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摘 要：BOT特许协议在BOT投资方式中居于核心地位，对其性质的界定有利于明确其法律适用与争议解决方式。BOT特许协议属于国内契约，并非国际契约。特许协议是民事合同，既不是行政合同、经济合同，也不是独立的合同类型。
关键词：特许协议 国内契约 民事合同
所谓BOT特许协议，是指一个国家与私人投资者（主要是外国私人投资者）约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的基本权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。①在BOT投资方式中，特许协议居于核心的地位。通过特许协议，政府部门将原本专属于国家的公共基础设施的建设和经营权在一定期限内让渡给私人投资者，以弥补国家在资金、技术等方面的不足。BOT特许协议中，具体约定了政府和投资方的权利与义务，并往往对项目的建设方案、经营期限、争议解决、法律适用等事项加以约定，成为BOT投资方式得以顺利实施和有效运作的基础。
经过近三十年的实践，BOT投资方式已被各国所普遍采用，并在世界范围内广泛实施。明确BOT特许协议的法律性质对于BOT投资方式运行过程中的法律适用、争议解决、政府责任等核心问题均具有重要的意义。但直至目前，特许协议的法律性质依旧争论不休，莫衷一是。围绕特许协议的法律性质之争，主要包括两个层次：第一个层次为特许协议究竟是国际契约还是国内契约；第二个层次是特许协议应属哪一部门法意义上的合同，究竟是民事合同、行政合同或者其他部门法上的合同。本文的基本观点是，BOT特许协议是国内契约并属于民事合同。对其性质的明确，将有助于把握其运作过程中在争议解决、法律适用等方面应遵循的基本原则于应适用的法律规范。
一、BOT特许协议是国内契约
围绕BOT特许协议，历来有国际契约与国内契约之争。一般而言，发达国家多主张其为国际契约，特许权协议的一方当事人是作为国际法基本主体的国家，合同条款是政府直接以主权国家名义表达的意志，另一方当事人虽然是外国个人或法人，但由于根据协议特许其享有的开发营运权利是本来专属于国家的某种权利，这就意味着其已被国家默示为国际法的主体。且协议常订立有国际法原则或一般法律原则为协议适用的准据法条款，或附有国际仲裁条款。②相反，发展中国家多认为其应属国内契约。之所以会产生此种争议，理由主要在于发展中国家多为BOT方式的东道国，若将特许协议界定为国内契约，则发生争议时，可由本国法院加以管辖，并可适用本国法律。本文认为，BOT特许协议可以分为三种情况：第一种情况是由政府与本国私人投资者签订，即所谓内资BOT；第二种情况是由政府与外国投资者在本国设立的项目公司签订；第三种情况是由政府直接与外国投资者签订。因此，对其性质，应分别加以分析。需要特别指出的是，此处所称的国际契约是国际公法意义上的国际契约，即国际法主体之间签订的国际协议，而非国际私法意义上的国际契约，即涉外民商事合同。
在第一种情况下，即内资BOT的场合，由于协议的双方当事人均为国内主体，因此并不存在涉外因素。此时，探讨其属国际契约还是国内契约并无意义，其当然是国内契约。
第二种情况，是BOT特许协议的常态，即外国投资者出于获得国民待遇、便于在东道国境内融资、仅承担有限责任等原因往往成立项目公司与东道国政府签订协议。此种方式，也被许多国家的立法确立为BOT的法定方式。如越南BOT法就规定外国私营企业必须成为越南公司或其他组织才有资格与政府签订合同。我国国家计委等部门1995年颁布的《关于试办外商投资特许项目审批管理有关问题的通知》也明确指出政府部门通过特许权协议在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。3此种情况下，外国投资者所成立的项目公司在对法人国籍采登记地主义的国家，事实上，已成为东道国境内的法人，其与前述第一种情形在法律性质上已无太大分别，可认定为国内契约。若对法人国籍采资本来源地主义，则可参照下述第三种情况时特许协议的法律性质。
在第三种情况下，即东道国政府与私人投资者分属不同的国家的场合，BOT特许协议的国际与国内契约之争，具有最为显著的意义。本文认为，BOT特许协议应属国内契约。理由如下：
首先，就协议的主体而言，BOT特许协议并不符合国际契约的特征。国际公法意义上的国际契约，签订于两个国际法主体之间，依照通说，国际法主体包括国家、国际组织、争取独立的民族。4显然并不包括私人投资者。纵使特许协议的一方当事人为国家，且让渡于私人投资者的也是原本专属于国家的公共基础设施建设与经营权，但私人投资者也并不因此取得国际法主体资格。主体资格的取得，取决于主体自身的性质与法律关系的特征，而并不能由法律关系的另一方当事人赋予。5作为合同一方的私人投资者，不能成为国际法主体，但作为合同另一方的政府，却可以成为国内法主体，从而作为国内契约的当事人。
其次，就协议的争议管辖而言，BOT特许协议，也并不必然具有国际性。国际契约的争议解决方式往往具有國际性，即提交国际仲裁机构仲裁，或在国际法院起诉。且此为协议争议解决的常态。但在BOT特许协议中，虽可约定国际仲裁条款，但这种约定仅具有或然性，换言之，当协议未约定国际仲裁条款时，则仍需在东道国法院涉诉，这就不符合国际契约的一般特征。相反，一个国内契约，当具有涉外因素时，也可约定国际仲裁条款。
再次，就协议的法律适用而言，BOT特许协议也具有国内性。协议的签订，东道国政府往往依照本国的法律履行招标、定标、审批等手续。协议履行过程中，也往往是依照东道国的国内法对相关条款进行解释。如前所述，尽管特许协议中常订有国际法原则或一般法律原则为准据法的条款，但此种约定也仅具有或然性。若其为国际契约，则适用国际法规则与原则乃是必然，无须特别约定。特许协议适用东道国国内法的观点还得到了相关判例的支撑。如1952年国际法院在英伊石油公司案中明确指出，伊朗政府与英伊石油公司间签订的特许协议“只不过是一个政府同一个外国公司之间的协议。其唯一目的是规定伊朗政府同公司之间有关特许协议的关系，绝不调整两国政府间的关系”，不产生国际法上的权利和义务关系。6又如1929年国际法院在塞尔维亚国债案的判决中指出：“凡不是以国际法主体签订的契约，都是国内法的契约。”7 最后，就法律责任而言，BOT特许协议中，政府承担的仅是国内法上的责任。国际法上的国家责任，是指国家违反其国际义务而应承担的法律责任。8而在BOT特许协议中，政府违反相关义务承担的法律责任，显然不属此列，而仅为国内法上的违约责任。且倘若认为，此种政府责任属国际法上的国家责任，则还可能产生国家主权豁免的问题，反而不利于投资者利益的保护。
二、BOT特许协议是民事合同
在明确了BOT特许协议属国内契约之后，有必要对其部门法性质加以探讨。在比较法上，法、德等大陆法系国家一般将之认定为行政合同，受行政法院管辖，由行政法调整。英、美等英美法系国家，则认定其为民事合同，受普通法院管辖，适用普通法。9在我国，有人认为其是民事合同，有人认为其是行政合同，有人认为其是经济合同，还有人认为其是自成一体的独立合同类型，争论至今不休。本文认为，BOT特许协议属民事合同，应适用民事合同的相关原则与制度。
1.特许协议属民事合同的理由
本文之所以认为BOT特许协议是民事合同，主要基于以下几方面的理由。
首先，就协议的签订而言，BOT特许协议符合民事合同的一般特征。众所周知，BOT投资方的确定需通过公开招标的方式进行，这符合民事合同通常所采取的要约、承诺的订立方式。其中，招标是政府有关部门公开表达希望授予私人投资者以特许权，由其建设、经营某一公共基础设施（BOT项目）并在一定期限后无偿移交给政府的意思表示，可视为要约邀请；投标是投资者向相关政府部门做出的希望建设、经营该项目，在一定期限后无偿移交给政府的意思表示并提交相关建设方案的过程此即要约；而定标是政府从投标者中选择合格的投资者，与其签订相关协议，在履行法定手续后正式授予其特许权的过程，这应理解为承诺。由此可见，特许协议的订立方式，与民事合同，特别是与以招标投标方式订立的民事合同是基本一致的。此外，协议订立的过程反映的是政府部门与私人投资者相互谈判、协商一致，体现了双方当事人意思表示一致，这恰与民事合同订立自由的原则相契合。相反，若认为BOT特许协议是行政合同，则行政行为以依法为原则，行政机关应依照法律的规定直接确定投资者和建设方案，无需与相对人协商一致，但这与BOT协议的签订实践并不相符。有观点认为，BOT协议中当事人一方的合同主体资格是由另一方赋予的，即投资者能否取得合同主体资格完全取决于政府的单方面决定。0纵然合同相对方的选择是单向的，投资者无法选择合同相对方，但其可以选择是否参加项目投标，就建设方案、经营期限、融资规模、争议解决等事项与政府部门协商一致，这些均并非由政府部门单方予以决定。此外，合同相对方选择上的单向性在民事合同中同样可见，在供用电、水、气、热力合同，公交、铁路运输合同的场合，合同的一方幾乎没有选择另一方的余地，但相信没有人会否认他们属于民事合同。
其次，就协议的内容而言，BOT特许协议较大程度地体现了民事合同的契约自由原则。依法行政原则要求政府部门在行使行政职权，实施行政行为的过程中，其行动都须有法律的明确授权，若认为协议乃行政合同，则对其内容应多有法律的强制性规定，无太多双方自由协商的余地。而BOT特许协议的内容，我国立法则通常未对之加以强制规定，对于项目的特许期限、建设方案、运营方案、双方的权利和义务等条款在不违反法律强制性规定的情况下则交由当事人协商一致，这就与合同自由原则具有亲近性，而与依法行政原则相背离。此外，在合同条款的解释、合同内容的履行等方面，BOT协议的双方当事人仍须遵循平等、公平、诚实信用、禁止权利滥用等民事合同的基本原则。k
再次，就协议的争议解决方式而言，BOT特许协议与民事合同基本一致。涉及特许协议的争议，一般采用协商、仲裁、诉讼等方式解决，这符合解决民事争议的一般方式。如前所述，BOT特许协议中可以就争端解决方式加以特别约定，这是民事合同中特有的现象。行政争议的解决方式往往由法律规定，在我国主要是行政复议和行政诉讼，并不允许行政主体与相对人之间就争议的解决方式自由约定。此外，我国是《解决国家与他国国民之间投资争议公约》的成员，BOT协议中可能订立国际仲裁条款，很难想象在现有法律规定的框架内政府的行政行为可以提交仲裁机构仲裁，而一国政府对内的行政行为交由国际仲裁机构裁决更是不可思议的。
最后，就协议的法律适用而言，BOT特许协议也符合民事合同的一般特征。如前所述，从合同的订立到协议的内容，从条款的解释到契约的履行，BOT特许协议都具有合同法上的依据，若认为其属于其他性质的合同而不适用合同法，则会使其陷于无法可依的窘境。况且，协议双方可以就合同准据法加以约定，这也是民事合同中特有的现象。若认为其属于行政合同，则一国行政机关在实施行政行为时应依照该国法律的规定，行政争议中也应将本国法作为判断行政行为合法与否的标准，并不允许行政争议的当事人通过选择法律而排除本国法的适用。
2.特许协议不是行政合同
尽管如此，国内的多数学者仍认为BOT特许协议属于行政合同l，并提出了形形色色的理由。本文认为，许多理由都有可商榷之处，BOT特许协议不是行政合同。
有学者认为：“政府签订协议的出发点不是为了自身的需要，而是为了公共利益。投资者要取得建设和经营基础设施的权利，需要有政府的特许，并且在取得该项权利的同时也承担起了一定的公共义务，必须接受政府监管。”m但是，目的上的盈利性与公益性并非民事合同与行政合同的本质区别。换言之，民事合同并非必然出于盈利目的。例如《合同法》第一百八十六条第二款规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。”这表明，赠与人可能出于公益目的而实施赠与行为。此外，供用电、水、气、热力合同，公交运输合同，铁路运输合同等均具有公益性。但难以就此否认其作为民事合同的性质。将熟悉与必须相混淆是人们常犯的错误。尽管民事合同在多数情况下不具有公益性，但这只是对有限事实的归纳，并非民事合同的固有性质。因此当出现了具有公益性的民事合同时，人们就需要反思自己先前的结论是否周延。同样，合同履行中一方当事人要接受另一方的监督也并非民事合同与行政合同的区别。民事合同中也存在此种现象，例如《合同法》第二百六十条规定“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验”。 有观点认为：“鉴于特许协议的双方主体法律地位并不完全平等，东道国政府享有为维护公共利益所必需的特权，如发生自然灾害、意外事件及重大情势变更时，政府基于维护公共利益的需要可单方面中止或变更特许协议，因此东道国政府与项目发起人（外国投资者）之间的特许法律关系是一种“行政合同”关系。”n该主张认为，BOT协议的双方当事人并不平等。事实上此处涉及对平等的理解。若将平等理解为主体法律地位完全对等，权利义务一致，即所谓形式平等，那么，即便在典型的民事合同中，此种平等也几乎难以实现。因此，民事法律关系中的平等应理解为实质平等。即双方享有的权利与承担的义务虽不完全相同，但每一主体享有某一权利时应承担相应的义务。由于社会分工的细化，此种实质平等在运输合同、仓储合同、保险合同等场合表现的尤为明显。BOT特许协议的双方当事人恰好具有此种实质平等，因此政府与投资者法律地位不平等的说法并不妥当；情势变更是民事合同履行中的一项重要原则。援引这一原则，或可解释政府提前中止特许协议的行为。该论者提及情势变更，又否认协议是民事合同，本身就是自相矛盾的。
另有学者认为：“从我国实践看，具有类似特征的国有土地出让合同、外商成片开发土地合同、国有企业承包经营合同等都未被归入民事合同范畴，而在理论上将其归入行政合同范畴。”o然而，2007年《物权法》将建设用地使用权规定为用益物权，而用益物权则是典型的民事权利。相应的，《物权法》也对国有土地出让合同加以调整。《物权法》属民事法律，此类合同应具有民事合同的性质。
3.特许协议既非经济合同也非独立的合同类型
有人主张：BOT特许协议既不是民事合同也不是行政合同，而是经济合同。该观点认为：“经济合同就是政府为了实现调控国民经济的一定目标，按照法定的程序和方式，以市场主体的身份与另一普通的市场主体签订的有关商品、服务、工程的协议。BOT协议是经济合同，主要基于政府采用BOT方式的目的是为了解决制约国民经济发展的基础设施滞后的“瓶颈”影响、协议中政府是以市场主体的身份完全按照市场规则同项目公司谈判与签订协议等理由”p在论证BOT协议是经济合同之前，首先需要解决何为经济合同，为什么将其作为独立的合同类型，其与民事合同，行政合同有何实质区别等问题。但对此论者未加以具体说明。相反，从论者给经济合同下的定义看，其类似于以政府为一方主体的民事合同。与其如此，不如直接界定为民事合同；此外，对协议性质的界定是为了确定其法律适用于争议解决方式。但经济合同缺乏与之配套的争议解决方式，我国立法也未对经济合同加以规定，确立此种合同类型缺乏必要的实践意义。另外，还有学者认为：BOT特许协议应成为一种独立的合同类型。如此定性，具有重大的现实意义：“（1）从形式上看，可以暂时搁置争议，给外国投资者吃一颗定心丸。（2）平衡政府的利益。（3）有利于顺利化解投资争端。（4）有利于国家针对特殊协议制订专项立法。”q但是，给协议定性最大的现实意义就在于能够明确其法律适用于争议解决方式，将之界定为独立类型的做法无益于上述问题的解决。此外，对外国投资者而言，无论是将协议界定为民事合同还是行政合同，其在订立与履行协议的过程中，都有了明確的法律规范可以依照，其行为便有了预测可能性。独立类型的性质反而使其无法可依，难以吃下定心丸。将BOT特许协议界定为民事合同与对其专项立法并不矛盾。当制定了BOT法之后，可依特别法优于一般法的原则处理。相反，在BOT法制定之前恰好可援引民事合同的基本法律解决相关争议。
参考文献：
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[12]孟国碧.BOT特许协议的法律性质新论.武汉大学学报（哲学社会科学版），2006年第六期
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[16]孟国碧.BOT特许协议的法律性质新论.武汉大学学报（哲学社会科学版），2006年第六期
作者简介：金希，男，汉族，宁波大学法学院。研究方向：经济法学
关键词：特许协议 国内契约 民事合同
所谓BOT特许协议，是指一个国家与私人投资者（主要是外国私人投资者）约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属于国家的基本权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。①在BOT投资方式中，特许协议居于核心的地位。通过特许协议，政府部门将原本专属于国家的公共基础设施的建设和经营权在一定期限内让渡给私人投资者，以弥补国家在资金、技术等方面的不足。BOT特许协议中，具体约定了政府和投资方的权利与义务，并往往对项目的建设方案、经营期限、争议解决、法律适用等事项加以约定，成为BOT投资方式得以顺利实施和有效运作的基础。
经过近三十年的实践，BOT投资方式已被各国所普遍采用，并在世界范围内广泛实施。明确BOT特许协议的法律性质对于BOT投资方式运行过程中的法律适用、争议解决、政府责任等核心问题均具有重要的意义。但直至目前，特许协议的法律性质依旧争论不休，莫衷一是。围绕特许协议的法律性质之争，主要包括两个层次：第一个层次为特许协议究竟是国际契约还是国内契约；第二个层次是特许协议应属哪一部门法意义上的合同，究竟是民事合同、行政合同或者其他部门法上的合同。本文的基本观点是，BOT特许协议是国内契约并属于民事合同。对其性质的明确，将有助于把握其运作过程中在争议解决、法律适用等方面应遵循的基本原则于应适用的法律规范。
一、BOT特许协议是国内契约
围绕BOT特许协议，历来有国际契约与国内契约之争。一般而言，发达国家多主张其为国际契约，特许权协议的一方当事人是作为国际法基本主体的国家，合同条款是政府直接以主权国家名义表达的意志，另一方当事人虽然是外国个人或法人，但由于根据协议特许其享有的开发营运权利是本来专属于国家的某种权利，这就意味着其已被国家默示为国际法的主体。且协议常订立有国际法原则或一般法律原则为协议适用的准据法条款，或附有国际仲裁条款。②相反，发展中国家多认为其应属国内契约。之所以会产生此种争议，理由主要在于发展中国家多为BOT方式的东道国，若将特许协议界定为国内契约，则发生争议时，可由本国法院加以管辖，并可适用本国法律。本文认为，BOT特许协议可以分为三种情况：第一种情况是由政府与本国私人投资者签订，即所谓内资BOT；第二种情况是由政府与外国投资者在本国设立的项目公司签订；第三种情况是由政府直接与外国投资者签订。因此，对其性质，应分别加以分析。需要特别指出的是，此处所称的国际契约是国际公法意义上的国际契约，即国际法主体之间签订的国际协议，而非国际私法意义上的国际契约，即涉外民商事合同。
在第一种情况下，即内资BOT的场合，由于协议的双方当事人均为国内主体，因此并不存在涉外因素。此时，探讨其属国际契约还是国内契约并无意义，其当然是国内契约。
第二种情况，是BOT特许协议的常态，即外国投资者出于获得国民待遇、便于在东道国境内融资、仅承担有限责任等原因往往成立项目公司与东道国政府签订协议。此种方式，也被许多国家的立法确立为BOT的法定方式。如越南BOT法就规定外国私营企业必须成为越南公司或其他组织才有资格与政府签订合同。我国国家计委等部门1995年颁布的《关于试办外商投资特许项目审批管理有关问题的通知》也明确指出政府部门通过特许权协议在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。3此种情况下，外国投资者所成立的项目公司在对法人国籍采登记地主义的国家，事实上，已成为东道国境内的法人，其与前述第一种情形在法律性质上已无太大分别，可认定为国内契约。若对法人国籍采资本来源地主义，则可参照下述第三种情况时特许协议的法律性质。
在第三种情况下，即东道国政府与私人投资者分属不同的国家的场合，BOT特许协议的国际与国内契约之争，具有最为显著的意义。本文认为，BOT特许协议应属国内契约。理由如下：
首先，就协议的主体而言，BOT特许协议并不符合国际契约的特征。国际公法意义上的国际契约，签订于两个国际法主体之间，依照通说，国际法主体包括国家、国际组织、争取独立的民族。4显然并不包括私人投资者。纵使特许协议的一方当事人为国家，且让渡于私人投资者的也是原本专属于国家的公共基础设施建设与经营权，但私人投资者也并不因此取得国际法主体资格。主体资格的取得，取决于主体自身的性质与法律关系的特征，而并不能由法律关系的另一方当事人赋予。5作为合同一方的私人投资者，不能成为国际法主体，但作为合同另一方的政府，却可以成为国内法主体，从而作为国内契约的当事人。
其次，就协议的争议管辖而言，BOT特许协议，也并不必然具有国际性。国际契约的争议解决方式往往具有國际性，即提交国际仲裁机构仲裁，或在国际法院起诉。且此为协议争议解决的常态。但在BOT特许协议中，虽可约定国际仲裁条款，但这种约定仅具有或然性，换言之，当协议未约定国际仲裁条款时，则仍需在东道国法院涉诉，这就不符合国际契约的一般特征。相反，一个国内契约，当具有涉外因素时，也可约定国际仲裁条款。
再次，就协议的法律适用而言，BOT特许协议也具有国内性。协议的签订，东道国政府往往依照本国的法律履行招标、定标、审批等手续。协议履行过程中，也往往是依照东道国的国内法对相关条款进行解释。如前所述，尽管特许协议中常订有国际法原则或一般法律原则为准据法的条款，但此种约定也仅具有或然性。若其为国际契约，则适用国际法规则与原则乃是必然，无须特别约定。特许协议适用东道国国内法的观点还得到了相关判例的支撑。如1952年国际法院在英伊石油公司案中明确指出，伊朗政府与英伊石油公司间签订的特许协议“只不过是一个政府同一个外国公司之间的协议。其唯一目的是规定伊朗政府同公司之间有关特许协议的关系，绝不调整两国政府间的关系”，不产生国际法上的权利和义务关系。6又如1929年国际法院在塞尔维亚国债案的判决中指出：“凡不是以国际法主体签订的契约，都是国内法的契约。”7 最后，就法律责任而言，BOT特许协议中，政府承担的仅是国内法上的责任。国际法上的国家责任，是指国家违反其国际义务而应承担的法律责任。8而在BOT特许协议中，政府违反相关义务承担的法律责任，显然不属此列，而仅为国内法上的违约责任。且倘若认为，此种政府责任属国际法上的国家责任，则还可能产生国家主权豁免的问题，反而不利于投资者利益的保护。
二、BOT特许协议是民事合同
在明确了BOT特许协议属国内契约之后，有必要对其部门法性质加以探讨。在比较法上，法、德等大陆法系国家一般将之认定为行政合同，受行政法院管辖，由行政法调整。英、美等英美法系国家，则认定其为民事合同，受普通法院管辖，适用普通法。9在我国，有人认为其是民事合同，有人认为其是行政合同，有人认为其是经济合同，还有人认为其是自成一体的独立合同类型，争论至今不休。本文认为，BOT特许协议属民事合同，应适用民事合同的相关原则与制度。
1.特许协议属民事合同的理由
本文之所以认为BOT特许协议是民事合同，主要基于以下几方面的理由。
首先，就协议的签订而言，BOT特许协议符合民事合同的一般特征。众所周知，BOT投资方的确定需通过公开招标的方式进行，这符合民事合同通常所采取的要约、承诺的订立方式。其中，招标是政府有关部门公开表达希望授予私人投资者以特许权，由其建设、经营某一公共基础设施（BOT项目）并在一定期限后无偿移交给政府的意思表示，可视为要约邀请；投标是投资者向相关政府部门做出的希望建设、经营该项目，在一定期限后无偿移交给政府的意思表示并提交相关建设方案的过程此即要约；而定标是政府从投标者中选择合格的投资者，与其签订相关协议，在履行法定手续后正式授予其特许权的过程，这应理解为承诺。由此可见，特许协议的订立方式，与民事合同，特别是与以招标投标方式订立的民事合同是基本一致的。此外，协议订立的过程反映的是政府部门与私人投资者相互谈判、协商一致，体现了双方当事人意思表示一致，这恰与民事合同订立自由的原则相契合。相反，若认为BOT特许协议是行政合同，则行政行为以依法为原则，行政机关应依照法律的规定直接确定投资者和建设方案，无需与相对人协商一致，但这与BOT协议的签订实践并不相符。有观点认为，BOT协议中当事人一方的合同主体资格是由另一方赋予的，即投资者能否取得合同主体资格完全取决于政府的单方面决定。0纵然合同相对方的选择是单向的，投资者无法选择合同相对方，但其可以选择是否参加项目投标，就建设方案、经营期限、融资规模、争议解决等事项与政府部门协商一致，这些均并非由政府部门单方予以决定。此外，合同相对方选择上的单向性在民事合同中同样可见，在供用电、水、气、热力合同，公交、铁路运输合同的场合，合同的一方幾乎没有选择另一方的余地，但相信没有人会否认他们属于民事合同。
其次，就协议的内容而言，BOT特许协议较大程度地体现了民事合同的契约自由原则。依法行政原则要求政府部门在行使行政职权，实施行政行为的过程中，其行动都须有法律的明确授权，若认为协议乃行政合同，则对其内容应多有法律的强制性规定，无太多双方自由协商的余地。而BOT特许协议的内容，我国立法则通常未对之加以强制规定，对于项目的特许期限、建设方案、运营方案、双方的权利和义务等条款在不违反法律强制性规定的情况下则交由当事人协商一致，这就与合同自由原则具有亲近性，而与依法行政原则相背离。此外，在合同条款的解释、合同内容的履行等方面，BOT协议的双方当事人仍须遵循平等、公平、诚实信用、禁止权利滥用等民事合同的基本原则。k
再次，就协议的争议解决方式而言，BOT特许协议与民事合同基本一致。涉及特许协议的争议，一般采用协商、仲裁、诉讼等方式解决，这符合解决民事争议的一般方式。如前所述，BOT特许协议中可以就争端解决方式加以特别约定，这是民事合同中特有的现象。行政争议的解决方式往往由法律规定，在我国主要是行政复议和行政诉讼，并不允许行政主体与相对人之间就争议的解决方式自由约定。此外，我国是《解决国家与他国国民之间投资争议公约》的成员，BOT协议中可能订立国际仲裁条款，很难想象在现有法律规定的框架内政府的行政行为可以提交仲裁机构仲裁，而一国政府对内的行政行为交由国际仲裁机构裁决更是不可思议的。
最后，就协议的法律适用而言，BOT特许协议也符合民事合同的一般特征。如前所述，从合同的订立到协议的内容，从条款的解释到契约的履行，BOT特许协议都具有合同法上的依据，若认为其属于其他性质的合同而不适用合同法，则会使其陷于无法可依的窘境。况且，协议双方可以就合同准据法加以约定，这也是民事合同中特有的现象。若认为其属于行政合同，则一国行政机关在实施行政行为时应依照该国法律的规定，行政争议中也应将本国法作为判断行政行为合法与否的标准，并不允许行政争议的当事人通过选择法律而排除本国法的适用。
2.特许协议不是行政合同
尽管如此，国内的多数学者仍认为BOT特许协议属于行政合同l，并提出了形形色色的理由。本文认为，许多理由都有可商榷之处，BOT特许协议不是行政合同。
有学者认为：“政府签订协议的出发点不是为了自身的需要，而是为了公共利益。投资者要取得建设和经营基础设施的权利，需要有政府的特许，并且在取得该项权利的同时也承担起了一定的公共义务，必须接受政府监管。”m但是，目的上的盈利性与公益性并非民事合同与行政合同的本质区别。换言之，民事合同并非必然出于盈利目的。例如《合同法》第一百八十六条第二款规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。”这表明，赠与人可能出于公益目的而实施赠与行为。此外，供用电、水、气、热力合同，公交运输合同，铁路运输合同等均具有公益性。但难以就此否认其作为民事合同的性质。将熟悉与必须相混淆是人们常犯的错误。尽管民事合同在多数情况下不具有公益性，但这只是对有限事实的归纳，并非民事合同的固有性质。因此当出现了具有公益性的民事合同时，人们就需要反思自己先前的结论是否周延。同样，合同履行中一方当事人要接受另一方的监督也并非民事合同与行政合同的区别。民事合同中也存在此种现象，例如《合同法》第二百六十条规定“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验”。 有观点认为：“鉴于特许协议的双方主体法律地位并不完全平等，东道国政府享有为维护公共利益所必需的特权，如发生自然灾害、意外事件及重大情势变更时，政府基于维护公共利益的需要可单方面中止或变更特许协议，因此东道国政府与项目发起人（外国投资者）之间的特许法律关系是一种“行政合同”关系。”n该主张认为，BOT协议的双方当事人并不平等。事实上此处涉及对平等的理解。若将平等理解为主体法律地位完全对等，权利义务一致，即所谓形式平等，那么，即便在典型的民事合同中，此种平等也几乎难以实现。因此，民事法律关系中的平等应理解为实质平等。即双方享有的权利与承担的义务虽不完全相同，但每一主体享有某一权利时应承担相应的义务。由于社会分工的细化，此种实质平等在运输合同、仓储合同、保险合同等场合表现的尤为明显。BOT特许协议的双方当事人恰好具有此种实质平等，因此政府与投资者法律地位不平等的说法并不妥当；情势变更是民事合同履行中的一项重要原则。援引这一原则，或可解释政府提前中止特许协议的行为。该论者提及情势变更，又否认协议是民事合同，本身就是自相矛盾的。
另有学者认为：“从我国实践看，具有类似特征的国有土地出让合同、外商成片开发土地合同、国有企业承包经营合同等都未被归入民事合同范畴，而在理论上将其归入行政合同范畴。”o然而，2007年《物权法》将建设用地使用权规定为用益物权，而用益物权则是典型的民事权利。相应的，《物权法》也对国有土地出让合同加以调整。《物权法》属民事法律，此类合同应具有民事合同的性质。
3.特许协议既非经济合同也非独立的合同类型
有人主张：BOT特许协议既不是民事合同也不是行政合同，而是经济合同。该观点认为：“经济合同就是政府为了实现调控国民经济的一定目标，按照法定的程序和方式，以市场主体的身份与另一普通的市场主体签订的有关商品、服务、工程的协议。BOT协议是经济合同，主要基于政府采用BOT方式的目的是为了解决制约国民经济发展的基础设施滞后的“瓶颈”影响、协议中政府是以市场主体的身份完全按照市场规则同项目公司谈判与签订协议等理由”p在论证BOT协议是经济合同之前，首先需要解决何为经济合同，为什么将其作为独立的合同类型，其与民事合同，行政合同有何实质区别等问题。但对此论者未加以具体说明。相反，从论者给经济合同下的定义看，其类似于以政府为一方主体的民事合同。与其如此，不如直接界定为民事合同；此外，对协议性质的界定是为了确定其法律适用于争议解决方式。但经济合同缺乏与之配套的争议解决方式，我国立法也未对经济合同加以规定，确立此种合同类型缺乏必要的实践意义。另外，还有学者认为：BOT特许协议应成为一种独立的合同类型。如此定性，具有重大的现实意义：“（1）从形式上看，可以暂时搁置争议，给外国投资者吃一颗定心丸。（2）平衡政府的利益。（3）有利于顺利化解投资争端。（4）有利于国家针对特殊协议制订专项立法。”q但是，给协议定性最大的现实意义就在于能够明确其法律适用于争议解决方式，将之界定为独立类型的做法无益于上述问题的解决。此外，对外国投资者而言，无论是将协议界定为民事合同还是行政合同，其在订立与履行协议的过程中，都有了明確的法律规范可以依照，其行为便有了预测可能性。独立类型的性质反而使其无法可依，难以吃下定心丸。将BOT特许协议界定为民事合同与对其专项立法并不矛盾。当制定了BOT法之后，可依特别法优于一般法的原则处理。相反，在BOT法制定之前恰好可援引民事合同的基本法律解决相关争议。
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作者简介：金希，男，汉族，宁波大学法学院。研究方向：经济法学