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一、基本案情
2018年1月2日、1月13日，徐某某、陈某某分别报警称电瓶车失窃。如东县公安局于2018年1月18日将犯罪嫌疑人江某某抓获归案。犯罪嫌疑人江某某如实供述了其2015年至2018年1月期间先后盗窃5辆电动自行车的犯罪事实。其中犯罪嫌疑人江某某交代在如东县掘港镇邮电新村3号楼盗窃的2辆电动自行车未能查证到被害人。2018年3月27日如东县人民法院以查实的3辆电动自行车的犯罪事实对犯罪嫌疑人江某某作出判决，判处有期徒刑8个月，并处罚金8000元（刑期自2018年1月19日起至2018年9月18日止）。2018年4月28日被害人何某某向如东县公安局反映其电动自行车失窃，经核实犯罪嫌疑人江某某在邮电新村盗窃的一辆紫色雅迪踏板电动自行车系何某某失窃的电动自行车。如东县公安局于2018年4月28日立案侦查，于2018年9月18日对犯罪嫌疑人江某某采取取保候审强制措施。2018年11月11日如东县公安局将该案移送如东县人民检察院，2018年11月24日如东县人民检察院以被告人江某某涉嫌盗窃罪向如东县人民法院提起公诉。2018年12月8日，如东县人民法院判处被告人江某某犯盗窃罪，判处拘役3个月，并处罚金2000元，与前罪合并执行有期徒刑8个月，并处罚金8000元。
二、分歧意見
第一种观点认为，犯罪嫌疑人江某某原刑罚已经执行完毕，不需要适用刑法第70条将漏罪与前罪刑罚进行数罪并罚，而应当直接起诉，独立定罪量刑并执行刑罚。
第二种观点认为，犯罪嫌疑人江某某原刑罚虽然已经执行完毕，但本案系在原刑罚执行完毕之前发现漏罪，应当适用刑法第69条和70条的规定，将漏罪与前罪进行数罪并罚。
三、评析意见
就本案而言，笔者同意第二种意见。
（一）对我国刑法第70条的准确理解
针对刑法第70条的规定，笔者认为应从两个方面把握法条的关键涵义。首先，什么是“漏罪”？条文中明文规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”即为漏罪。因此，符合上述条文规定的漏罪必须具备几项条件：该漏罪行为必须是在判决宣告以前就已经实施;该漏罪在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前才被发现;该漏罪既可以是一罪也可以是数罪，也就是说既可以是和原判决相同罪名，也可以是不同的罪名。换言之，如果是刑罚执行完毕以后才发现的犯罪则不属于条文规定的“漏罪”情形，不适用先并后减的方法实行并罚。其次，如何理解“发现”？理论界存在两种观点：“最早发现说”即以任何一个机关的最早发现为准;“法院发现说”即以法院发现受理为准，张明楷倾向于“最早发现说”[1]。因为，诉讼期间是具有弹性的，倘若采取“法院发现说”，那么当前罪为轻罪或者前罪的刑罚剩余期间不长时“大多会导致漏罪不能与前罪并罚”从而加重了对被告人的处罚，有违刑法第70条的立法精神。而“最早发现说”实际是对“发现”作宽泛解释，即只要办案机关掌握了相应的能够证明犯罪事实的证据即可[2]。条文明确规定，发现漏罪必须在原刑罚执行完毕之前发现，分析整个案件过程，历经侦查、审查起诉和审判阶段，在这一系列的办案环节中，确立发现漏罪的时间点对案件的处理有着重要的影响。普遍认为，司法机关发现漏罪的时间点不取决于任何组织或者公民的主观认识，而应当根据合理、明确的法律标准确定，一般情况下可以将侦查机关的立案时间作为发现漏罪的时间点，也就是漏罪的立案时间应当在原判决执行完毕以前。在上述理论基础上结合本案来看，2018年3月27日如东县人民法院以查实的3辆电动自行车的犯罪事实对犯罪嫌疑人江某某作出判决，判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元（刑期自2018年1月19日起至2018年9月18日止）。2018年4月28日被害人何某某向如东县公安局报案，如东县公安局于2018年4月28日立案侦查，符合漏罪的构成要件。
（二）对全案量刑均衡原则的整体把握
在对数罪分别定罪量刑时，正确的做法是以刑罚的正当化根据为指导，基于案件事实，依照刑法规定，按照量刑规则，独立地对被告人所犯之数罪分别定罪量刑，既不能使此罪的情节对彼罪的量刑产生影响，也不能使此罪的量刑轻重对彼罪的量刑轻重产生影响，应当在正确地对数罪分别裁量刑罚后，再根据刑法的规定实行并罚。具体分析本案，结合前罪依法查明犯罪嫌疑人江某某于2015年至2018年间盗窃共作案4起，盗窃数额共计人民币10640元。刑罚执行前的漏罪，原本应当与前罪在同一审理活动中予以处理。根据江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释 》及2013年江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于我省执行盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的意见》的相关规定，入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，量刑起点为拘役3个月;每增加一次作案或者一种情形，增加一个月刑期确定基准刑。盗窃数额达10000元的，量刑起点刑为有期徒刑6个月;数额每增加1500元，增加1个月刑期确定为基准性。因此，以上述标准作为对犯罪嫌疑人江某某的量刑依据，其2018年1月盗窃被害人何某某电动自行车价值人民币2300元这一节犯罪事实，应当在原判决有期徒刑八个月的基础上增加1至2个月刑期。如果对发现的这一漏罪不进行数罪并罚，则对犯罪嫌疑人江某某应当以拘役3个月作为基准性，且不适用吸收原则，这无疑是加重了犯罪嫌疑人江某某的刑罚，不利于保障犯罪嫌疑人的权益，也与量刑均衡原则背道而驰，为平衡这一利益，应当按照数罪并罚原理的基本精神，施以并罚。
（三）对刑法谦抑性原则的有效适用
从整个刑法乃至社会制裁体系来看，刑罚无疑是重中之重，它动用了最严厉的制裁措施，甚至关系到一个人的生杀予夺。而从人类的刑罚史来看，贯穿其中的一条主线就是刑罚的逐渐轻缓和逐步人道化。刑法的谦抑性已成为现代刑法的题中之义。要解放思想，与时俱进，坚持和发展刑法的谦抑性[3]。立法者力求以最小的付出，少用、慎用甚至不用刑罚获取最大的社会效益，有效的预防和控制犯罪。对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，就不要再适用较重的刑事责任方式。就本案而言，对犯罪嫌疑人江某某实行数罪并罚，根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》中“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”的有关规定，拘役可被原刑罚吸收，而从全案来看，犯罪嫌疑人在原判决的处理环节就认罪服法，主动交代了其犯盗窃罪的5起事实。因此，对犯罪嫌疑人江某某采用“先并后减”的并罚原则，是以人道主义为基础，慎重而且谦抑地适用刑法的有效体现。
注释：
[1]参见张明楷：《数罪并罚的新问题——刑法修正案（九）第4条的适用》，《法学评论》2016年第2期。
[2]参见王永兴：《王雲盗窃案[第1028号]》，《刑事审判参考》总第100集。
[3]参见郎胜：《我国刑法的新发展》，《中国法学》2017年第5期。
2018年1月2日、1月13日，徐某某、陈某某分别报警称电瓶车失窃。如东县公安局于2018年1月18日将犯罪嫌疑人江某某抓获归案。犯罪嫌疑人江某某如实供述了其2015年至2018年1月期间先后盗窃5辆电动自行车的犯罪事实。其中犯罪嫌疑人江某某交代在如东县掘港镇邮电新村3号楼盗窃的2辆电动自行车未能查证到被害人。2018年3月27日如东县人民法院以查实的3辆电动自行车的犯罪事实对犯罪嫌疑人江某某作出判决，判处有期徒刑8个月，并处罚金8000元（刑期自2018年1月19日起至2018年9月18日止）。2018年4月28日被害人何某某向如东县公安局反映其电动自行车失窃，经核实犯罪嫌疑人江某某在邮电新村盗窃的一辆紫色雅迪踏板电动自行车系何某某失窃的电动自行车。如东县公安局于2018年4月28日立案侦查，于2018年9月18日对犯罪嫌疑人江某某采取取保候审强制措施。2018年11月11日如东县公安局将该案移送如东县人民检察院，2018年11月24日如东县人民检察院以被告人江某某涉嫌盗窃罪向如东县人民法院提起公诉。2018年12月8日，如东县人民法院判处被告人江某某犯盗窃罪，判处拘役3个月，并处罚金2000元，与前罪合并执行有期徒刑8个月，并处罚金8000元。
二、分歧意見
第一种观点认为，犯罪嫌疑人江某某原刑罚已经执行完毕，不需要适用刑法第70条将漏罪与前罪刑罚进行数罪并罚，而应当直接起诉，独立定罪量刑并执行刑罚。
第二种观点认为，犯罪嫌疑人江某某原刑罚虽然已经执行完毕，但本案系在原刑罚执行完毕之前发现漏罪，应当适用刑法第69条和70条的规定，将漏罪与前罪进行数罪并罚。
三、评析意见
就本案而言，笔者同意第二种意见。
（一）对我国刑法第70条的准确理解
针对刑法第70条的规定，笔者认为应从两个方面把握法条的关键涵义。首先，什么是“漏罪”？条文中明文规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”即为漏罪。因此，符合上述条文规定的漏罪必须具备几项条件：该漏罪行为必须是在判决宣告以前就已经实施;该漏罪在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前才被发现;该漏罪既可以是一罪也可以是数罪，也就是说既可以是和原判决相同罪名，也可以是不同的罪名。换言之，如果是刑罚执行完毕以后才发现的犯罪则不属于条文规定的“漏罪”情形，不适用先并后减的方法实行并罚。其次，如何理解“发现”？理论界存在两种观点：“最早发现说”即以任何一个机关的最早发现为准;“法院发现说”即以法院发现受理为准，张明楷倾向于“最早发现说”[1]。因为，诉讼期间是具有弹性的，倘若采取“法院发现说”，那么当前罪为轻罪或者前罪的刑罚剩余期间不长时“大多会导致漏罪不能与前罪并罚”从而加重了对被告人的处罚，有违刑法第70条的立法精神。而“最早发现说”实际是对“发现”作宽泛解释，即只要办案机关掌握了相应的能够证明犯罪事实的证据即可[2]。条文明确规定，发现漏罪必须在原刑罚执行完毕之前发现，分析整个案件过程，历经侦查、审查起诉和审判阶段，在这一系列的办案环节中，确立发现漏罪的时间点对案件的处理有着重要的影响。普遍认为，司法机关发现漏罪的时间点不取决于任何组织或者公民的主观认识，而应当根据合理、明确的法律标准确定，一般情况下可以将侦查机关的立案时间作为发现漏罪的时间点，也就是漏罪的立案时间应当在原判决执行完毕以前。在上述理论基础上结合本案来看，2018年3月27日如东县人民法院以查实的3辆电动自行车的犯罪事实对犯罪嫌疑人江某某作出判决，判处有期徒刑八个月，并处罚金八千元（刑期自2018年1月19日起至2018年9月18日止）。2018年4月28日被害人何某某向如东县公安局报案，如东县公安局于2018年4月28日立案侦查，符合漏罪的构成要件。
（二）对全案量刑均衡原则的整体把握
在对数罪分别定罪量刑时，正确的做法是以刑罚的正当化根据为指导，基于案件事实，依照刑法规定，按照量刑规则，独立地对被告人所犯之数罪分别定罪量刑，既不能使此罪的情节对彼罪的量刑产生影响，也不能使此罪的量刑轻重对彼罪的量刑轻重产生影响，应当在正确地对数罪分别裁量刑罚后，再根据刑法的规定实行并罚。具体分析本案，结合前罪依法查明犯罪嫌疑人江某某于2015年至2018年间盗窃共作案4起，盗窃数额共计人民币10640元。刑罚执行前的漏罪，原本应当与前罪在同一审理活动中予以处理。根据江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释 》及2013年江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于我省执行盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的意见》的相关规定，入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，量刑起点为拘役3个月;每增加一次作案或者一种情形，增加一个月刑期确定基准刑。盗窃数额达10000元的，量刑起点刑为有期徒刑6个月;数额每增加1500元，增加1个月刑期确定为基准性。因此，以上述标准作为对犯罪嫌疑人江某某的量刑依据，其2018年1月盗窃被害人何某某电动自行车价值人民币2300元这一节犯罪事实，应当在原判决有期徒刑八个月的基础上增加1至2个月刑期。如果对发现的这一漏罪不进行数罪并罚，则对犯罪嫌疑人江某某应当以拘役3个月作为基准性，且不适用吸收原则，这无疑是加重了犯罪嫌疑人江某某的刑罚，不利于保障犯罪嫌疑人的权益，也与量刑均衡原则背道而驰，为平衡这一利益，应当按照数罪并罚原理的基本精神，施以并罚。
（三）对刑法谦抑性原则的有效适用
从整个刑法乃至社会制裁体系来看，刑罚无疑是重中之重，它动用了最严厉的制裁措施，甚至关系到一个人的生杀予夺。而从人类的刑罚史来看，贯穿其中的一条主线就是刑罚的逐渐轻缓和逐步人道化。刑法的谦抑性已成为现代刑法的题中之义。要解放思想，与时俱进，坚持和发展刑法的谦抑性[3]。立法者力求以最小的付出，少用、慎用甚至不用刑罚获取最大的社会效益，有效的预防和控制犯罪。对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，就不要再适用较重的刑事责任方式。就本案而言，对犯罪嫌疑人江某某实行数罪并罚，根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》中“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”的有关规定，拘役可被原刑罚吸收，而从全案来看，犯罪嫌疑人在原判决的处理环节就认罪服法，主动交代了其犯盗窃罪的5起事实。因此，对犯罪嫌疑人江某某采用“先并后减”的并罚原则，是以人道主义为基础，慎重而且谦抑地适用刑法的有效体现。
注释：
[1]参见张明楷：《数罪并罚的新问题——刑法修正案（九）第4条的适用》，《法学评论》2016年第2期。
[2]参见王永兴：《王雲盗窃案[第1028号]》，《刑事审判参考》总第100集。
[3]参见郎胜：《我国刑法的新发展》，《中国法学》2017年第5期。