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摘要：我国的成文法制度由来已久，随着经济社会的不断发展，其自身所具备的僵化性和滞后性也日渐明显，与此同时，作为英美法系国家正式法律渊源的判例法制度所具备的灵活性和开放性日益凸显，本文将从几个方面分析判例法制度之于我国社会主义法制建设的必要性及可行性。
关键词：判例法制度；成文法制度；司法独立
一、判例、判例法
判例是指“能够作为先例据以判后来案件的法院判决或法院在审理案件时作为依据而遵循的先前判决”，①判例法是“附上级法院以判例羁束力，而使下级法院遵守之，此等判例，日积月累，遂成为法，所谓判例法主义也。其法即名判例法。”②简言之，判例经国家认可具有法律效力即成为判例法。判例不同于判例法，判例并非只存在与判例法国家，许多成文法国家也存在判例，德国、法国、意大利等国家都有判例的发布。
判例法是英美法系国家正式的、主要的法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。它的基本原理是“遵循先例”，具体地说就是，司法判例一经确立，就具有绝对的法律约束力，包括下级法院受上级法院判决的约束，所有法院必须受本院先前判决的约束，法院的审级越高，其判例适用的范围就越广。判例法是一种法律制度，是在长期的审判实践中积累经验的结果。
二、中国借鉴判例法制度的必要性分析
（一）为立法积累经验
我国自古就形成了浓厚的制定法传统，历史和现实决定了我们不能完全照搬英美法系国家的判例法制度，中国加强法制建设的基本任务仍然是以成文法为主。但要制定一部完备的法典本来就是一项复杂的工作，它要求我们具备能够“确凿把握每一时代与每一法律形式的特性”的历史素养和“在与事物整体的紧密联系与合作中，即是说，仅在其真实而自然的关系中，审查每一概念和规则”的系统眼光的法学家来作为法典草案的起草者③。可以说在我国尚不具备具有上述要求的法学家群体。所以，我国才更应该秉持以“成文法为体，判例法为用”的精神，通过对判例法制度的借鉴，通过法官的司法实践为立法积累经验。
（二）为统一司法提供标准
在当代中国，不同法院之间、同一法院内部甚至同一法官对于相同或类似的案件往往会做出不同的判决，“同案不同判”的现象层出不穷，造成司法的严重不公、使法律的统一性遭到破坏，严重威胁到法律的权威性。如打假名人王海因购买假货要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》有关规定双倍赔偿，在天津市两个区法院得到两次完全不一样的判决。一个法院以王海是知假买假不属消费者为由，驳回了其双倍赔偿的请求；而另一个法院却支持了王海的诉讼请求。造成这种现象最主要的原因就是由于成文法所固有的抽象、模糊与不周延性。
判例法制度为改善这一状况提供了途径。首先，判例法制度要求法官对于判决书中判决理由进行详细论证；其次，在判例法制度中有关部门制定出了一套标准对法官的判决进行审核，审核通过后这个判决就可以作为典型案例予以颁布从而获得权威的效力；最后，获得权威效力的判决不仅对案件当事人具有既判力，而且对其制作者人民法院和法官也具有拘束力。
（三）贯彻法院司法独立的需要
司法机关作为社会纠纷的裁决者，应当具有独立的社会地位以排除社会各界不同程度的干扰，从而保障司法公正的实现。然而，由于体制上的原因，我国司法行政化、司法地方化问题严重。建立判例法制度，除法律规定外，所有的判决及其理由都将公开，这无疑会加大司法的透明度。在社会舆论的监督下，司法独立得到了最有力的保护。
三、中国借鉴判例法制度的可行性分析
（一）历史因素
中国古代并没有制定法与判例法的概念划分。秦朝的“廷行事”、汉朝的“决事比”、宋朝的“编例”到北洋政府和国民政府对判例法制度的推行，可以看出，在中国历史上的的确确在较长时间内存在“因案生例，以例判案"的判案情形。这些都为当今我国实行判例法制度提供了历史支持。
（二）理论基础
马克思主义关于法律文化可以借鉴的原理告诉我们，阶级本质不同的国家也可有相同的法律文化。“法律因文化的不同而不同”，但在许多情况中，法律規则在本国和许多地方是同样的。④相同阶级本质国家之间的法律文化是可以借鉴的，不同阶级本质国家之间的法律文化也是可以借鉴的。普通法系国家的判例法制度作为法律文化的重要组成部分，也是可以为世界各国所借鉴的。根据马克思主义原理，我国借鉴两大法系的判例法制度，建立中国自己的判例法制度完全具有可行性。
（三）技术因素
对于在中国建构判例法制度学界着存在不同的意见，持反对意见的学者认为判例法制度所涉及到的“法官造法”这一行为在中国是行不通的，是非法的，中国是人民民主专政的国家，只有代表人民的人民代表大会制定的法律才是符合宪法精神，而法官是不能行使立法权的。持支持意见的学者提出判例法与制定法只是两种法律形式，采用何种法律渊源与国家的政治制度并没有必然的联系，应该取其精华，去其糟粕。对此，笔者认为，首先，法官法规定，我国的法官任命必须通过各级人大，既然是代表人民意志的权力机关任命了代表人民意志的法官，法官创制判例违法之说稍显牵强；其次，法官丰富的司法实践经验和对法律的掌握都远胜过绝大多数享有立法权的人民代表，由法官依据成文法律结合案件实际情况创制判例更具有针对性和有效性。最后，法官判案的大前提也是依照法律法规。尽管很多学者提出此种方法的违宪之处，但就中国的实际情况来说司法机关比立法机关对于法律的适用更为了解，由具有一定等级的司法机关享有创制判例的权力更有利于法律的更好实施，也更有利于司法独立。
四、中国判例法制度的具体建立
（一）承认司法造法。要建构判例法制度，司法造法是不可避免的。事实上，我国最高司法机关已经通过制定抽象的司法解释行使了立法权，对于我国最高权力机关人民代表大会来说，与其默示承认最高司法机关在解释法律时的抽象立法行为，不如通过修改《宪法》、《立法法》、《法院组织法》明确授权一定层级的法院可以在具体案件中，通过对法律条文的含义进行类推解释、限缩解释来填补法律的开放性和隐藏性漏洞；通过“法益衡量”解决原则冲突和规范冲突；通过超越法律之外的标准从事法的续造，并对这一切行为作制度性的规范。这样一来，法官审理案件所作出的判决不仅具有说服力，同时也具备拘束力。 （二）只赋予判例法从属于制定法的法源性地位。我国判例制度的建立，应在坚持成文法作为我国基本法律渊源的前提下，在既有制度的框架内和司法体制基础上引入判例制度，确立成文法为主，判例为辅、其他法律渊源为补充的具有中国特色的判例制度，最大限度地实现法律的价值。这样既可以确保现有法律体系基本框架的相对稳定，又能达到完善法律体系的效果；既具有明确的现实针对性，又代表了中国司法和法制发展的方向。
（三）明确判例法的创制主体。在英美法系国家，各法院都可以创制判例，理论上都是判例创制主体。但鉴于我国的实际情况，我国判例的创制主体应该只限于最高人民法院。判例创制实际上是行使立法权和司法解释权，因此，应严格限制创制主体。
（四）设立判例的监督制度。全国人大及其常委会与最高人民检察院有权对判例创制进行监督。全国人大及其常委会主要监督判例的合法性，是否与颁布的成文法的精神、原则、规范相冲突。对于它认为不合适的判例，有权向最高人民法院提出意见书，要求其改正或通过一定的形式宣布它部分失效或全部失效。最高人民检察院作为国家的法律监督机关，对判例的内容是否违反国家宪法和法律，实施法律监督。最高人民检察院认为最高人民法院认定的判例有违法行为，可以申请复议或向全国人大常委会提请复核，由全国人大常委会作出维持、变更或撤销的决定。
（五）判例的废除或修改。某些判例作为有约束力的先例在一定时期后，由于内容同现实情况发生冲突，或者同现行的新法律相抵触，而不应该再保留其部分或全部法律约束力。最高人民法院有权根据情况主动变更或废除判例。最高人民法院按照法定的程序，由专门工作机构提出意见，经判例审定委员会讨论作出变更或废除的决定，并在《中华人民共和国最高人民法院公报》上正式公布。
五、结语
随着中国经济社会的发展，国际地位的不断提高，我国面临的全球化、信息化的挑战是前所未有的。但我国法律体系中所存在的缺陷使得我国在面临这些挑战时稍显力不从心。引入判例法制度弥补我国的法律体系的结构性缺陷，这样更有助于完善我国的法律体系，有利于增强我国的解决国际争端的能力和国际竞争力。
注释：
①孙国华，朱景文，法理学[M].中国人民大学出版社，2002年版。
②[日]宫本英雄，英吉利法研究[M].骆通译，王素芬勘校，中国政法大学出版社，2004年4月版。
③[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼，许章润译，论立法与法学的当代使命[M].中国法制出版社，2001年版。
④ [德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德著，孙世彦、姚建宗译，比较法的力量与弱点[M].清华大学出版社，2002年版。
参考文献：
[1] 孙国华，朱景文.法理学[M].中国人民大学出版社，2002.
[2] [日]宫本英雄.英吉利法研究[M].骆通译，王素芬勘校，中国政法大学出版社，2004.
[3] [美]艾伦·沃森.民法法系的演变及形成[M].李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992.
[4] [德]弗里德里希·卡爾·冯·萨维尼，许章润译.论立法与法学的当代使命[M].中国法制出版社，2001.
[5] [德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德著，孙世彦、姚建宗译.比较法的力量与弱点[M].清华大学出版社，2002.
[6] 朱景文.比较法社会学的框架和方法[M].中国人民大学出版社，2001.
[7] 沈宗灵.现代西方法理学[M].北京大学出版社，1992.
（作者简介：曾晓欢（1989.1-），女，四川宜宾人，四川大学法学院2012级法律硕士（法学）在读，研究方向：法学。）
关键词：判例法制度；成文法制度；司法独立
一、判例、判例法
判例是指“能够作为先例据以判后来案件的法院判决或法院在审理案件时作为依据而遵循的先前判决”，①判例法是“附上级法院以判例羁束力，而使下级法院遵守之，此等判例，日积月累，遂成为法，所谓判例法主义也。其法即名判例法。”②简言之，判例经国家认可具有法律效力即成为判例法。判例不同于判例法，判例并非只存在与判例法国家，许多成文法国家也存在判例，德国、法国、意大利等国家都有判例的发布。
判例法是英美法系国家正式的、主要的法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。它的基本原理是“遵循先例”，具体地说就是，司法判例一经确立，就具有绝对的法律约束力，包括下级法院受上级法院判决的约束，所有法院必须受本院先前判决的约束，法院的审级越高，其判例适用的范围就越广。判例法是一种法律制度，是在长期的审判实践中积累经验的结果。
二、中国借鉴判例法制度的必要性分析
（一）为立法积累经验
我国自古就形成了浓厚的制定法传统，历史和现实决定了我们不能完全照搬英美法系国家的判例法制度，中国加强法制建设的基本任务仍然是以成文法为主。但要制定一部完备的法典本来就是一项复杂的工作，它要求我们具备能够“确凿把握每一时代与每一法律形式的特性”的历史素养和“在与事物整体的紧密联系与合作中，即是说，仅在其真实而自然的关系中，审查每一概念和规则”的系统眼光的法学家来作为法典草案的起草者③。可以说在我国尚不具备具有上述要求的法学家群体。所以，我国才更应该秉持以“成文法为体，判例法为用”的精神，通过对判例法制度的借鉴，通过法官的司法实践为立法积累经验。
（二）为统一司法提供标准
在当代中国，不同法院之间、同一法院内部甚至同一法官对于相同或类似的案件往往会做出不同的判决，“同案不同判”的现象层出不穷，造成司法的严重不公、使法律的统一性遭到破坏，严重威胁到法律的权威性。如打假名人王海因购买假货要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》有关规定双倍赔偿，在天津市两个区法院得到两次完全不一样的判决。一个法院以王海是知假买假不属消费者为由，驳回了其双倍赔偿的请求；而另一个法院却支持了王海的诉讼请求。造成这种现象最主要的原因就是由于成文法所固有的抽象、模糊与不周延性。
判例法制度为改善这一状况提供了途径。首先，判例法制度要求法官对于判决书中判决理由进行详细论证；其次，在判例法制度中有关部门制定出了一套标准对法官的判决进行审核，审核通过后这个判决就可以作为典型案例予以颁布从而获得权威的效力；最后，获得权威效力的判决不仅对案件当事人具有既判力，而且对其制作者人民法院和法官也具有拘束力。
（三）贯彻法院司法独立的需要
司法机关作为社会纠纷的裁决者，应当具有独立的社会地位以排除社会各界不同程度的干扰，从而保障司法公正的实现。然而，由于体制上的原因，我国司法行政化、司法地方化问题严重。建立判例法制度，除法律规定外，所有的判决及其理由都将公开，这无疑会加大司法的透明度。在社会舆论的监督下，司法独立得到了最有力的保护。
三、中国借鉴判例法制度的可行性分析
（一）历史因素
中国古代并没有制定法与判例法的概念划分。秦朝的“廷行事”、汉朝的“决事比”、宋朝的“编例”到北洋政府和国民政府对判例法制度的推行，可以看出，在中国历史上的的确确在较长时间内存在“因案生例，以例判案"的判案情形。这些都为当今我国实行判例法制度提供了历史支持。
（二）理论基础
马克思主义关于法律文化可以借鉴的原理告诉我们，阶级本质不同的国家也可有相同的法律文化。“法律因文化的不同而不同”，但在许多情况中，法律規则在本国和许多地方是同样的。④相同阶级本质国家之间的法律文化是可以借鉴的，不同阶级本质国家之间的法律文化也是可以借鉴的。普通法系国家的判例法制度作为法律文化的重要组成部分，也是可以为世界各国所借鉴的。根据马克思主义原理，我国借鉴两大法系的判例法制度，建立中国自己的判例法制度完全具有可行性。
（三）技术因素
对于在中国建构判例法制度学界着存在不同的意见，持反对意见的学者认为判例法制度所涉及到的“法官造法”这一行为在中国是行不通的，是非法的，中国是人民民主专政的国家，只有代表人民的人民代表大会制定的法律才是符合宪法精神，而法官是不能行使立法权的。持支持意见的学者提出判例法与制定法只是两种法律形式，采用何种法律渊源与国家的政治制度并没有必然的联系，应该取其精华，去其糟粕。对此，笔者认为，首先，法官法规定，我国的法官任命必须通过各级人大，既然是代表人民意志的权力机关任命了代表人民意志的法官，法官创制判例违法之说稍显牵强；其次，法官丰富的司法实践经验和对法律的掌握都远胜过绝大多数享有立法权的人民代表，由法官依据成文法律结合案件实际情况创制判例更具有针对性和有效性。最后，法官判案的大前提也是依照法律法规。尽管很多学者提出此种方法的违宪之处，但就中国的实际情况来说司法机关比立法机关对于法律的适用更为了解，由具有一定等级的司法机关享有创制判例的权力更有利于法律的更好实施，也更有利于司法独立。
四、中国判例法制度的具体建立
（一）承认司法造法。要建构判例法制度，司法造法是不可避免的。事实上，我国最高司法机关已经通过制定抽象的司法解释行使了立法权，对于我国最高权力机关人民代表大会来说，与其默示承认最高司法机关在解释法律时的抽象立法行为，不如通过修改《宪法》、《立法法》、《法院组织法》明确授权一定层级的法院可以在具体案件中，通过对法律条文的含义进行类推解释、限缩解释来填补法律的开放性和隐藏性漏洞；通过“法益衡量”解决原则冲突和规范冲突；通过超越法律之外的标准从事法的续造，并对这一切行为作制度性的规范。这样一来，法官审理案件所作出的判决不仅具有说服力，同时也具备拘束力。 （二）只赋予判例法从属于制定法的法源性地位。我国判例制度的建立，应在坚持成文法作为我国基本法律渊源的前提下，在既有制度的框架内和司法体制基础上引入判例制度，确立成文法为主，判例为辅、其他法律渊源为补充的具有中国特色的判例制度，最大限度地实现法律的价值。这样既可以确保现有法律体系基本框架的相对稳定，又能达到完善法律体系的效果；既具有明确的现实针对性，又代表了中国司法和法制发展的方向。
（三）明确判例法的创制主体。在英美法系国家，各法院都可以创制判例，理论上都是判例创制主体。但鉴于我国的实际情况，我国判例的创制主体应该只限于最高人民法院。判例创制实际上是行使立法权和司法解释权，因此，应严格限制创制主体。
（四）设立判例的监督制度。全国人大及其常委会与最高人民检察院有权对判例创制进行监督。全国人大及其常委会主要监督判例的合法性，是否与颁布的成文法的精神、原则、规范相冲突。对于它认为不合适的判例，有权向最高人民法院提出意见书，要求其改正或通过一定的形式宣布它部分失效或全部失效。最高人民检察院作为国家的法律监督机关，对判例的内容是否违反国家宪法和法律，实施法律监督。最高人民检察院认为最高人民法院认定的判例有违法行为，可以申请复议或向全国人大常委会提请复核，由全国人大常委会作出维持、变更或撤销的决定。
（五）判例的废除或修改。某些判例作为有约束力的先例在一定时期后，由于内容同现实情况发生冲突，或者同现行的新法律相抵触，而不应该再保留其部分或全部法律约束力。最高人民法院有权根据情况主动变更或废除判例。最高人民法院按照法定的程序，由专门工作机构提出意见，经判例审定委员会讨论作出变更或废除的决定，并在《中华人民共和国最高人民法院公报》上正式公布。
五、结语
随着中国经济社会的发展，国际地位的不断提高，我国面临的全球化、信息化的挑战是前所未有的。但我国法律体系中所存在的缺陷使得我国在面临这些挑战时稍显力不从心。引入判例法制度弥补我国的法律体系的结构性缺陷，这样更有助于完善我国的法律体系，有利于增强我国的解决国际争端的能力和国际竞争力。
注释：
①孙国华，朱景文，法理学[M].中国人民大学出版社，2002年版。
②[日]宫本英雄，英吉利法研究[M].骆通译，王素芬勘校，中国政法大学出版社，2004年4月版。
③[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼，许章润译，论立法与法学的当代使命[M].中国法制出版社，2001年版。
④ [德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德著，孙世彦、姚建宗译，比较法的力量与弱点[M].清华大学出版社，2002年版。
参考文献：
[1] 孙国华，朱景文.法理学[M].中国人民大学出版社，2002.
[2] [日]宫本英雄.英吉利法研究[M].骆通译，王素芬勘校，中国政法大学出版社，2004.
[3] [美]艾伦·沃森.民法法系的演变及形成[M].李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992.
[4] [德]弗里德里希·卡爾·冯·萨维尼，许章润译.论立法与法学的当代使命[M].中国法制出版社，2001.
[5] [德]伯恩哈德·格罗斯菲尔德著，孙世彦、姚建宗译.比较法的力量与弱点[M].清华大学出版社，2002.
[6] 朱景文.比较法社会学的框架和方法[M].中国人民大学出版社，2001.
[7] 沈宗灵.现代西方法理学[M].北京大学出版社，1992.
（作者简介：曾晓欢（1989.1-），女，四川宜宾人，四川大学法学院2012级法律硕士（法学）在读，研究方向：法学。）