澄清，这时，如果申请人不能举出证据来证明其申请符合专利法中可专利性的规定，那么通常申请会被驳回，现实中，也有部分申请人对这种行为表示不理解，认为法律并没有明文规定，当审查员提出异议时，申请人负有举证责任，在这种情况下，专利行政机关做出驳回决定，是没有法律依据的。
通过举例更容易说清楚这个问题：可专利性的条件中，新颖性是很重要的条款，就是说，必须是新的，过去没有的东西才能被授予专利权。通常，专利局在收到发明专利申请后，会对现有技术进行检索，以确定现有技术中并没有这种技术方案。但是，某些情况下，现有技术记载的东西与专利请求保护的东西无法区分开，在这种时候，专利局通常会认为二者是相同的，专利申请不具备新颖性。
例如，申请人请求保护一种用特殊方法制造的斧头；审查员在检索时，发现现有技术存在类似的斧头，但是，现有技术中的制造方法与申请中所述的“特殊方法”并不相同，并且，因为现有技术记载有限，由现有技术无法判定，这两种不同的制造方法会不会对产品也就是斧子产生结构上的或者性质上的差异，因为毫无疑问，条条大路通罗马，不同方法也可能制造出同样的产品，制造方法不会必然的对产品产生影响。在这个时候，审查员无法将现有技术的斧头和本发明请求保护的斧头区分开来，通常会推论：二者是相同的。除非申请人能够证明二者不同，否则申请人的这个申请就无法满足新颖性的要求。
在这个时候，专利审查机关将举证责任想当然的推给了申请人，为了取得专利权，大部分申请人当然会提出证据以满足专利审查机关的要求。但是，也有部分申请人表示不理解，认为这种要求于法无据，因为专利审查行为是行政行为也是法律行为，必须依法来进行，目前的专利法并未规定在专利审批中举证责任的分配，那么专利审批机构擅自将举证责任分配给申请人属于行政违法。
申请人的这种观点不能说没有道理，的确，专利审批机关作为一个行政机关，按照依法行政的原则，在法无明文的情形下，不应该擅自为申请人设置义务。当然，这并不意味着，申请人就没有义务来进行举证，举证责任作为一项法定义务，其分配还是有一定的原则的，在专利审查的过程中根据客观实际来确定举证责任的分配原则是非常必要的，下面我们看看现行法律中举证责任的通常分配原则。
举证责任通常在诉讼中涉及的比较多，因此，在民事诉讼和刑事诉讼程序中的举证责任分配研究者甚重，观点也很多，大体上讲，举证责任分配有一下几个基本原则：
1.谁提出谁举证：这是一条为各国诉讼法中普遍采用的原则。当事人对自己提出的主张有提供证据加以正面的责任。
2.原告承担举证责任的后果责任：也就是说当事实真相不清楚时，由负担举证责任的当事人承担不利于自己的后果。
3.举证责任倒置：在某些情形下，原告无举证条件，也无举证能力，相反被告有条件，有能力举证，在这种情形下，举证责任由被告承担。
4．肯定者应负有举证责任，否定者不负举证责任。
5.举证责任免除：当事一方提出的理由证据，另外一方表示认可的，或者审判机构认为不需要提供证据加以证明，可以免除其举证责任。
6.公平正义，诚实信用原则：这不仅仅是举证责任分配的原则，也是所有法律的基本原则之一。
行政审批不同于法庭裁决，当然不能照搬诉讼中上述举证责任的分配原则，但是，由于这些原则在法律上深入人心，并且对于各种情形下的举证原则适用有大量的司法是实践来支持，所以根据专利审批的现实情形选择上述适用的原则也是一项必须的工作，毕竟，如果举证责任分配产生分歧从而导致专利申请被驳回，申请人可以采用法律救济的方式来维权，在后续步骤中，难免会进入诉讼程序，因此，诉讼程序中的举证责任分配规则也应该是专利审批机构中在要求举证时所遵循的原则。
就上面例子所述那种审批过程中，关于申请具有可专利性的举证责任的分配问题，究竟采取那种分配原则更为合理呢？目前专利局的做法是将举证责任交给申请人，在上述原则可以理解为遵循举证责任倒置或在否定者不负举证责任这两个原则。
举证责任倒置强调的其实是举证责任与举证能力相适宜，从这个意义上说，专利局的做法是站得住脚的，因为专利局的审查虽然是一种专业性的审查，但是缺乏生产实践能力。就如同斧头那个例子，专利局通过文献的比较无法证明得知两把斧子究竟相同还是不相同，最好的办法就是实现两个技术方案，采用上述两个方法各制备一把斧子出来进行测试比较就可以得知二者是否相同。但是专利局显然缺乏手段和设备实现这种证明过程，而申请人作为本领域的从业人员，在完成发明创造的过程中，必然实践过这种发明，因此，对他来说，做这种对比试验来证明二者的不同，从而得出自己的申请具有可专利性是比较容易的。在判断技术上的问题需要试验证据的时候，专利局作为一个专利审批机关，缺乏举证能力，而申请人具有举证能力，因此，在这种情形下，采用举证责任倒置的方式来分配举证责任具有一定的合理性。
再者，从否定者不负举证责任这一原则来看，专利局的做法也是有理可循的，法律的生命在于传统而在不于严密的逻辑。早在罗马时代，就有了“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”这一古老的举证责任分配规定，这一规定成为了大陆法中“主张消极事实的人不负举证责任”学说的基础，同时，在英美法系国家中，这一规则对其举证责任分配理论也产生了深远的影响，因此，从传统上将，专利审批机关认为专利申请不具备可专利性不需要承担举证责任。
最后，从民法的基本原则之一“公平公正，诚实信用”原则出发，在需要证据来证明专利申请具有可专利性时，也应该由专利申请人承担举证责任。因为专利审查不同于一般意义上的行政许可，其审查机关并非代表公权利，而是代表社会公众来进行对申请人的专利申请进行审查，一旦审查通过，申请人即获得排他的权利，对全体社会公众产生了限制，因此，当社会公众无法确认申请是否具备可专利性时，并且申请人可以举证证明时，理应由申请人来举证，获得的权利，承担义务，这就是公正原则的体现。审批机关无法证实，只能由申请人来举证证明其申请具有可专利性，一旦申请人提出证据，审批机关即接收，如果申请人提供的证据有瑕疵或者造假，其也要承担一定的风险，那就是如果有具备举证能力的第三人证明其证据有问题，申请人面临丧失专利权的风险，这也是诚实信用原则的体现，为了专利权的稳定性，申请人必须诚实可靠的提供证据，否则其公开了技术方案却无法得到保护，得不偿失。
综上所述，在专利审查过程中，如果申请人的专利的可专利性需要证据才能得到证明，申请人负有举证义务，是合理合法的。尽管许多申请人在履行举证义务时要面对专业知识、技术手段和实际操作方面的许多困难，但是举证义务本身是不能推卸的和极为明确的。在这种条件下，我们常说的“谁提出谁举证”的原则并不适用。这种举证责任的明确化当然不意味着申报人无法获得国家制度层面的相应支持和保障。鉴于我国科教兴国战略的实施和国家高速发展的国情，国家可以考虑文献查询、信息公布和制度保障方面进行新的立法和定规，作为对申请人的一种奖励或便利措施，尽可能快捷的帮助申请人完成申请，从而促进科技成果的转化和应用。
参考文献：
［1］［德］罗森贝克著．庄敬华译．证明责任论．北京：中国法制出版社．2002年版．
［2］陈荣宗．举证责任与民事诉讼法．台北：三民书局．1983年版．
［3］［日］谷口安平著．王亚新，刘荣军译．程序的正义与诉讼．北京：中国政法大学出版社．1996年版．