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摘 要：临时禁令是一种暂时性措施，在案件未全面审理之前，权利人或利害关系人向法院申请禁止或限制被申请人的某种行为。《与贸易有关的知识产权协议》第50条明确要求各成员引入临时措施作为知识产权保护的一种途径。
关键词：临时禁令；知识产权保护；措施
一、我国临时禁令的法律体系
临时禁令制度在我国法律上的表述为“诉前停止侵权行为”，后来通过司法解释将“诉前停止侵权行为”的适用时间扩展到诉讼程序进行中，临时禁令包括诉前禁令和诉中禁令，其皆属于行为保全。新《民事诉讼法》增设了全面的救济措施，包括行为保全、财产保全、先于执行，在程序法方面对临时禁令有了法律规定。同时行为保全包括消极和积极的行为，当事人不仅可以要求停止侵权行为，还可以申请对方做出一定积极行为，增加知识产权的保护手段。新《民事诉讼法》规定了临时禁令的内容和具体操作流程。知识产权临时禁令在我国从确立到适用已经15年，通过在法律、行政法规和司法解释三方面形成架构，保证其实施。
二、我国临时禁令的发展现状
从官方统计数据来看，从2002年至2006年10月，全国法院共受理临时禁令申请案件430件，审结425件，实际裁定支持率达到83.17%。2007年全国地方法院共受理和审结与知识产权有关的申请诉前停止侵权案件134件和131件，实际裁定支持率达到76.92%。2011到2013年，全国各级人民法院受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件分别为130件、27件、11件，裁定支持率分别为98.23%、83.33%、77.78%。这些数据显示，临时禁令申请的案件数量在逐年减少，裁定支持率也在减低。对比近几年快速增长的知识产权案件数量，这种降低在某种程度反应了临时禁令在我国实际适用中存在一些問题。刚开始对临时禁令的呼声和评价都很高，有“及时雨”的美誉，但在实践探索过程中案件数量逐步减少，笔者认为有几点原因，一是法院较为谨慎地受理临时禁令案件，使申请数量减少。二是即使裁定签发临时禁令，违背临时禁令、拒不执行法院生效裁定的行为，构成妨害民事诉讼的行为，会受到处罚，但相比处罚赔偿，违背禁令而获取的利益有可能更有诱惑力。三是知识产权案件的特殊性质导致临时禁令的适用标准不够明确，审查态度较为保守。需要对临时禁令的适用标准进一步探讨，笔者从著作权诉前禁令的案件入手，分析诉前禁令的适用标准。
三、我国著作权案件的临时禁令审查标准
（一）有关著作权诉前禁令的规定
在司法实践中，各地法院审查态度、审查标准和内容不尽相同，也没有可以遵循的标准。最高人民法院《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中也提到“审查侵权可能性的同时考虑诉讼时效和损害状况”。2007年，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中提到“对于临时禁令要重点审查，判断被申请人构成侵权的可能性，并考虑诉讼时效和损害状况以及公共利益”。
总结上述，笔者认为著作权临时禁令有四个审查要件：一是申请人具有有效的权利；二是正在实施或即将实施的行为具有侵权的可能性；三是若未采取临时禁令，将会造成难以弥补的损害；四是公共利益的考量。
（二）申请人享有有效性的权利
临时禁令的申请人是著作权人或著作权有关权利人，有初步证据证明其享有合法有效无争议的权利。中国首例涉及著作人格权的临时禁令是杨季康与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前禁令案。由于朋友之间书信来往，李国强保存了数百封钱钟书私人书信，委托中贸圣佳公司进行拍卖。中贸圣佳公司进行了大量的拍卖宣传。杨季康提起诉前禁令，认为侵犯其著作权。私人书信有可能成为作品。本案中的书信是个人生活、工作及情感等方面的观点表述，写信人独立创作，符合独创性要求，故该书信是用文字形式所展现的作品。李国强可以持有书信，但无权对书信上面承载的作品进行处置。杨季康享有自己书信作品的著作权，同时作为钱钟书去世后的唯一继承人，依法享有著作权的人格权和财产权。故杨季康作为适格申请人，有权申请诉前禁令。
（三）具有侵权的可能性
诉前禁令是法院通过合理程序审理案件之前做出的命令。基于初步的证据，认定此时被申请人的行为是具有“侵权可能性”的，而非必然侵权。是否侵权或胜诉的结果需要经过案件审理之后才能判断。有观点认为，我国法院考虑权利人的“权利有效、侵权确定”等因素，即考虑权利人具有胜诉的可能性。笔者认为“侵权的可能性”不同于美国临时禁令审查标准中“胜诉的可能性”。侵权的可能性是从被申请人的行为入手，分析判断是否侵犯著作权。胜诉的可能性是从案件审理结果的角度进行分析，法官在判断时需要考虑更多的因素。同时胜诉可能性的证据要求要高，需要考虑双方当事人的利益平衡，判断胜诉可能性。由于没有对案件进行实际审理而初步判断，同时临时禁令作为快速的保护机制，“侵权的可能性”更为可行。侵权可能性判断是临时禁令审查中的核心内容，那么如何判断是否侵权可能性？
最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出“依法慎重采取诉前停止侵犯专利权措施。坚持把事实搞清楚、侵权易于作为判断采取诉前停止侵权措施的前提条件。对于需要进行比较复杂的技术对比才能做出侵权可能性判断的行为，不宜裁定采取责令诉前停止侵权措施。”
（四）难以弥补的损害
TRIPS协议第50条和我国相关知识产权法律都规定，采取诉前停止侵权的前提条件必须是，若未采取措施则可能造成难以弥补的损失。难以弥补的损害是指一旦侵权行为做出或者继续，则会造成相关权利人无法挽回的损失。知识产权案件的损害难以量化，使得该要件很难判断。有观点认为诉前禁令的难以弥补的损失应考虑因素：“①该损害后果即使通过司法救济亦不能使受到损害的合法权益完全恢复原状；②该损害后果不可能获得足额的救济；③侵权人没有能力赔偿权利人的全部损失；④当事人提出申请时，该损害后果的范围和程度尚无法确定；⑤该损害后果中包含有无形财产、人格损害以及精神损害成分。”
参考文献：
[1]曹建明.最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2007）
[2]中国法院网.中国法院知识产权司法保护状况（2011年）》，《中国法院知识产权司法保护状况（2012年）》《中国法院知识产权司法保护状况（2013年）》，
[3]权彦敏.版权临时禁令的实体审查标准[J].中国版权，2011，06： 33-35.
关键词：临时禁令；知识产权保护；措施
一、我国临时禁令的法律体系
临时禁令制度在我国法律上的表述为“诉前停止侵权行为”，后来通过司法解释将“诉前停止侵权行为”的适用时间扩展到诉讼程序进行中，临时禁令包括诉前禁令和诉中禁令，其皆属于行为保全。新《民事诉讼法》增设了全面的救济措施，包括行为保全、财产保全、先于执行，在程序法方面对临时禁令有了法律规定。同时行为保全包括消极和积极的行为，当事人不仅可以要求停止侵权行为，还可以申请对方做出一定积极行为，增加知识产权的保护手段。新《民事诉讼法》规定了临时禁令的内容和具体操作流程。知识产权临时禁令在我国从确立到适用已经15年，通过在法律、行政法规和司法解释三方面形成架构，保证其实施。
二、我国临时禁令的发展现状
从官方统计数据来看，从2002年至2006年10月，全国法院共受理临时禁令申请案件430件，审结425件，实际裁定支持率达到83.17%。2007年全国地方法院共受理和审结与知识产权有关的申请诉前停止侵权案件134件和131件，实际裁定支持率达到76.92%。2011到2013年，全国各级人民法院受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件分别为130件、27件、11件，裁定支持率分别为98.23%、83.33%、77.78%。这些数据显示，临时禁令申请的案件数量在逐年减少，裁定支持率也在减低。对比近几年快速增长的知识产权案件数量，这种降低在某种程度反应了临时禁令在我国实际适用中存在一些問题。刚开始对临时禁令的呼声和评价都很高，有“及时雨”的美誉，但在实践探索过程中案件数量逐步减少，笔者认为有几点原因，一是法院较为谨慎地受理临时禁令案件，使申请数量减少。二是即使裁定签发临时禁令，违背临时禁令、拒不执行法院生效裁定的行为，构成妨害民事诉讼的行为，会受到处罚，但相比处罚赔偿，违背禁令而获取的利益有可能更有诱惑力。三是知识产权案件的特殊性质导致临时禁令的适用标准不够明确，审查态度较为保守。需要对临时禁令的适用标准进一步探讨，笔者从著作权诉前禁令的案件入手，分析诉前禁令的适用标准。
三、我国著作权案件的临时禁令审查标准
（一）有关著作权诉前禁令的规定
在司法实践中，各地法院审查态度、审查标准和内容不尽相同，也没有可以遵循的标准。最高人民法院《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中也提到“审查侵权可能性的同时考虑诉讼时效和损害状况”。2007年，最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中提到“对于临时禁令要重点审查，判断被申请人构成侵权的可能性，并考虑诉讼时效和损害状况以及公共利益”。
总结上述，笔者认为著作权临时禁令有四个审查要件：一是申请人具有有效的权利；二是正在实施或即将实施的行为具有侵权的可能性；三是若未采取临时禁令，将会造成难以弥补的损害；四是公共利益的考量。
（二）申请人享有有效性的权利
临时禁令的申请人是著作权人或著作权有关权利人，有初步证据证明其享有合法有效无争议的权利。中国首例涉及著作人格权的临时禁令是杨季康与中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前禁令案。由于朋友之间书信来往，李国强保存了数百封钱钟书私人书信，委托中贸圣佳公司进行拍卖。中贸圣佳公司进行了大量的拍卖宣传。杨季康提起诉前禁令，认为侵犯其著作权。私人书信有可能成为作品。本案中的书信是个人生活、工作及情感等方面的观点表述，写信人独立创作，符合独创性要求，故该书信是用文字形式所展现的作品。李国强可以持有书信，但无权对书信上面承载的作品进行处置。杨季康享有自己书信作品的著作权，同时作为钱钟书去世后的唯一继承人，依法享有著作权的人格权和财产权。故杨季康作为适格申请人，有权申请诉前禁令。
（三）具有侵权的可能性
诉前禁令是法院通过合理程序审理案件之前做出的命令。基于初步的证据，认定此时被申请人的行为是具有“侵权可能性”的，而非必然侵权。是否侵权或胜诉的结果需要经过案件审理之后才能判断。有观点认为，我国法院考虑权利人的“权利有效、侵权确定”等因素，即考虑权利人具有胜诉的可能性。笔者认为“侵权的可能性”不同于美国临时禁令审查标准中“胜诉的可能性”。侵权的可能性是从被申请人的行为入手，分析判断是否侵犯著作权。胜诉的可能性是从案件审理结果的角度进行分析，法官在判断时需要考虑更多的因素。同时胜诉可能性的证据要求要高，需要考虑双方当事人的利益平衡，判断胜诉可能性。由于没有对案件进行实际审理而初步判断，同时临时禁令作为快速的保护机制，“侵权的可能性”更为可行。侵权可能性判断是临时禁令审查中的核心内容，那么如何判断是否侵权可能性？
最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出“依法慎重采取诉前停止侵犯专利权措施。坚持把事实搞清楚、侵权易于作为判断采取诉前停止侵权措施的前提条件。对于需要进行比较复杂的技术对比才能做出侵权可能性判断的行为，不宜裁定采取责令诉前停止侵权措施。”
（四）难以弥补的损害
TRIPS协议第50条和我国相关知识产权法律都规定，采取诉前停止侵权的前提条件必须是，若未采取措施则可能造成难以弥补的损失。难以弥补的损害是指一旦侵权行为做出或者继续，则会造成相关权利人无法挽回的损失。知识产权案件的损害难以量化，使得该要件很难判断。有观点认为诉前禁令的难以弥补的损失应考虑因素：“①该损害后果即使通过司法救济亦不能使受到损害的合法权益完全恢复原状；②该损害后果不可能获得足额的救济；③侵权人没有能力赔偿权利人的全部损失；④当事人提出申请时，该损害后果的范围和程度尚无法确定；⑤该损害后果中包含有无形财产、人格损害以及精神损害成分。”
参考文献：
[1]曹建明.最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话（2007）
[2]中国法院网.中国法院知识产权司法保护状况（2011年）》，《中国法院知识产权司法保护状况（2012年）》《中国法院知识产权司法保护状况（2013年）》，
[3]权彦敏.版权临时禁令的实体审查标准[J].中国版权，2011，06： 33-35.