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【摘 要】 如何运用法律手段控制行政裁量，防止其滥用在行政控权领域是一个久存的难题。近年来，为了解决这个世界难题即控制裁量权，行政裁量基准制度应运而生。作为在实践中逐步发展起来的制度，理论学界对于行政裁量基准制度还存在诸多质疑之声。日本邻国在行政裁量基准研究与实践运用领域是具有一定的进步意义的。如今，我们将视角放逐日本，明晰其合理性基础、考察其发展脉络，最终目的是找到一种契合中国实际的治理方案。
【关键词】 行政裁量 裁量控权 裁量基准
一、中国行政裁量基准的现存问题
近年来，中国的行政机关相继制定了大量的裁量基准，行政法学界关于行政裁量基准的讨论声音也日益高涨，但是无论是理论学界对于行政裁量基准的质疑还是实践领域产生的关于裁量基准的具体适用的纠纷，都反映了目前我国行政裁量基准制度需要首先回应一些理论上的争议。即，何为裁量基准、为什么需要裁量基准、如何保障行政裁量标准的理性运行等无法回避的问题。在学者对行政裁量基准制度的质疑声中，担心过度细化规则而导致行政裁量僵化的同时，也承认了行政基准对于行政裁量控制的有效性与合理性。其实，学者对于行政裁量基准的担忧，多为适用方面的担忧，即如何控制行政基准、采用何种方式将行政基准理性运作而担忧。
纵观世界各国，法律上要求制定行政裁量权规则的国家并不多见，邻国日本正是其中之一。探讨日本法中关于行政裁量基准的适用问题，既是为回应理论界关于裁量基准的诸多争议，为行政裁量基准中国本土化提供相应的理论基础参考，也是为我国推行行政裁量制度提供设立技术上的参考。行政裁量基准作为一种从实践中来自下而上发展起来的制度，不可避免的存在着许多理论上的质疑、实践中的困难。如何正确定义行政裁量基准，明确行政裁量基准的价值取向，从理论上去回应裁量基准的正当性问题，并且从制度层面对裁量基准进行合理的定位，合并成为目前中国行政裁量领域亟待解决的诸多首要问题。更重要的是在对比日本相关的行政裁量基准制度之后，如何在行政裁量基准问题上达成契合中国特色、符合中国行政治理目标的方案。
二、中日行政裁量基准的比较
在分析裁量基准是如何在日本的适用问题前，首先需要明确日本法是如何界定“裁量基准”这一概念的。日本行政法学界的学者盐野宏认定裁量基准是适用在行政机关内部的，更加类似于行政行为的指导手册[1]。在中国，行政裁量基准是实践先行而相关研究才紧跟实践兴起的。国务院法制办在2009年10月下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》第一次言简意赅地指出：“裁量基准，是指行政执法部门根据使用规则明确并实施的行政执法的具体标准”。学者根据实践的发展与政策的引导也纷纷提出了自身看法。周佑勇教授认为行政裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，根据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准[2]。结合实践与学者观点，可以总结出行政裁量基准包含的基本要素，行政裁量基准是指行政机关按照选择判断方式将行政法规范授予的裁量权限予以具体化。
（一）中日“裁量基准”发展历程比较。为展开相似制度在不同国度的适应研究，考察其发展脉络是相当重要的切入点之一。日本行政裁量基准制定的任务首先是在司法实务界提出的要求，最高法院通过判例将设定裁量基准义务化。随着1993年自我约束机制成文法化，以此为开端要求行政机关制定并公布行政裁量基准，一方面基准可以指导行政行为另一方面其可以作为审判的依据，并且行政主体按照基准适用领域的不同将行政裁量基准结构式的划分为审查基准和处分基准。审查基准作为日本行政裁量基准中的一大类主要针对的是行政许可、认可等申请行为。与我国的行政许可行为十分相近，同时日本《行政程序法》第5条将行政裁量基准的制定主体、制定要求、制定程序、审查要求及公开地点都做了十分详尽的规定。可见，日本对于行政裁量基准制定的重视程度;处分基准针对的则是行政机关作出的对行政相对人不利的行政行为。根据此特点，在行政处分领域适用的此项基准直接称为行政处分基准。日本《行政程序法》第12条规定行政机关在制定行政裁量基准后，应当根据不利处分的性质尽量予以具体化。经过对比发现，与审查基准不同的是，处分基准并没有做出应然性的规定，究其深层次的原因，是不利处分相对于行政机关来说是一种范围较大的权利，在做出不利处分的过程中，行政机关不能仅仅依靠行政基准为唯一行为依据，还必须结合案件的具体事实情况，因此制定统一的基准在应用技术上是存在一定难度的。并且，最终做出的行政处分行为是需要符合个案正义的，如果一味追求规则制定与公开程序的完善化，难免会违反个案的公平正义。
如上所述，日本的行政程序法以设定义务的方式要求行政机关制定以上提到的两种基准。其中，有相当一部分的审查基准和处分基准是直接引用的法令条文，这表明法令条文的标准已经足够明确、具体，再制定更为具体的审查基准或者处分基准不存在现实上的意义。
在中国，行政裁量基准也不是横空出世的，迄今为止其经历了十几年的发展历程。目前公认，裁量基准制度最先在浙江金华实践，自下而上国家最高行政机关而后进行了积极的政策引导，国务院2004年下发《全面推进依法行政实施纲要》要求约束行政裁量权，预示对行政裁量将采用有效的法律控制手段;中共中央办公厅、国务院办公厅2006年联合下发《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，明确指出会对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，再到国务院2008年下发《关于加强市县依法行政的决定》直接提出将建立行政裁量基准制度、2010年下发《关于加强法治政府建设意见》提出科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则。在下发的决定中使用了“行政裁量基准”的名称，同时明确了进行行政裁量治理的工作重点。在短短六年的时间内，不光细化行政裁量权已成为行政系统从上至下达成的共识，而且还在细化、量化行政裁量权的方式上提出了具体的要求，并且将行政裁量基准制度作为规范裁量权的重点抓手，迅速推进了行政裁量基准制度的发展。为何在如此短的时间之内，行政裁量基准能够发展如此迅猛。除了高层积极的发文政策推动，有没有更加深层次的现实因素助推？一方面，行政法的本质在与对于裁量的控制，正如美国的行政法学者施瓦茨提出：“行政法是控制自由裁量权的法。”[3] 行政裁量基准正是通过细化规则将行政自由裁量权控制在一定范围之内。从源头上遏制行政机关对于行政裁量权的滥用，这十分符合中国对于行政控权的具体目标。正如有的学者所言：“规则越明晰，行政恣意越会受到挤压，裁量误差越能接近当事人的容忍度，博弈也就越能取得成效”。[4]另一方面，行政机关出于自身保护的目的也在不断推动自身完善行政裁量基准制度。行政裁量基准除了限制行政裁量权外，还能够为行政行为提供不同程度上的指引。这与中国社会的现实情况密切相关，一些身处末端的行政执法机关是很容易受到人情因素干扰的。这些看似会限制自身权力的行政基准规则，实则是自我保护的工具。这种能够实现自我保护的行政基准自然具有吸引行政机关不断地去制定的魅力。由此可见，通过行政裁量基准的设立，更能促进法治国家、法治社会的不断进步。此时，我们体会到了中国法律与日本法中的不同之处，中国行政裁量基准在理论的结构上没有更加细致地划分为审查基准与处分基准。但是在相关的实践过程中，这种分类早已悄然存在。行政机关制定的裁量基准产生主要功能可以总结归纳为以下两点：情节的细化和效果的格化。由此归纳行政基准在實践中适用的问题主要有两点，一是行政基准本身内容的合法性或合理性;二是行政基准适用于具体案件的方法或其结果的合法性。 （二）中日“裁量基准”公布方式比较。由于裁量基准的分类不同，日本对于裁量基准公开态度也是不同的。对于已经存在的行政裁量基准，私人能够获知途径总共有以下几种情况。首先，在行政争讼的过程中获知;其次，向具有利害关系之私人的“告知”;最后，通过一般性的“公布”。《日本程序法》第5条第3款规定，如无行政上的其他特别障碍，行政厅应依法令在受理申请的机关事务所备置审查基准，或以其他适当的方法公开审查基准;第12条第1款规定，行政厅必须努力公布不利处理的基准。此处还需明晰公布与公开的差别，公布的方式、载体、主体更为正式，而公开则没有具体方式上的要求，抛弃了各种限制可以采用其他多种方式，只要能达到行政相对人能够获知的目的即可。可以体会到，日本关于审查基准的态度是应当公开，对于处分基准的态度是尽力公开，并且明确公布主体是行政厅。
中国虽然在裁量基准的公布方式上没有做相关的特别规定，但是《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》要求“将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。与此同时，一些省市也纷纷针对行政裁量基准的公开问题作出了相关规定，例如《湖南省行政程序规定》第91条及《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第8条都做出了裁量基准公开的应然性规定，并且行政主体对于行政裁量基准公开的态度都是绝对公开。但是并未明确公布的主体以及方式，在法律规定以及程序上还亟待完善。
（二）中日“裁量基准”实践效果比较。前文关于裁量基准概念与公开方式的比较是相对基础的说理，为深入比较裁量基准的使用，笔者通过实践效果的对比说明目前两国关于裁量基准的态度对比。在现代行政权基本上是“自由裁量”性质的情况下，行政机关做出的行为要想获得普通大众和行政相对人的认可，不仅需要相关的法律法规、行政命令作为行为依据，自证做出行为的合法性、合理性，而且更要能通过说明理由解决以理服人的问题，最终达到行政行为施行的有理有据。尤其是在行政裁量基准已经正式对社会大众公布后，如果执法者公然违反基准而不做任何理由的说明最终做出任意裁量的行为，那么裁量基准的有效控制就会成为一纸空谈。反观相关日本行政法的相关规定，为确保裁量权的公正行使、符合平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看，如果行政机关做出和基准不同的判断，即没有依据相关的行政基准是需要有更加充分和合理的理由存在的。只要施行行政行为的机关不能做出充分的说明，就会产生违法的问题。我国目前关于裁量基准也作出了一些类似的规定，如根据《青岛市市南区审计局行政处罚裁量基准制度（试行）》第11条的规定，审计处罚实行参照“先例”制度，但参照先例并不禁止审计机关在充分说明理由的前提下做出不符合行政裁量基准的例外裁量行为。
三、日本法方案与中国问题的契合——日本“裁量标准”的启示
对于“裁量基准”在我国适用的实践来观察，多集中在行政处罚等不利行政行为领域，这与主要集中在行政许可领域的日本截然不同。虽然日本的判例和学说有一定的参考意义，但是在借鉴时应该注意中国关于裁量与日本关于裁量的意义不同。我国在制定行政程序法时，是否应当借鉴日本的经验规定裁量基准是一个值得探讨的问题。从我国行政执法实践来看，由于我国法律的规定通常十分抽象，公众往往难以预见在何种情形下会得到行政许可或者受到行政处罚，也难以确保行政机关行政行为的透明性和公正性。因此，规定行政机关负有制定并公开审查基准或者处分基准的义务，对提高公众对行政行为的可预见性和确保行政行为的透明性、公正性将会有极大的推动意义。但同时，在制度设计时应当考虑如何调和基准的拘束力与行政机关裁量权的灵活运用的关系。最重要的是裁量基准要具备可接受性、可推广性，必须每个阶段都有公众的广泛参与。
（一）行政裁量基准设定主体间的权限分工。考察中国当下的基准制定现实，几乎任何层级的行政机关都有一定的权力制定基准。但是出于对“法制统一”的追求，采取了相关措施导致现在出现了基准的制定权上移的态势。具体表现在一方面各级人民政府要求本级具体实施行政行为机关根据其出台的文件将基准细化、量化;另一方面一些地方政府以文件、规章的形式规定上级机关已经制定基准的，下级机关沿用。此项规定实质上将基准的制定权进行了上移，将其分配给了具有更高行政权的机关。再观日本《行政程序法》其规定的基准制定主体均为行政厅，而未明确规定是何种级别的行政厅、应具备何种规格，才享有基准制定权，这进一步表明了享有行政裁量权的行政主体都具有基准的制定权。即制定、适用基准是行政机关行使行政裁量权的一种方式，只要行政机关依法享有裁量权，该行政机关便自然享有制定裁量基准、发布裁量基准的权力，无须法律另外进行授权。
其为中国在行政主体权限的划分上带来了些启示。如果基准制定权不断上移，最后导致的结果必然是最需要基准作为行政行为指导手册的基层执法机关无基准可用，只能等待上级行政机关去发布，但是上级行政机关难免对于基层情况考察不足，所以这种上移权力的做法从根本上违背了基准设定的本来目的。理性的权限划分应当是，下级行政机关在具有基层执法经验的基础上，结合地域差异性、部门特殊性，使得制定的行政裁量基准更为具体、更具操作性。同时，上级行政机关对于下级行政机关所制定的各种行政裁量基准依法享有监督权，审查下级行政机关制定的行政裁量基准，保证行政裁量基准具有合理性、科学性。
（二）行政裁量基准设定的程序。2006年日本修改了《行政程序法》的相关规定，并且加入了一项“意见公募程序”来保证在行政裁量基准的制定过程，有广泛的公众参与。此项程序是适用于申请审查基准和处分基准的制定过程中的。根据该法第39条的相关规定，行政厅在制定行政裁量基准时，应预先公示该行政裁量基准的草案及其相关材料。明确指出了意见应该由何机关受理，以及公众提出意见的期间，广泛地征求社会大众的意见。
这项程序为中国裁量基准的设定带来了一些切实可行的启示，行政裁量基准在设定的过程中，应该集合多方的智慧力量。首先，针对制定行政裁量基准的上级机关来说，因其自身掌握着多种信息资源，往往对于社会发展的重要时期，即将产生巨大影响的社会事件走向有着较为清晰的认识。再次，对于许多专家学者来说，对立法精神、法律原则及法律目的有着更为专业化的理解，能够保证行政机关在设定行政裁量基准的过程中制定的裁量基准符合立法精神、法律原则和立法目的。最后，就行政相对人而言，因其是裁量基準适用的亲身经历者，对于行政裁量基准的设定和改良有着更加深刻的体会和了解，能够发挥不可或缺的作用。 （三）行政裁量基准的公开问题。关于行政裁量基准是否公开的问题，日本法对于审查基准的态度采用的是“必须”，而对于“处分基准”是“尽量”和“努力公开”。我们光凭借这一点就可以看出日本关于行政裁量基准的公开与公布是抱有着一种小心谨慎的态度。中国目前由于行政法治的建设观念主导，对于行政基准的公开问题上，普遍支持“必须公开”的观念。但是，行政裁量基准实质上是一种行政机关作出行政行为的自律规则。如果将行政裁量基准全部强制性地公开，反而有可能助长违法行为的产生。并且处分基准的适用要充分考虑个案正义，这点在上文详细论述过，此处不做赘述。在此种考虑下，我们可以效仿日本关于行政裁量基准公开的相关做法，即对于审查基准是绝对公开的，这对于提升行政效率，增加行政行为的公开性和透明性有着莫大的帮助，另对于处分基准采取相对公开的方法，不在法律上设定必须公开的义务。当然在公开方式上，也可以参考日本法的相关规定。区分“公开”与“公布”，在公开的方式上灵活选择。
总之，实践的现状与理论的探讨总是有着不小的出入。如何在研究日本法的基础之上，寻找具有中国特色的解决方案也不是一劳永逸的。其实，行政裁量的治理本就是一个一题多解的议题，仅想依靠完善裁量基准解决中国现存的控制行政裁量问题是不现实的。但是现在小问题上的求索和不断突破不失为现在解决行政裁量相关问题的一种有益的尝试，行政裁量基准还有很长的道路要走，如何科学地规范行政裁量基准，建立完备的司法审查机制与评估制度等问题还亟待探索。通过不断的努力将行政裁量基准放在正确的道路上，使其朝着规范和健全的方向，在实践的过程中不但地前进。
【注 释】
[1] [日] 盐野宏.行政法总论[M].杨建顺，译，北京：北京大学出版社，2008.：66.
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作者简介：冯畅（1995—），女，蒙古族，内蒙古赤峰市人，法学硕士，单位：上海政法學院宪法学与行政法学专业，研究方向：宪法学与行政法学。
【关键词】 行政裁量 裁量控权 裁量基准
一、中国行政裁量基准的现存问题
近年来，中国的行政机关相继制定了大量的裁量基准，行政法学界关于行政裁量基准的讨论声音也日益高涨，但是无论是理论学界对于行政裁量基准的质疑还是实践领域产生的关于裁量基准的具体适用的纠纷，都反映了目前我国行政裁量基准制度需要首先回应一些理论上的争议。即，何为裁量基准、为什么需要裁量基准、如何保障行政裁量标准的理性运行等无法回避的问题。在学者对行政裁量基准制度的质疑声中，担心过度细化规则而导致行政裁量僵化的同时，也承认了行政基准对于行政裁量控制的有效性与合理性。其实，学者对于行政裁量基准的担忧，多为适用方面的担忧，即如何控制行政基准、采用何种方式将行政基准理性运作而担忧。
纵观世界各国，法律上要求制定行政裁量权规则的国家并不多见，邻国日本正是其中之一。探讨日本法中关于行政裁量基准的适用问题，既是为回应理论界关于裁量基准的诸多争议，为行政裁量基准中国本土化提供相应的理论基础参考，也是为我国推行行政裁量制度提供设立技术上的参考。行政裁量基准作为一种从实践中来自下而上发展起来的制度，不可避免的存在着许多理论上的质疑、实践中的困难。如何正确定义行政裁量基准，明确行政裁量基准的价值取向，从理论上去回应裁量基准的正当性问题，并且从制度层面对裁量基准进行合理的定位，合并成为目前中国行政裁量领域亟待解决的诸多首要问题。更重要的是在对比日本相关的行政裁量基准制度之后，如何在行政裁量基准问题上达成契合中国特色、符合中国行政治理目标的方案。
二、中日行政裁量基准的比较
在分析裁量基准是如何在日本的适用问题前，首先需要明确日本法是如何界定“裁量基准”这一概念的。日本行政法学界的学者盐野宏认定裁量基准是适用在行政机关内部的，更加类似于行政行为的指导手册[1]。在中国，行政裁量基准是实践先行而相关研究才紧跟实践兴起的。国务院法制办在2009年10月下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》第一次言简意赅地指出：“裁量基准，是指行政执法部门根据使用规则明确并实施的行政执法的具体标准”。学者根据实践的发展与政策的引导也纷纷提出了自身看法。周佑勇教授认为行政裁量基准，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，根据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准[2]。结合实践与学者观点，可以总结出行政裁量基准包含的基本要素，行政裁量基准是指行政机关按照选择判断方式将行政法规范授予的裁量权限予以具体化。
（一）中日“裁量基准”发展历程比较。为展开相似制度在不同国度的适应研究，考察其发展脉络是相当重要的切入点之一。日本行政裁量基准制定的任务首先是在司法实务界提出的要求，最高法院通过判例将设定裁量基准义务化。随着1993年自我约束机制成文法化，以此为开端要求行政机关制定并公布行政裁量基准，一方面基准可以指导行政行为另一方面其可以作为审判的依据，并且行政主体按照基准适用领域的不同将行政裁量基准结构式的划分为审查基准和处分基准。审查基准作为日本行政裁量基准中的一大类主要针对的是行政许可、认可等申请行为。与我国的行政许可行为十分相近，同时日本《行政程序法》第5条将行政裁量基准的制定主体、制定要求、制定程序、审查要求及公开地点都做了十分详尽的规定。可见，日本对于行政裁量基准制定的重视程度;处分基准针对的则是行政机关作出的对行政相对人不利的行政行为。根据此特点，在行政处分领域适用的此项基准直接称为行政处分基准。日本《行政程序法》第12条规定行政机关在制定行政裁量基准后，应当根据不利处分的性质尽量予以具体化。经过对比发现，与审查基准不同的是，处分基准并没有做出应然性的规定，究其深层次的原因，是不利处分相对于行政机关来说是一种范围较大的权利，在做出不利处分的过程中，行政机关不能仅仅依靠行政基准为唯一行为依据，还必须结合案件的具体事实情况，因此制定统一的基准在应用技术上是存在一定难度的。并且，最终做出的行政处分行为是需要符合个案正义的，如果一味追求规则制定与公开程序的完善化，难免会违反个案的公平正义。
如上所述，日本的行政程序法以设定义务的方式要求行政机关制定以上提到的两种基准。其中，有相当一部分的审查基准和处分基准是直接引用的法令条文，这表明法令条文的标准已经足够明确、具体，再制定更为具体的审查基准或者处分基准不存在现实上的意义。
在中国，行政裁量基准也不是横空出世的，迄今为止其经历了十几年的发展历程。目前公认，裁量基准制度最先在浙江金华实践，自下而上国家最高行政机关而后进行了积极的政策引导，国务院2004年下发《全面推进依法行政实施纲要》要求约束行政裁量权，预示对行政裁量将采用有效的法律控制手段;中共中央办公厅、国务院办公厅2006年联合下发《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，明确指出会对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，再到国务院2008年下发《关于加强市县依法行政的决定》直接提出将建立行政裁量基准制度、2010年下发《关于加强法治政府建设意见》提出科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则。在下发的决定中使用了“行政裁量基准”的名称，同时明确了进行行政裁量治理的工作重点。在短短六年的时间内，不光细化行政裁量权已成为行政系统从上至下达成的共识，而且还在细化、量化行政裁量权的方式上提出了具体的要求，并且将行政裁量基准制度作为规范裁量权的重点抓手，迅速推进了行政裁量基准制度的发展。为何在如此短的时间之内，行政裁量基准能够发展如此迅猛。除了高层积极的发文政策推动，有没有更加深层次的现实因素助推？一方面，行政法的本质在与对于裁量的控制，正如美国的行政法学者施瓦茨提出：“行政法是控制自由裁量权的法。”[3] 行政裁量基准正是通过细化规则将行政自由裁量权控制在一定范围之内。从源头上遏制行政机关对于行政裁量权的滥用，这十分符合中国对于行政控权的具体目标。正如有的学者所言：“规则越明晰，行政恣意越会受到挤压，裁量误差越能接近当事人的容忍度，博弈也就越能取得成效”。[4]另一方面，行政机关出于自身保护的目的也在不断推动自身完善行政裁量基准制度。行政裁量基准除了限制行政裁量权外，还能够为行政行为提供不同程度上的指引。这与中国社会的现实情况密切相关，一些身处末端的行政执法机关是很容易受到人情因素干扰的。这些看似会限制自身权力的行政基准规则，实则是自我保护的工具。这种能够实现自我保护的行政基准自然具有吸引行政机关不断地去制定的魅力。由此可见，通过行政裁量基准的设立，更能促进法治国家、法治社会的不断进步。此时，我们体会到了中国法律与日本法中的不同之处，中国行政裁量基准在理论的结构上没有更加细致地划分为审查基准与处分基准。但是在相关的实践过程中，这种分类早已悄然存在。行政机关制定的裁量基准产生主要功能可以总结归纳为以下两点：情节的细化和效果的格化。由此归纳行政基准在實践中适用的问题主要有两点，一是行政基准本身内容的合法性或合理性;二是行政基准适用于具体案件的方法或其结果的合法性。 （二）中日“裁量基准”公布方式比较。由于裁量基准的分类不同，日本对于裁量基准公开态度也是不同的。对于已经存在的行政裁量基准，私人能够获知途径总共有以下几种情况。首先，在行政争讼的过程中获知;其次，向具有利害关系之私人的“告知”;最后，通过一般性的“公布”。《日本程序法》第5条第3款规定，如无行政上的其他特别障碍，行政厅应依法令在受理申请的机关事务所备置审查基准，或以其他适当的方法公开审查基准;第12条第1款规定，行政厅必须努力公布不利处理的基准。此处还需明晰公布与公开的差别，公布的方式、载体、主体更为正式，而公开则没有具体方式上的要求，抛弃了各种限制可以采用其他多种方式，只要能达到行政相对人能够获知的目的即可。可以体会到，日本关于审查基准的态度是应当公开，对于处分基准的态度是尽力公开，并且明确公布主体是行政厅。
中国虽然在裁量基准的公布方式上没有做相关的特别规定，但是《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》要求“将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。与此同时，一些省市也纷纷针对行政裁量基准的公开问题作出了相关规定，例如《湖南省行政程序规定》第91条及《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第8条都做出了裁量基准公开的应然性规定，并且行政主体对于行政裁量基准公开的态度都是绝对公开。但是并未明确公布的主体以及方式，在法律规定以及程序上还亟待完善。
（二）中日“裁量基准”实践效果比较。前文关于裁量基准概念与公开方式的比较是相对基础的说理，为深入比较裁量基准的使用，笔者通过实践效果的对比说明目前两国关于裁量基准的态度对比。在现代行政权基本上是“自由裁量”性质的情况下，行政机关做出的行为要想获得普通大众和行政相对人的认可，不仅需要相关的法律法规、行政命令作为行为依据，自证做出行为的合法性、合理性，而且更要能通过说明理由解决以理服人的问题，最终达到行政行为施行的有理有据。尤其是在行政裁量基准已经正式对社会大众公布后，如果执法者公然违反基准而不做任何理由的说明最终做出任意裁量的行为，那么裁量基准的有效控制就会成为一纸空谈。反观相关日本行政法的相关规定，为确保裁量权的公正行使、符合平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看，如果行政机关做出和基准不同的判断，即没有依据相关的行政基准是需要有更加充分和合理的理由存在的。只要施行行政行为的机关不能做出充分的说明，就会产生违法的问题。我国目前关于裁量基准也作出了一些类似的规定，如根据《青岛市市南区审计局行政处罚裁量基准制度（试行）》第11条的规定，审计处罚实行参照“先例”制度，但参照先例并不禁止审计机关在充分说明理由的前提下做出不符合行政裁量基准的例外裁量行为。
三、日本法方案与中国问题的契合——日本“裁量标准”的启示
对于“裁量基准”在我国适用的实践来观察，多集中在行政处罚等不利行政行为领域，这与主要集中在行政许可领域的日本截然不同。虽然日本的判例和学说有一定的参考意义，但是在借鉴时应该注意中国关于裁量与日本关于裁量的意义不同。我国在制定行政程序法时，是否应当借鉴日本的经验规定裁量基准是一个值得探讨的问题。从我国行政执法实践来看，由于我国法律的规定通常十分抽象，公众往往难以预见在何种情形下会得到行政许可或者受到行政处罚，也难以确保行政机关行政行为的透明性和公正性。因此，规定行政机关负有制定并公开审查基准或者处分基准的义务，对提高公众对行政行为的可预见性和确保行政行为的透明性、公正性将会有极大的推动意义。但同时，在制度设计时应当考虑如何调和基准的拘束力与行政机关裁量权的灵活运用的关系。最重要的是裁量基准要具备可接受性、可推广性，必须每个阶段都有公众的广泛参与。
（一）行政裁量基准设定主体间的权限分工。考察中国当下的基准制定现实，几乎任何层级的行政机关都有一定的权力制定基准。但是出于对“法制统一”的追求，采取了相关措施导致现在出现了基准的制定权上移的态势。具体表现在一方面各级人民政府要求本级具体实施行政行为机关根据其出台的文件将基准细化、量化;另一方面一些地方政府以文件、规章的形式规定上级机关已经制定基准的，下级机关沿用。此项规定实质上将基准的制定权进行了上移，将其分配给了具有更高行政权的机关。再观日本《行政程序法》其规定的基准制定主体均为行政厅，而未明确规定是何种级别的行政厅、应具备何种规格，才享有基准制定权，这进一步表明了享有行政裁量权的行政主体都具有基准的制定权。即制定、适用基准是行政机关行使行政裁量权的一种方式，只要行政机关依法享有裁量权，该行政机关便自然享有制定裁量基准、发布裁量基准的权力，无须法律另外进行授权。
其为中国在行政主体权限的划分上带来了些启示。如果基准制定权不断上移，最后导致的结果必然是最需要基准作为行政行为指导手册的基层执法机关无基准可用，只能等待上级行政机关去发布，但是上级行政机关难免对于基层情况考察不足，所以这种上移权力的做法从根本上违背了基准设定的本来目的。理性的权限划分应当是，下级行政机关在具有基层执法经验的基础上，结合地域差异性、部门特殊性，使得制定的行政裁量基准更为具体、更具操作性。同时，上级行政机关对于下级行政机关所制定的各种行政裁量基准依法享有监督权，审查下级行政机关制定的行政裁量基准，保证行政裁量基准具有合理性、科学性。
（二）行政裁量基准设定的程序。2006年日本修改了《行政程序法》的相关规定，并且加入了一项“意见公募程序”来保证在行政裁量基准的制定过程，有广泛的公众参与。此项程序是适用于申请审查基准和处分基准的制定过程中的。根据该法第39条的相关规定，行政厅在制定行政裁量基准时，应预先公示该行政裁量基准的草案及其相关材料。明确指出了意见应该由何机关受理，以及公众提出意见的期间，广泛地征求社会大众的意见。
这项程序为中国裁量基准的设定带来了一些切实可行的启示，行政裁量基准在设定的过程中，应该集合多方的智慧力量。首先，针对制定行政裁量基准的上级机关来说，因其自身掌握着多种信息资源，往往对于社会发展的重要时期，即将产生巨大影响的社会事件走向有着较为清晰的认识。再次，对于许多专家学者来说，对立法精神、法律原则及法律目的有着更为专业化的理解，能够保证行政机关在设定行政裁量基准的过程中制定的裁量基准符合立法精神、法律原则和立法目的。最后，就行政相对人而言，因其是裁量基準适用的亲身经历者，对于行政裁量基准的设定和改良有着更加深刻的体会和了解，能够发挥不可或缺的作用。 （三）行政裁量基准的公开问题。关于行政裁量基准是否公开的问题，日本法对于审查基准的态度采用的是“必须”，而对于“处分基准”是“尽量”和“努力公开”。我们光凭借这一点就可以看出日本关于行政裁量基准的公开与公布是抱有着一种小心谨慎的态度。中国目前由于行政法治的建设观念主导，对于行政基准的公开问题上，普遍支持“必须公开”的观念。但是，行政裁量基准实质上是一种行政机关作出行政行为的自律规则。如果将行政裁量基准全部强制性地公开，反而有可能助长违法行为的产生。并且处分基准的适用要充分考虑个案正义，这点在上文详细论述过，此处不做赘述。在此种考虑下，我们可以效仿日本关于行政裁量基准公开的相关做法，即对于审查基准是绝对公开的，这对于提升行政效率，增加行政行为的公开性和透明性有着莫大的帮助，另对于处分基准采取相对公开的方法，不在法律上设定必须公开的义务。当然在公开方式上，也可以参考日本法的相关规定。区分“公开”与“公布”，在公开的方式上灵活选择。
总之，实践的现状与理论的探讨总是有着不小的出入。如何在研究日本法的基础之上，寻找具有中国特色的解决方案也不是一劳永逸的。其实，行政裁量的治理本就是一个一题多解的议题，仅想依靠完善裁量基准解决中国现存的控制行政裁量问题是不现实的。但是现在小问题上的求索和不断突破不失为现在解决行政裁量相关问题的一种有益的尝试，行政裁量基准还有很长的道路要走，如何科学地规范行政裁量基准，建立完备的司法审查机制与评估制度等问题还亟待探索。通过不断的努力将行政裁量基准放在正确的道路上，使其朝着规范和健全的方向，在实践的过程中不但地前进。
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作者简介：冯畅（1995—），女，蒙古族，内蒙古赤峰市人，法学硕士，单位：上海政法學院宪法学与行政法学专业，研究方向：宪法学与行政法学。