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摘要：近几年各种“人肉搜索”事件，折射出网络发展中的一些社会问题和法律问题。“人肉搜索”的过程中，人们行使自己的权利的同时出现了权利冲突、权利滥用甚至侵权。本文结合“人肉搜索”引发的一些问题从法理学的角度进行法律问题的分析，探讨通过对“人肉搜索”的法律规制，改变权利的冲突现状，限制权利滥用，将“人肉搜索”限制在法律框架内。
关键词：人肉搜索；权利冲突；权利滥用
中图分类号：G633.26 献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）03-0397-02
一、“人肉搜索”概述
（一）“人肉搜索”界定
人肉搜索的概念最初出自猫扑网，它把人肉搜索表述为利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人和人问人等关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为人与人之间更加广大的人性化搜索体验。通过搜索对象之前上网所留下的痕迹，如查其本人及朋友的博客、论坛等寻找线索；利用一些常用及社区类网站搜寻目标对象可能留下的注册痕迹；通过被搜索目标的注册痕迹，查其IP号,锁定目标现实生活中的活动范围。然后从其生活的圈子中得知他的一些信息，如个人信息和与其有关的事件信息，进而确定其真实身份和与其有关的事件发生的起因经过等搜索人想要知道的一些被搜索的人的一些信息。
综上，可以把“人肉搜索”准确的表述为众多的网络用户，利用网络的便利，通过对信息的搜索、整理、交流、汇集然后再搜索、再整理、再交流、再汇集等一系列的搜索活动，得到搜索人想得到的一系列的被搜索人的相关的个人信息的网络搜索方式。
（二）“人肉搜索”的社会现状
“人肉搜索”的出现不是偶然现象，它是网络发展过程中的必然产物。网络的发展为我们的生活的各个方面都带来了便利，其好处是我们有目共睹的，如，带来高效的工作协作环境；资源的快速共享；信息的及时沟通，包括互动信息，打破区域之间的阻隔等。但是在我们享受网络发展带给我们的好处时，其负面影响也不可忽视。
（三）“人肉搜索”的法律规制现状
1、国外关于“人肉搜索”的法律规制现状
美国针对由“人肉搜索”造成的网络暴力也作出了相应的规制。2008年6月,密苏里州第一个通过了反网络欺凌法,将其骚扰法中的规定应用到电子通话上,还将对网络欺凌未成年人的刑罚提高为重罪。该法案更新了州反骚扰法,废除了原法律条文中“交流必须通过书写或电话”的条款,将来自计算机,短信和其他电子装置的骚扰都囊括在内第一部《网络跟踪法》于1999年在加州生效。现在,有45个州已将电子形式的通话明确包括在跟踪或骚扰法律之内。
欧盟为防止人肉搜索造成的负面影响。1997年，欧盟理事会通过的《电信部门个人数据处理和隐私保护指令》，着重强调保障基本人权及自由，特别是保护个人隐私权不受侵害；1998年10月，《私有数据保密法》生效；1999年，欧盟委员会先后制定了《Internet上个人隐私权保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集、处理过程中个人权利保护指南》；2002年7月欧盟通过了新的《电子通讯隐私权保护指令》，取代1997年通过的《电信部门个人数据处理和隐私保护指令》
韩国针对“人肉搜索”造成的诸如侵犯隐私权等通过了《信息通讯网法令实施修正案》。《信息通讯网法令实施修正案》中规定了上网实名制，对于规制“人肉搜索”中的侵权行为起到了很大的作用。
2010年4月份台湾《个人资料保护法》修正案，在“立法院”完成三读程序，获得通过。“人肉搜索”在台湾也随之“合法化”。曾在大陆引发广泛争议的“人肉搜索”，却在台湾率先获得了法律认可。
2、国内关于“人肉搜索”的法律规制现状
我国对于“人肉搜索”没有做出直接的立法。对于在“人肉搜索”过程中产生的侵犯他人人格权、名誉权，隐私权等网络暴力侵权行为，是通过我国《宪法》、《民法通则》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律法规进行规制。此外，我国《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”第18条规定“不得擅自进行未经许可的计算机学校，篡改他人信息，冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私”。已生效的《中华人民共和国侵权责任法》也涉及到了这一问题，如第36条规定“网络用户、网络服务提供者利用互联网侵害他人民事权益的，应当承担责任”。并且规定了网络服务提供者对于侵权人实施的侵权行为有采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施的义务。没有采取必要措施的要与侵权的网络用户承担连带责任。而全国人大常委会组成人员在分组审议《刑法修正案(七)草案》时有委员提出，“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，同样是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重，因此建议将人肉搜索行为在刑法中予以规范。
二、“人肉搜索”的法律问题分析
“人肉搜索”起初出现是人们为了追求真相和正义，通过互联网充分发挥自己的言论自由权、舆论监督权和批评权的表现。但是在人们行使自己的权利的同时出现了权利冲突、权利滥用甚至构成了侵权。
（一）“人肉搜索”中的权利冲突
权利冲突为两个不同主体所享权利的碰撞，并使一方的权利发生消减。权利冲突之所以发生，是由于两种权利的界限相互交叉或重叠，或者权利的界限不清而二者所涵盖的利益存在不可协调的部分。在“人肉搜索”的过程当中，如在“我爸是李刚”事件中，事件的当事人的行为是让人发指的，因此网友对他进行“人肉搜索”然后对其行为进行谴责。网络搜索人在就行搜索的过程中，发表自己的言论，对于一些行为进行舆论监督，这个过程中，网络搜索人是在行使言论自由权、舆论监督权和批评权。而在网络搜索的过程中对于个人信息的搜索，被搜索人的个人信息或者是行为都展现在大家的面前，揭露出的腐败、违法、犯罪行为，对于及时破获案件，遏制腐败、违法犯罪行为，发挥新闻舆论监督作用等方面也起到了有效的作用。但是，这种手段的运用，难免要涉及当事人的家庭地址、电话号码等个人信息，这样就会侵犯到公民的隐私权、肖像权、名誉权等人格权益，由此也必然会带来与此相关的权利冲突问题。
权利是不同的利益和不同的价值的体现和产物。从法律的角度，每一个法律意义上的人都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利，也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利。每个人对于利益的追求都是有差异性和相似性的，使得利益具有多样性和类同性。一个人在追求他的利益的时候，大多数情况下，是同其他人的利益互进的、互益的和互动的，否则，人类也就不可能形成一种互助的合作关系。但在特殊的情况下，一个人的利益追求同其他人的利益发生冲突和碰撞，相互之间形成一种对立和紧张关系，这也使得人类发生冲突和纠纷。作为两种都是正当的权利，如何平衡两者之间的关系，成为“人肉搜索”中的一个热点问题。
目前，存在的冲突有：
1、私权和公权的冲突。现阶段当私权公权发生冲突时的处理原则是私权优于公权，公共利益优先的原则。私权是维持身体完整、确保人格尊严的主要工具，而公权则以保障私权的实现为终极目的。
2、个人利益和公共利益的冲突。人除了是自然人以外，人也是社会人。如果说人的自然属性决定了人格权优先的原则，那么人的社会属性决定了公共利益应优先保护的原则。正像社会本身创造着作为人的人一样，人也创造着社会。人将自身的部分利益分割出去，交由国家社会管理并成为公共利益；同时公共利益也会通过对人的利益构成限制。只有在实现公益必需的时候，才能允许对个人权利予以限制。因此，在出现权利冲突的时候应当坚持公益第一位，然后是私权，最后私权的原则来保障正当权利。
（二）“人肉搜索”中的权利滥用
“人肉搜索”的出现，给社会带来了很多的思考。其中“姜岩案”的出现是网络用户在行使自己的舆论监督和批评权的过程中的权利滥用而导致的侵权纠纷的发生。人们的权利与秩序、安全、公平、正义等法的社会价值共同构成了人类生存和发展所必须具备的基础。法的社会价值与权利是相互联系、密不可分。通常它们价值是一致的，但在特殊情形下，当权利与法的社会价值不一致的情形下，由于权利滥用，导致对法的社会价值的破坏。如在“姜岩案”中，网络用户为了社会正义，却侵犯了王菲的人身权利，这就使得权利的行使和社会价值不一致了。通过对权利的限制，排除不受约束或超越界限的权利即禁止权利的滥用，以减少权利与秩序、安全、公平、正义等法的社会价值的之间的对立和冲突，以保证法的社会价值得以实现。
运用禁止权利滥用可以对具体法律规范疏于规制或规制有失偏颇的行为予以制裁。“人肉搜索”的有序化既要靠网民行使权利的自我约束，又需要相关行法律法规的规制来防止由于权利的滥用导致的侵权纠纷的发生。完善具有可操作性的保护个人信息的法律法规,规范网络行为加强对于通过网络来行使自己的权利的正确的引导,使网络行业形成良性的行业规范，
有人提出通过实名制上网来和把“人肉搜索”列入刑法来限制“人肉搜索”，笔者认为，这些做法是不可取的。言论自由是民主社会建设的关键，舆论监督和批评权的行使，是对社会上不良现象的最好的监督的方式。不能因为有一些不良的现象的出现就全盘否定了“人肉搜索”存在的所有的价值。只有注重网络产业的发展与个人信息保护之间的平衡,促进网络事业健康有序发展，网络技术的复杂性要求对网络的规制不应是单一和僵化的,应重视网络用户与网络服务提供商之间的协商,充分考虑到各个领域。
实名制上网必然会限制言论的自由。社会中人们不能充分的表达自己的意志的情况下，一定会寻求其他的方式来表达或者是发泄，这样就容易滋生更多的问题。同时“人肉搜索”的积极的价值也被无形中给抹杀掉，这无疑是因噎废食。因此在法律的范围内给予网络行业一定的自由空间,加强对网络行业的正确的引导,使其得到良性发展才是最可行的。
对于“人肉搜索”专门立法的问题。笔者认为，对于“人肉搜索”中由于权利滥用引发的侵权等行为可以通过《中华人民共和国侵权责任法》和《民法通则》等相关的法律来规制不需要单独真对“人肉搜索”问题来立法。一是立法成本高，二是没有立法的必要性，对于现阶段的“人肉搜索”中的出现的问题，我们都可以通过法律推理的方法找到相对应的保护可以适用的原则和规则。
结语：“人肉搜索”是网络时代的必然的产物，是积极作用和消极影响并存的事物。充分发挥他的积极作用，使他为社会服务。消除它的消极影响，避免产生不良后。
作者单位：云南财经大学
作者简介：陈雪蕊(1985— )，汉族，云南财经大学09级民商法学；姜平（1963— ），汉族，云南财经大学法学院，教授。
参考文献：
[1]戴剑波.权利正义论[M].北京:法律出版社,2007.
[2]侯健.表达自由的法理[M].上海:上海三联书店,2008.
[3]卓泽渊.法的价值总论[M].北京:人民出版社,2001.
[4]朱景文.法律与全球化[M].北京:法律出版社,2004.
[5](美)罗纳德•沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科出版社,1998.
[6]（日）川岛武宜：现代化与法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.
[7]强世功.超越法学的视界[M].北京:北京大学出版社,2006.
[8]（美）凯斯.R.孙斯坦.自由市场与社会正义[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
[9]（德）魏德士.法理学[M].北京：法律出版社,2003.
[10]黄文艺.生活中的法理[M].北京：科学出版社,2006.
[11]沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社,2003.
关键词：人肉搜索；权利冲突；权利滥用
中图分类号：G633.26 献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）03-0397-02
一、“人肉搜索”概述
（一）“人肉搜索”界定
人肉搜索的概念最初出自猫扑网，它把人肉搜索表述为利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人和人问人等关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为人与人之间更加广大的人性化搜索体验。通过搜索对象之前上网所留下的痕迹，如查其本人及朋友的博客、论坛等寻找线索；利用一些常用及社区类网站搜寻目标对象可能留下的注册痕迹；通过被搜索目标的注册痕迹，查其IP号,锁定目标现实生活中的活动范围。然后从其生活的圈子中得知他的一些信息，如个人信息和与其有关的事件信息，进而确定其真实身份和与其有关的事件发生的起因经过等搜索人想要知道的一些被搜索的人的一些信息。
综上，可以把“人肉搜索”准确的表述为众多的网络用户，利用网络的便利，通过对信息的搜索、整理、交流、汇集然后再搜索、再整理、再交流、再汇集等一系列的搜索活动，得到搜索人想得到的一系列的被搜索人的相关的个人信息的网络搜索方式。
（二）“人肉搜索”的社会现状
“人肉搜索”的出现不是偶然现象，它是网络发展过程中的必然产物。网络的发展为我们的生活的各个方面都带来了便利，其好处是我们有目共睹的，如，带来高效的工作协作环境；资源的快速共享；信息的及时沟通，包括互动信息，打破区域之间的阻隔等。但是在我们享受网络发展带给我们的好处时，其负面影响也不可忽视。
（三）“人肉搜索”的法律规制现状
1、国外关于“人肉搜索”的法律规制现状
美国针对由“人肉搜索”造成的网络暴力也作出了相应的规制。2008年6月,密苏里州第一个通过了反网络欺凌法,将其骚扰法中的规定应用到电子通话上,还将对网络欺凌未成年人的刑罚提高为重罪。该法案更新了州反骚扰法,废除了原法律条文中“交流必须通过书写或电话”的条款,将来自计算机,短信和其他电子装置的骚扰都囊括在内第一部《网络跟踪法》于1999年在加州生效。现在,有45个州已将电子形式的通话明确包括在跟踪或骚扰法律之内。
欧盟为防止人肉搜索造成的负面影响。1997年，欧盟理事会通过的《电信部门个人数据处理和隐私保护指令》，着重强调保障基本人权及自由，特别是保护个人隐私权不受侵害；1998年10月，《私有数据保密法》生效；1999年，欧盟委员会先后制定了《Internet上个人隐私权保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集、处理过程中个人权利保护指南》；2002年7月欧盟通过了新的《电子通讯隐私权保护指令》，取代1997年通过的《电信部门个人数据处理和隐私保护指令》
韩国针对“人肉搜索”造成的诸如侵犯隐私权等通过了《信息通讯网法令实施修正案》。《信息通讯网法令实施修正案》中规定了上网实名制，对于规制“人肉搜索”中的侵权行为起到了很大的作用。
2010年4月份台湾《个人资料保护法》修正案，在“立法院”完成三读程序，获得通过。“人肉搜索”在台湾也随之“合法化”。曾在大陆引发广泛争议的“人肉搜索”，却在台湾率先获得了法律认可。
2、国内关于“人肉搜索”的法律规制现状
我国对于“人肉搜索”没有做出直接的立法。对于在“人肉搜索”过程中产生的侵犯他人人格权、名誉权，隐私权等网络暴力侵权行为，是通过我国《宪法》、《民法通则》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律法规进行规制。此外，我国《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”第18条规定“不得擅自进行未经许可的计算机学校，篡改他人信息，冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私”。已生效的《中华人民共和国侵权责任法》也涉及到了这一问题，如第36条规定“网络用户、网络服务提供者利用互联网侵害他人民事权益的，应当承担责任”。并且规定了网络服务提供者对于侵权人实施的侵权行为有采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施的义务。没有采取必要措施的要与侵权的网络用户承担连带责任。而全国人大常委会组成人员在分组审议《刑法修正案(七)草案》时有委员提出，“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，同样是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重，因此建议将人肉搜索行为在刑法中予以规范。
二、“人肉搜索”的法律问题分析
“人肉搜索”起初出现是人们为了追求真相和正义，通过互联网充分发挥自己的言论自由权、舆论监督权和批评权的表现。但是在人们行使自己的权利的同时出现了权利冲突、权利滥用甚至构成了侵权。
（一）“人肉搜索”中的权利冲突
权利冲突为两个不同主体所享权利的碰撞，并使一方的权利发生消减。权利冲突之所以发生，是由于两种权利的界限相互交叉或重叠，或者权利的界限不清而二者所涵盖的利益存在不可协调的部分。在“人肉搜索”的过程当中，如在“我爸是李刚”事件中，事件的当事人的行为是让人发指的，因此网友对他进行“人肉搜索”然后对其行为进行谴责。网络搜索人在就行搜索的过程中，发表自己的言论，对于一些行为进行舆论监督，这个过程中，网络搜索人是在行使言论自由权、舆论监督权和批评权。而在网络搜索的过程中对于个人信息的搜索，被搜索人的个人信息或者是行为都展现在大家的面前，揭露出的腐败、违法、犯罪行为，对于及时破获案件，遏制腐败、违法犯罪行为，发挥新闻舆论监督作用等方面也起到了有效的作用。但是，这种手段的运用，难免要涉及当事人的家庭地址、电话号码等个人信息，这样就会侵犯到公民的隐私权、肖像权、名誉权等人格权益，由此也必然会带来与此相关的权利冲突问题。
权利是不同的利益和不同的价值的体现和产物。从法律的角度，每一个法律意义上的人都有在法律的限度内追求和获取自己最大利益的正当权利，也有在法律的限度内维护和保护自己利益的正当权利。每个人对于利益的追求都是有差异性和相似性的，使得利益具有多样性和类同性。一个人在追求他的利益的时候，大多数情况下，是同其他人的利益互进的、互益的和互动的，否则，人类也就不可能形成一种互助的合作关系。但在特殊的情况下，一个人的利益追求同其他人的利益发生冲突和碰撞，相互之间形成一种对立和紧张关系，这也使得人类发生冲突和纠纷。作为两种都是正当的权利，如何平衡两者之间的关系，成为“人肉搜索”中的一个热点问题。
目前，存在的冲突有：
1、私权和公权的冲突。现阶段当私权公权发生冲突时的处理原则是私权优于公权，公共利益优先的原则。私权是维持身体完整、确保人格尊严的主要工具，而公权则以保障私权的实现为终极目的。
2、个人利益和公共利益的冲突。人除了是自然人以外，人也是社会人。如果说人的自然属性决定了人格权优先的原则，那么人的社会属性决定了公共利益应优先保护的原则。正像社会本身创造着作为人的人一样，人也创造着社会。人将自身的部分利益分割出去，交由国家社会管理并成为公共利益；同时公共利益也会通过对人的利益构成限制。只有在实现公益必需的时候，才能允许对个人权利予以限制。因此，在出现权利冲突的时候应当坚持公益第一位，然后是私权，最后私权的原则来保障正当权利。
（二）“人肉搜索”中的权利滥用
“人肉搜索”的出现，给社会带来了很多的思考。其中“姜岩案”的出现是网络用户在行使自己的舆论监督和批评权的过程中的权利滥用而导致的侵权纠纷的发生。人们的权利与秩序、安全、公平、正义等法的社会价值共同构成了人类生存和发展所必须具备的基础。法的社会价值与权利是相互联系、密不可分。通常它们价值是一致的，但在特殊情形下，当权利与法的社会价值不一致的情形下，由于权利滥用，导致对法的社会价值的破坏。如在“姜岩案”中，网络用户为了社会正义，却侵犯了王菲的人身权利，这就使得权利的行使和社会价值不一致了。通过对权利的限制，排除不受约束或超越界限的权利即禁止权利的滥用，以减少权利与秩序、安全、公平、正义等法的社会价值的之间的对立和冲突，以保证法的社会价值得以实现。
运用禁止权利滥用可以对具体法律规范疏于规制或规制有失偏颇的行为予以制裁。“人肉搜索”的有序化既要靠网民行使权利的自我约束，又需要相关行法律法规的规制来防止由于权利的滥用导致的侵权纠纷的发生。完善具有可操作性的保护个人信息的法律法规,规范网络行为加强对于通过网络来行使自己的权利的正确的引导,使网络行业形成良性的行业规范，
有人提出通过实名制上网来和把“人肉搜索”列入刑法来限制“人肉搜索”，笔者认为，这些做法是不可取的。言论自由是民主社会建设的关键，舆论监督和批评权的行使，是对社会上不良现象的最好的监督的方式。不能因为有一些不良的现象的出现就全盘否定了“人肉搜索”存在的所有的价值。只有注重网络产业的发展与个人信息保护之间的平衡,促进网络事业健康有序发展，网络技术的复杂性要求对网络的规制不应是单一和僵化的,应重视网络用户与网络服务提供商之间的协商,充分考虑到各个领域。
实名制上网必然会限制言论的自由。社会中人们不能充分的表达自己的意志的情况下，一定会寻求其他的方式来表达或者是发泄，这样就容易滋生更多的问题。同时“人肉搜索”的积极的价值也被无形中给抹杀掉，这无疑是因噎废食。因此在法律的范围内给予网络行业一定的自由空间,加强对网络行业的正确的引导,使其得到良性发展才是最可行的。
对于“人肉搜索”专门立法的问题。笔者认为，对于“人肉搜索”中由于权利滥用引发的侵权等行为可以通过《中华人民共和国侵权责任法》和《民法通则》等相关的法律来规制不需要单独真对“人肉搜索”问题来立法。一是立法成本高，二是没有立法的必要性，对于现阶段的“人肉搜索”中的出现的问题，我们都可以通过法律推理的方法找到相对应的保护可以适用的原则和规则。
结语：“人肉搜索”是网络时代的必然的产物，是积极作用和消极影响并存的事物。充分发挥他的积极作用，使他为社会服务。消除它的消极影响，避免产生不良后。
作者单位：云南财经大学
作者简介：陈雪蕊(1985— )，汉族，云南财经大学09级民商法学；姜平（1963— ），汉族，云南财经大学法学院，教授。
参考文献：
[1]戴剑波.权利正义论[M].北京:法律出版社,2007.
[2]侯健.表达自由的法理[M].上海:上海三联书店,2008.
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[5](美)罗纳德•沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科出版社,1998.
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