【摘 要】
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在公私法二元划分的框架下，司法实践针对国有土地出让缔约关系主要采用概念涵摄与关系推定的形式归类方法，这不足以应对公私法交织下的行为定性，更忽略了行为定性的目的。最高人民法院答复、司法实践以及学理上虽然在缔约关系定性中展开了一定的功能性思考，但在原则、标准与方法的运用上还模糊不清。行为定性的功能性思考旨在弥补形式定性的不足，增强形式定性的可接受性而非保障其正确性，应当遵循制定法拘束与国家权力配置原则
【基金项目】
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2019年度北京市社会科学基金青年项目“首都社会诚信体系法治化研究”（项目批准号：19FXC015）的阶段性成果；
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在公私法二元划分的框架下，司法实践针对国有土地出让缔约关系主要采用概念涵摄与关系推定的形式归类方法，这不足以应对公私法交织下的行为定性，更忽略了行为定性的目的。最高人民法院答复、司法实践以及学理上虽然在缔约关系定性中展开了一定的功能性思考，但在原则、标准与方法的运用上还模糊不清。行为定性的功能性思考旨在弥补形式定性的不足，增强形式定性的可接受性而非保障其正确性，应当遵循制定法拘束与国家权力配置原则。司法应当首先确定立法与行政是否已作出行为定性，并保留对行政定性的司法审查，进而在后果选择上遵循功能法定与定性相关性要求，最后运用判断、衡量与关联分析方法展开功能分析并选择定性。基于功能性思考，将国有土地出让缔约关系界定为民事关系更具可接受性。在行为定性中嵌入功能性思考，对行政协议与民事合同的界分亦具有积极意义。
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