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【摘要】本文从案例入手，从预告登记的概念、性质谈起，分析抵押权预告登记与抵押权登记不同的法律性质和法律效力，进而说明商业银行在按揭贷款法律关系中作为抵押权预告登记权利人，对仅办理抵押权预告登记的期房不享有优先受偿的权利，同时商业银行还应注意预查封的影响、及时办理房屋抵押登记手续。
【关键词】抵押权预告登记；债权请求权；优先受偿权
一、基本案情
2011年10月，郑某与联发公司签订《商品房买卖合同》一份，约定郑某向联发公司购买五缘湾1号花园房产。2011年12月，郑某与湖里支行就上述房产的按揭借款事宜签订《贷款合同》。合同约定郑某以上述房产作为抵押向湖里支行按揭借款4520000元，贷款期限为108个月，自2011年12月起至2020年12月止。同年12月，上述房产在市国土资源与房产管理局成功办理抵押权预告登记，湖里支行成为该两处房产的合法抵押权预告登记人，依法取得《预购商品房抵押权预告登记证明书》。
2012年1月，湖里支行依约向郑某发放贷款4520000元。2012年1月至2012年9月期间，郑某履行了合同约定的还款义务。但自2012年10月起，郑某未再向湖里支行支付贷款本息。2012年11月，湖里支行向郑某发出《全部贷款提前到期通知书》，宣布贷款合同提前到期，要求郑某尽快归还截至2012年11月所欠的全部贷款本息4270242.72元。郑某仍未偿还上述贷款本息。截至2013年1月6日，郑某已累计拖欠湖里支行贷款本金、利息及罚息等共计4296931.56元未偿还。湖里支行起诉至法院要求解除《贷款合同》，并要求郑某立即归还上述合同项下所欠原告的全部贷款本金、利息及罚息，同时湖里支行有权以郑某抵押给湖里支行的房产拍卖、变卖或折价后的所得价款优先受偿。
法院认为，原被告所签订的《贷款合同》系双方当事人的真实意思表示，形式与内容均于法不悖，应认定为合法有效。被告提供房产进行抵押并办理抵押登记，故该抵押成立并生效。原告依约履行发放贷款义务，现被告未按时偿还贷款本息，其行为已构成违约，应承担偿还全部贷款本息的违约责任。最终，法院判决支持原告关于解除《贷款合同》及被告归还全部贷款本息的请求；因贷款合同约定了被告提供房产作为抵押担保，故其不履行债务时，原告有权以该房产拍卖、变卖或折价后的所得价款优先受偿。
二、评析
（一）抵押权预告登记与优先受偿权
本案中，被告郑某未履行按揭贷款合同项下债务偿还义务，对此双方没有争议，本案争议的焦点在于银行作为预告登记权利人对仅办理抵押权预告登记的期房是否享有优先受偿的权利？
笔者认为，对于抵押权预告登记是否具有优先受偿的物权效力应从预告登记的概念、内涵以及与抵押权登记的关系等方面予以分析：
1.预告登记的概念及作用
预告登记是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。该登记在性质上属于预备登记，即在本登记之前进行的一项登记，该登记并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权。预告登记的主要作用如下：一是保障将来实现物权。即将来能够取得物权或发生物权变动。二是保障债权请求权的效力。由于债权请求权没有对抗第三人的效力，通过预告登记的方式予以公示，任何违反预告登记的不动产变动都不能发生物权变动的效力，从而使债权请求权的实现得到保障。三是顺位保证的作用。主要体现为经预告登记的债权请求权将来所实现的物权的日期按照预告登记的日期来确定。四是破产保护作用。预告登记权利人在不动产物权人陷于破产时对抗物权人的其他债权人，使保全请求权能够实现。五是对第三人的效力。预告登记能够使普通债权产生对抗第三人的效力[1]。
根据《物权法》第20条第1款的规定可以看出预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的手段，是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。预告登记限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以，《物权法》第20条第1款同时规定预告登记的法律后果，即预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说，就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。抵押权预告登记是预告登记的一种具体形式，其设立见于《房屋登记办法》第67条的规定。预购商品房抵押权预告登记是为了保全抵押权人获得将来建成房屋为抵押权标的请求权。抵押权预告登记作出后，并不立即导致房屋抵押权的成立，而只是使预告登记申请人取得一种请求将来发生房屋抵押的权利，以便对将来发生与该项请求权内容相同的房屋物权处分行为具有对抗效力，换言之，不能产生同一顺位的抵押权，确保将来发生该请求期待的法律后果。
如上所述，《物权法》实际明确规定了对预告登记的限制处分效力，但并未赋予办理抵押权预告登记的债权请求权于优先受偿的效力；从法理上分析，抵押权预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭他物权为目的的债权请求权，其性质本身不具备优先受偿的效力。
2.抵押权预告登记的性质
经预告登记后的物权变动请求权具有四个特征：第一，该请求权的性质为请求权而非支配权。该请求权的内容为权利人在条件具备时请求办理本登记以物权变更之目的，权利人对该请求权所指向的标的不具有支配权。第二，该请求权的能够对抗第三人。所有权人与第三人所为的妨碍该请求权实现的行为不具有产生物权变动的效力。第三，请求权人是否可以实现物权变动存在不确定性。第四，该请求权具有临时性。经预告登记的请求权存在于合同生效后至物权变动的条件具备前，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利办理本登记。
由以上分析可以看出该请求权不属于物权。物权是支配权，以对物的直接占有支配为内容，而经预告登记后的物权变动请求权仍然是一种请求权，权利人对标的物不享有任何支配意义上的权利，并且有时标的物本身尚不存在，比如在抵押权预告登记的场合即是如此。对世效力仅是物权的效力之一，而不是物权的全部特征，仅因该权利具有对抗第三人的效力就认为该权利属于物权的观点并不妥当的。从该请求权的特征看，其性质仍为债权。经预告登记后的物权变动请求权除了具有对抗第三人的效力外，其它特征均与债权相符。即使是在债权的基础上赋予其对抗第三人这一具有物权性质的效力，这一额外的性质也不会使其丧失债权的属性，其本质仍然是债权人与债务人之间的一种相对法律关系。如同“买卖不破租赁”的法律关系中，承租人只具有对抗不特定买受人的权利，但这只是债权物权化的一种表现，承租人所享有的权利实质仍然为债权。经预告登记后的物权变动请求权的与此相同。同时，物权之所以具有对世性，是因为其为直接支配特定物而享受其利益的权利，而不是因为其使用了公示手段。债权由于其性質为请求权，对标的物并不具有直接的支配性，只能通过请求债务人的履行来实现，所以具有相对性。经预告登记后，权利人也只是能够主张义务人所为的有害于其债权的行为无效，而不得直接对第三人主张权利。 综上，由于抵押权预告登记人对标的物不享有任何支配意义上的权利，其权利并不因公示而具有对世性、只能通过请求债务人的履行来实现，所以经抵押权预告登记后的物权变动请求权的性质仍为债权，抵押权预告登记是法律出于保护交易安全及债权人利益的考虑，赋予其对抗第三人的效力的特殊债权。这一性质说明了经抵押权预告登记后的物权变动请求权为债权请求权，而明确这一性质对于说明该请求权是否具备抵押权的优先受偿效力具有重要意义。
3.抵押权预告登记与抵押权登记
抵押权预告登记与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力，从而导致经抵押权预告登记的債权请求权不能等同于抵押权。
首先，《物权法》第20条第2款的规定说明了预告登记与不动产权登记两者的关系。从《房屋登记办法》的相关规定看，抵押权预告登记手续明显有别于抵押权登记手续。其次，《物权法》第179条的规定则明确了抵押权人的优先受偿权，而反观《物权法》关于预告登记的相关规定，并无类似的规定。再次，物权的变动须遵循权利公示的原则。由于抵押物在抵押权生效后，并不转移抵押物的占有、无法以交付的方式实现抵押权的公示，为了保护抵押权人和第三人的合法利益，采取登记的方式实现抵押权的公示。虽对于抵押权登记的效力，有“登记对抗主义”和“登记要件主义”不同的规定。但由于房屋等不动产的价值较大，设定抵押权必须在法定部门进行登记，否则不产生效力。《物权法》对于以房屋作为抵押物的抵押权，则登记后抵押权方才设立。预告登记的法律效力是将来登记、取得在先顺序以及未经预告登记权利人同意处分等无效，而抵押权的设立亦即优先受偿效力的产生则需要符合《物权法》第187条登记生效的规定，所办理的为房屋抵押权登记手续。
综上，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，在办理房屋抵押登记手续后，债权人才现实地取得房屋上的他项权利。因此，抵押权预告登记不具有抵押权登记所能产生的优先受偿的法律效力。
（二）关于法院判决结果的不同观点
基于第一点的分析，笔者认为湖里支行诉郑某按揭贷款纠纷案中被告就期房处分享有优先受偿权的判决结果值得商榷，具体理由如下：
在未办理房屋抵押权登记之前，原告湖里支行享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的债权请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，故原告有关享有系争房屋抵押权的诉请，因与《物权法》的规定不符，即就抵押房屋处分并优先受偿的权利在形式要件上有所欠缺，不应予以支持，法院关于原告享有就系争房屋拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿的判决缺乏足够的法理依据。
三、关于按揭贷款业务抵押权预告登记的风险控制建议
通过上述案例的分析，特别是针对立法或司法实践中更倾向于保护商业银行利益的传统观念，笔者冀以本文抛砖引玉，以求使读者正确理解抵押权预告登记的性质和效力，进而在商业银行按揭贷款业务中更好地控制风险。
诚然，商业银行在尚无法办理房屋产权证及相应的他项权证前，确实存在无法实现抵押权的风险。针对此种风险，建议商业银行可采取相应措施对贷款安全进行保护，如要求开发商在办理房屋抵押权登记之前提供阶段性连带责任担保，将退出保障更多地放在对开发商担保履约能力的考量上，同时，对于房地产开发项目本身的风险应有充分的判断及分析。
对于抵押权预告登记，商业银行按揭贷款业务中尚有以下几点需要注意：一是抵押权预告登记不能对抗预查封。预查封是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通告》中新创立的一项强制执行措施，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。被执行人预购的期房尽管已经办理了抵押权预告登记，法院仍然可以对该房屋进行预查封。而如本文所分析，商业银行对于仅办理抵押权预告登记的期房并不具有优先受偿权，所以当期房遭遇预查封时，商业银行不能以抵押权预告登记为由对抗其他债权人。二是及时办理房屋抵押登记以防抵押权预告登记的失效。如果抵押权预告登记权利人本应进行本登记时却迟迟不进行登记，根据《物权法》第20条第2款的规定，将导致抵押权预告登记失效。该条款中所谓“能够进行不动产登记之日”，即预购商品房办理了所有权初始登记之日。这里需要特别说明的一点是，商业银行或者按揭贷款借款人即购房者可能常常并不清楚何时是“能够进行不动产登记之日”，而房地产开发企业往往是非常清楚的，所以商业银行应密切跟进房地产开发项目建设进度尤其是竣工验收备案办理时间，关注房地产开发项目的所有权初始登记的办理，必要时通过按揭总协议等方式约定房地产开发企业未及时告知所有权初始登记办理情况的违约责任。
参考文献：
[1]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007：357-358.
【关键词】抵押权预告登记；债权请求权；优先受偿权
一、基本案情
2011年10月，郑某与联发公司签订《商品房买卖合同》一份，约定郑某向联发公司购买五缘湾1号花园房产。2011年12月，郑某与湖里支行就上述房产的按揭借款事宜签订《贷款合同》。合同约定郑某以上述房产作为抵押向湖里支行按揭借款4520000元，贷款期限为108个月，自2011年12月起至2020年12月止。同年12月，上述房产在市国土资源与房产管理局成功办理抵押权预告登记，湖里支行成为该两处房产的合法抵押权预告登记人，依法取得《预购商品房抵押权预告登记证明书》。
2012年1月，湖里支行依约向郑某发放贷款4520000元。2012年1月至2012年9月期间，郑某履行了合同约定的还款义务。但自2012年10月起，郑某未再向湖里支行支付贷款本息。2012年11月，湖里支行向郑某发出《全部贷款提前到期通知书》，宣布贷款合同提前到期，要求郑某尽快归还截至2012年11月所欠的全部贷款本息4270242.72元。郑某仍未偿还上述贷款本息。截至2013年1月6日，郑某已累计拖欠湖里支行贷款本金、利息及罚息等共计4296931.56元未偿还。湖里支行起诉至法院要求解除《贷款合同》，并要求郑某立即归还上述合同项下所欠原告的全部贷款本金、利息及罚息，同时湖里支行有权以郑某抵押给湖里支行的房产拍卖、变卖或折价后的所得价款优先受偿。
法院认为，原被告所签订的《贷款合同》系双方当事人的真实意思表示，形式与内容均于法不悖，应认定为合法有效。被告提供房产进行抵押并办理抵押登记，故该抵押成立并生效。原告依约履行发放贷款义务，现被告未按时偿还贷款本息，其行为已构成违约，应承担偿还全部贷款本息的违约责任。最终，法院判决支持原告关于解除《贷款合同》及被告归还全部贷款本息的请求；因贷款合同约定了被告提供房产作为抵押担保，故其不履行债务时，原告有权以该房产拍卖、变卖或折价后的所得价款优先受偿。
二、评析
（一）抵押权预告登记与优先受偿权
本案中，被告郑某未履行按揭贷款合同项下债务偿还义务，对此双方没有争议，本案争议的焦点在于银行作为预告登记权利人对仅办理抵押权预告登记的期房是否享有优先受偿的权利？
笔者认为，对于抵押权预告登记是否具有优先受偿的物权效力应从预告登记的概念、内涵以及与抵押权登记的关系等方面予以分析：
1.预告登记的概念及作用
预告登记是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。该登记在性质上属于预备登记，即在本登记之前进行的一项登记，该登记并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权。预告登记的主要作用如下：一是保障将来实现物权。即将来能够取得物权或发生物权变动。二是保障债权请求权的效力。由于债权请求权没有对抗第三人的效力，通过预告登记的方式予以公示，任何违反预告登记的不动产变动都不能发生物权变动的效力，从而使债权请求权的实现得到保障。三是顺位保证的作用。主要体现为经预告登记的债权请求权将来所实现的物权的日期按照预告登记的日期来确定。四是破产保护作用。预告登记权利人在不动产物权人陷于破产时对抗物权人的其他债权人，使保全请求权能够实现。五是对第三人的效力。预告登记能够使普通债权产生对抗第三人的效力[1]。
根据《物权法》第20条第1款的规定可以看出预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的手段，是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。预告登记限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以，《物权法》第20条第1款同时规定预告登记的法律后果，即预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说，就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。抵押权预告登记是预告登记的一种具体形式，其设立见于《房屋登记办法》第67条的规定。预购商品房抵押权预告登记是为了保全抵押权人获得将来建成房屋为抵押权标的请求权。抵押权预告登记作出后，并不立即导致房屋抵押权的成立，而只是使预告登记申请人取得一种请求将来发生房屋抵押的权利，以便对将来发生与该项请求权内容相同的房屋物权处分行为具有对抗效力，换言之，不能产生同一顺位的抵押权，确保将来发生该请求期待的法律后果。
如上所述，《物权法》实际明确规定了对预告登记的限制处分效力，但并未赋予办理抵押权预告登记的债权请求权于优先受偿的效力；从法理上分析，抵押权预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭他物权为目的的债权请求权，其性质本身不具备优先受偿的效力。
2.抵押权预告登记的性质
经预告登记后的物权变动请求权具有四个特征：第一，该请求权的性质为请求权而非支配权。该请求权的内容为权利人在条件具备时请求办理本登记以物权变更之目的，权利人对该请求权所指向的标的不具有支配权。第二，该请求权的能够对抗第三人。所有权人与第三人所为的妨碍该请求权实现的行为不具有产生物权变动的效力。第三，请求权人是否可以实现物权变动存在不确定性。第四，该请求权具有临时性。经预告登记的请求权存在于合同生效后至物权变动的条件具备前，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利办理本登记。
由以上分析可以看出该请求权不属于物权。物权是支配权，以对物的直接占有支配为内容，而经预告登记后的物权变动请求权仍然是一种请求权，权利人对标的物不享有任何支配意义上的权利，并且有时标的物本身尚不存在，比如在抵押权预告登记的场合即是如此。对世效力仅是物权的效力之一，而不是物权的全部特征，仅因该权利具有对抗第三人的效力就认为该权利属于物权的观点并不妥当的。从该请求权的特征看，其性质仍为债权。经预告登记后的物权变动请求权除了具有对抗第三人的效力外，其它特征均与债权相符。即使是在债权的基础上赋予其对抗第三人这一具有物权性质的效力，这一额外的性质也不会使其丧失债权的属性，其本质仍然是债权人与债务人之间的一种相对法律关系。如同“买卖不破租赁”的法律关系中，承租人只具有对抗不特定买受人的权利，但这只是债权物权化的一种表现，承租人所享有的权利实质仍然为债权。经预告登记后的物权变动请求权的与此相同。同时，物权之所以具有对世性，是因为其为直接支配特定物而享受其利益的权利，而不是因为其使用了公示手段。债权由于其性質为请求权，对标的物并不具有直接的支配性，只能通过请求债务人的履行来实现，所以具有相对性。经预告登记后，权利人也只是能够主张义务人所为的有害于其债权的行为无效，而不得直接对第三人主张权利。 综上，由于抵押权预告登记人对标的物不享有任何支配意义上的权利，其权利并不因公示而具有对世性、只能通过请求债务人的履行来实现，所以经抵押权预告登记后的物权变动请求权的性质仍为债权，抵押权预告登记是法律出于保护交易安全及债权人利益的考虑，赋予其对抗第三人的效力的特殊债权。这一性质说明了经抵押权预告登记后的物权变动请求权为债权请求权，而明确这一性质对于说明该请求权是否具备抵押权的优先受偿效力具有重要意义。
3.抵押权预告登记与抵押权登记
抵押权预告登记与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力，从而导致经抵押权预告登记的債权请求权不能等同于抵押权。
首先，《物权法》第20条第2款的规定说明了预告登记与不动产权登记两者的关系。从《房屋登记办法》的相关规定看，抵押权预告登记手续明显有别于抵押权登记手续。其次，《物权法》第179条的规定则明确了抵押权人的优先受偿权，而反观《物权法》关于预告登记的相关规定，并无类似的规定。再次，物权的变动须遵循权利公示的原则。由于抵押物在抵押权生效后，并不转移抵押物的占有、无法以交付的方式实现抵押权的公示，为了保护抵押权人和第三人的合法利益，采取登记的方式实现抵押权的公示。虽对于抵押权登记的效力，有“登记对抗主义”和“登记要件主义”不同的规定。但由于房屋等不动产的价值较大，设定抵押权必须在法定部门进行登记，否则不产生效力。《物权法》对于以房屋作为抵押物的抵押权，则登记后抵押权方才设立。预告登记的法律效力是将来登记、取得在先顺序以及未经预告登记权利人同意处分等无效，而抵押权的设立亦即优先受偿效力的产生则需要符合《物权法》第187条登记生效的规定，所办理的为房屋抵押权登记手续。
综上，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，在办理房屋抵押登记手续后，债权人才现实地取得房屋上的他项权利。因此，抵押权预告登记不具有抵押权登记所能产生的优先受偿的法律效力。
（二）关于法院判决结果的不同观点
基于第一点的分析，笔者认为湖里支行诉郑某按揭贷款纠纷案中被告就期房处分享有优先受偿权的判决结果值得商榷，具体理由如下：
在未办理房屋抵押权登记之前，原告湖里支行享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的债权请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，故原告有关享有系争房屋抵押权的诉请，因与《物权法》的规定不符，即就抵押房屋处分并优先受偿的权利在形式要件上有所欠缺，不应予以支持，法院关于原告享有就系争房屋拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿的判决缺乏足够的法理依据。
三、关于按揭贷款业务抵押权预告登记的风险控制建议
通过上述案例的分析，特别是针对立法或司法实践中更倾向于保护商业银行利益的传统观念，笔者冀以本文抛砖引玉，以求使读者正确理解抵押权预告登记的性质和效力，进而在商业银行按揭贷款业务中更好地控制风险。
诚然，商业银行在尚无法办理房屋产权证及相应的他项权证前，确实存在无法实现抵押权的风险。针对此种风险，建议商业银行可采取相应措施对贷款安全进行保护，如要求开发商在办理房屋抵押权登记之前提供阶段性连带责任担保，将退出保障更多地放在对开发商担保履约能力的考量上，同时，对于房地产开发项目本身的风险应有充分的判断及分析。
对于抵押权预告登记，商业银行按揭贷款业务中尚有以下几点需要注意：一是抵押权预告登记不能对抗预查封。预查封是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通告》中新创立的一项强制执行措施，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。被执行人预购的期房尽管已经办理了抵押权预告登记，法院仍然可以对该房屋进行预查封。而如本文所分析，商业银行对于仅办理抵押权预告登记的期房并不具有优先受偿权，所以当期房遭遇预查封时，商业银行不能以抵押权预告登记为由对抗其他债权人。二是及时办理房屋抵押登记以防抵押权预告登记的失效。如果抵押权预告登记权利人本应进行本登记时却迟迟不进行登记，根据《物权法》第20条第2款的规定，将导致抵押权预告登记失效。该条款中所谓“能够进行不动产登记之日”，即预购商品房办理了所有权初始登记之日。这里需要特别说明的一点是，商业银行或者按揭贷款借款人即购房者可能常常并不清楚何时是“能够进行不动产登记之日”，而房地产开发企业往往是非常清楚的，所以商业银行应密切跟进房地产开发项目建设进度尤其是竣工验收备案办理时间，关注房地产开发项目的所有权初始登记的办理，必要时通过按揭总协议等方式约定房地产开发企业未及时告知所有权初始登记办理情况的违约责任。
参考文献：
[1]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007：357-358.