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【摘要】 在司法实践中，经常有一些案例，犯罪分子的犯罪行为既符合A罪的构成要件又符合B罪的构成要件，导致司法实践中争议极大，以下一则案例即是笔者在办案实践中遇到的一则引起较大争议案例。
【关键词】 信用卡诈骗罪；诈骗罪；盗窃罪
先看一则案例。2013年上半年，李某编造“台湾人、未婚、在温州经营洁具厂”的身份，冒名“李杰”，在网络上骗取安某信任，并发展为同居男女朋友关系。2013年8月，李某到安某老家，以男朋友的身份与安某家人见面。在安某家，李某谎称其哥哥李某某办工厂须转账汇款（约50000元）而当地没有其银行卡所对应的银行，安某遂将其农行卡交给李某，并告知密码，同意与李某一起用卡内存款进行汇款。后李某没有成功汇款，但也未将该卡归还安某。同年9月4日，两人经杭州汽车南站准备前往外地时，李某以上厕所为由离开，在杭州某农业银行将安某银行卡中69900元取出后逃离杭州。李某得款后将其中50000元存入自己新开的账户，其余已挥霍。
关于本案的定罪问题，实践中存在两种不同的意见。
第一种观点认为李某的行为构成信用卡诈骗罪，该观点基于银行存款的实际占有人为银行而非持卡人这个基本观点。该观点认为李某的诈骗行为在其取得银行卡和密码时就已经结束，其虽然通过虚构事实，隐瞒真相的方式获得了被害人安某自愿交付的银行卡和密码。但一方面，由于此时卡内存款的占有并未发生转移，而该卡价值不大，不符合诈骗罪的数额要求；另一方面，如果套用盗窃他人信用卡并使用定盗窃这个法条，认定骗取他人信用卡并使用的定诈骗，将导致罪责刑不相适应。因为针对数额较大这个档次的法定最高刑，诈骗罪为3年，而信用卡诈骗罪为5年。最高档次都是无期。由此可见，诈骗的法定刑总体上低于信用卡诈骗罪。如果该行为认定为诈骗的话，那么冒用他人信用卡的行为反而判的高，而这种又欺骗又冒用的行为反而低了。因此，不宜以诈骗罪追究其刑事责任。盗窃罪要求行为人违背财产所有人或占有人的意愿非法占有其财物，如前所述，李某非法占有的是银行的财务，但系银行基于错误认识而交付，银行卡系其诈骗所得而非盗窃所得，也不符合盗窃他人信用卡并使用的规定。银行存款的实际占有人为银行而非安某，李某将安某的信用卡和密码骗取后，并未实际占有该卡内的钱款，此时的钱款应当处于银行的控制之下，由银行占有。对李某转账和取现的行为，属于冒用他人名义使用信用卡的行为，骗取了银行信任而获得了钱款的行为完全符合信用卡诈骗的构成要件。因为其骗取行为并未侵犯他人财产，而侵犯财产的行为是冒用行为，所以必须根据冒用的性质确定罪名，认定信用卡诈骗罪为宜。
第二种观点认为构成诈骗罪。诈骗罪的犯罪构架为：行为人实施诈骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。根据诈骗罪的犯罪构成要件来看李某的行为，李某的行为完全符合其要件，理由如下：首先，李某采取了欺诈的行为。不管是虚构事实还是隐瞒真相，两者实质上都是使被害人陷入错误认识，并作出行为人所希望的财产处分的行为。在本案中，李某首先编造“台湾人、未婚、在温州经营洁具厂”的身份，冒名“李某”，在网络上骗取安某信任，与安某回到安某老家后，又谎称其哥哥李某某办工厂须转账汇款（约50000元）而当地没有其银行卡所对应的银行，骗取安某的农行卡及银行卡密码。在一系列的过程中，始终充斥着李某的欺诈行为，并且这种欺诈行为已经足以让被害者安某产生认识错误，符合诈骗罪中行为人隐瞒真相、虚构事实的要件。其次，安某基于错误认识处分了财产。在本案中，受害者安某听了李某的话后，信以为真，产生了错误认识，并且将银行卡交给了李某并告知密码，符合诈骗罪的受骗者基于错误认识处分了财产。再次，行为人李某已经取得了财产。综上，李某的行为符合诈骗罪的构成要件，将其行为定性为诈骗罪较妥。
笔者认为李某的行为同时构成诈骗罪与信用卡诈骗罪，应以信用卡诈骗罪一罪从重处罚，理由如下：本案中李某的行为应当分为两个行为，第一个行为李某骗取50000元未成功的行为，称之为行为一；第二个行为李某成功从银行卡中取走69900元的行为，称之为行为二。1、李某行为一性质辨析：李某编造虚假身份信息，冒用他人名字，都是为了取得安某的信任进而为骗取钱财做准备的，可见李某事先主观上具有非法占有安某钱财的目的。诈骗罪是行为人基于非法占有的目的，虚构事实或隐瞒真相，使被害人基于错误认识做出处分财产的意思表示。李某以已经取得安某的信任为前提条件，虚构其哥哥办厂需要汇款5万元而安某老家没有对应银行的事实，安某基于对李某的信任遂将自己银行卡交给李某、告知其密码并答应一起用卡内存款进行汇款，可见安某已经做出了处分5万元现金的意思表示，由于意志以外的原因，李某没有汇款成功。安某虽将银行卡交给了李某，但交付银行卡的行为是安某自愿的行为，不是基于李某的欺骗才将银行卡交付给李某的。安某答应与李某一起用卡内存款进行汇款，说明拥有卡内现金处分权的人是安某而不是李某。李某的行为不属于骗取他人信用卡并使用的行为，其行为完全符合诈骗罪（未遂）的构成要件。2、李某行为二性质辨析：李某以骗取安某钱财为最终目的，所以其在汇款失败时，并没有放弃进一步骗取安某钱财的目的。汇款失败后，李某并未归还安某银行卡，由于李某知道银行卡密码，李某不但取得了银行卡的保管权还取得了卡上现金的保管权。从表面上看是安某主动将银行卡交付给李某的，似乎李某取得卡上现金保管权是合法的。但李某从一开始为了骗取安某钱财就虚构身份信息并编造李某某办厂缺钱的事实，所以这种现金保管权的取得是通过非法途径获得的。由于有安某的陪伴，李某虽有银行卡在身上，但没有机会去取钱，后其以上厕所为由将卡中69900元现金取走。可见李某并没有卡上现金的处分权，现金的所有权人应为安某。这个行为即符合信用卡诈骗罪的条件。
参考文献：
[1]于艳彩.诈骗他人信用卡和财物后又支取信用卡现金如何定性[J].中国检察官，2012（24）.
【关键词】 信用卡诈骗罪；诈骗罪；盗窃罪
先看一则案例。2013年上半年，李某编造“台湾人、未婚、在温州经营洁具厂”的身份，冒名“李杰”，在网络上骗取安某信任，并发展为同居男女朋友关系。2013年8月，李某到安某老家，以男朋友的身份与安某家人见面。在安某家，李某谎称其哥哥李某某办工厂须转账汇款（约50000元）而当地没有其银行卡所对应的银行，安某遂将其农行卡交给李某，并告知密码，同意与李某一起用卡内存款进行汇款。后李某没有成功汇款，但也未将该卡归还安某。同年9月4日，两人经杭州汽车南站准备前往外地时，李某以上厕所为由离开，在杭州某农业银行将安某银行卡中69900元取出后逃离杭州。李某得款后将其中50000元存入自己新开的账户，其余已挥霍。
关于本案的定罪问题，实践中存在两种不同的意见。
第一种观点认为李某的行为构成信用卡诈骗罪，该观点基于银行存款的实际占有人为银行而非持卡人这个基本观点。该观点认为李某的诈骗行为在其取得银行卡和密码时就已经结束，其虽然通过虚构事实，隐瞒真相的方式获得了被害人安某自愿交付的银行卡和密码。但一方面，由于此时卡内存款的占有并未发生转移，而该卡价值不大，不符合诈骗罪的数额要求；另一方面，如果套用盗窃他人信用卡并使用定盗窃这个法条，认定骗取他人信用卡并使用的定诈骗，将导致罪责刑不相适应。因为针对数额较大这个档次的法定最高刑，诈骗罪为3年，而信用卡诈骗罪为5年。最高档次都是无期。由此可见，诈骗的法定刑总体上低于信用卡诈骗罪。如果该行为认定为诈骗的话，那么冒用他人信用卡的行为反而判的高，而这种又欺骗又冒用的行为反而低了。因此，不宜以诈骗罪追究其刑事责任。盗窃罪要求行为人违背财产所有人或占有人的意愿非法占有其财物，如前所述，李某非法占有的是银行的财务，但系银行基于错误认识而交付，银行卡系其诈骗所得而非盗窃所得，也不符合盗窃他人信用卡并使用的规定。银行存款的实际占有人为银行而非安某，李某将安某的信用卡和密码骗取后，并未实际占有该卡内的钱款，此时的钱款应当处于银行的控制之下，由银行占有。对李某转账和取现的行为，属于冒用他人名义使用信用卡的行为，骗取了银行信任而获得了钱款的行为完全符合信用卡诈骗的构成要件。因为其骗取行为并未侵犯他人财产，而侵犯财产的行为是冒用行为，所以必须根据冒用的性质确定罪名，认定信用卡诈骗罪为宜。
第二种观点认为构成诈骗罪。诈骗罪的犯罪构架为：行为人实施诈骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得财产——被害人遭受财产损失。根据诈骗罪的犯罪构成要件来看李某的行为，李某的行为完全符合其要件，理由如下：首先，李某采取了欺诈的行为。不管是虚构事实还是隐瞒真相，两者实质上都是使被害人陷入错误认识，并作出行为人所希望的财产处分的行为。在本案中，李某首先编造“台湾人、未婚、在温州经营洁具厂”的身份，冒名“李某”，在网络上骗取安某信任，与安某回到安某老家后，又谎称其哥哥李某某办工厂须转账汇款（约50000元）而当地没有其银行卡所对应的银行，骗取安某的农行卡及银行卡密码。在一系列的过程中，始终充斥着李某的欺诈行为，并且这种欺诈行为已经足以让被害者安某产生认识错误，符合诈骗罪中行为人隐瞒真相、虚构事实的要件。其次，安某基于错误认识处分了财产。在本案中，受害者安某听了李某的话后，信以为真，产生了错误认识，并且将银行卡交给了李某并告知密码，符合诈骗罪的受骗者基于错误认识处分了财产。再次，行为人李某已经取得了财产。综上，李某的行为符合诈骗罪的构成要件，将其行为定性为诈骗罪较妥。
笔者认为李某的行为同时构成诈骗罪与信用卡诈骗罪，应以信用卡诈骗罪一罪从重处罚，理由如下：本案中李某的行为应当分为两个行为，第一个行为李某骗取50000元未成功的行为，称之为行为一；第二个行为李某成功从银行卡中取走69900元的行为，称之为行为二。1、李某行为一性质辨析：李某编造虚假身份信息，冒用他人名字，都是为了取得安某的信任进而为骗取钱财做准备的，可见李某事先主观上具有非法占有安某钱财的目的。诈骗罪是行为人基于非法占有的目的，虚构事实或隐瞒真相，使被害人基于错误认识做出处分财产的意思表示。李某以已经取得安某的信任为前提条件，虚构其哥哥办厂需要汇款5万元而安某老家没有对应银行的事实，安某基于对李某的信任遂将自己银行卡交给李某、告知其密码并答应一起用卡内存款进行汇款，可见安某已经做出了处分5万元现金的意思表示，由于意志以外的原因，李某没有汇款成功。安某虽将银行卡交给了李某，但交付银行卡的行为是安某自愿的行为，不是基于李某的欺骗才将银行卡交付给李某的。安某答应与李某一起用卡内存款进行汇款，说明拥有卡内现金处分权的人是安某而不是李某。李某的行为不属于骗取他人信用卡并使用的行为，其行为完全符合诈骗罪（未遂）的构成要件。2、李某行为二性质辨析：李某以骗取安某钱财为最终目的，所以其在汇款失败时，并没有放弃进一步骗取安某钱财的目的。汇款失败后，李某并未归还安某银行卡，由于李某知道银行卡密码，李某不但取得了银行卡的保管权还取得了卡上现金的保管权。从表面上看是安某主动将银行卡交付给李某的，似乎李某取得卡上现金保管权是合法的。但李某从一开始为了骗取安某钱财就虚构身份信息并编造李某某办厂缺钱的事实，所以这种现金保管权的取得是通过非法途径获得的。由于有安某的陪伴，李某虽有银行卡在身上，但没有机会去取钱，后其以上厕所为由将卡中69900元现金取走。可见李某并没有卡上现金的处分权，现金的所有权人应为安某。这个行为即符合信用卡诈骗罪的条件。
参考文献：
[1]于艳彩.诈骗他人信用卡和财物后又支取信用卡现金如何定性[J].中国检察官，2012（24）.