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近日，网易云音乐把点赞数最高的5000条歌曲评论印满了杭州市地铁1号线和整个江陵路地铁站。在地铁这个人潮涌动的封闭空间内，这些或长或短的文字配合着鲜艳的红色背景，给予乘客极大的视觉冲击以及强烈的心灵震撼；或深或浅的感触交织着复杂的亲情、友情和爱情，汇聚着相似的回忆、梦想与情怀，更传递着相同的温暖、认同与共鸣。很显然，这场名为“看见音乐的力量”的营销活动是成功的，不仅引爆了社交网络上一轮轮的疯狂转发，也吸引了音乐发烧友之外学生党、上班族、创业群体等受众群体的广泛关注。
类似线上的音乐平台向线下的情怀空间拓展的举动，意味着更加多元的利益，同时亦交织着潜在的风险。本文试从规范及法理角度，探讨此类营销活动可能涉及的著作权侵权风险，并提出完善对策。
一、UGC乐评的性质、权利主体及权利内容
作为互联网术语，UGC的全称是User Generated Content，即“用户将自己原创的内容通过互联网平台进行展示或者提供给其他用户”。关于UGC乐评能否构成作品，结合我国著作权法实施条例规定，作品有两大特点，表达形式的独创性与载体形式的可复制性。乐评能被批量复制自无疑义，因而判断的焦点主要着眼于独创性的认定。乐评字数虽有限制，但简短的字数并非构成作品的障碍。即便是只言片语，只要其表达体现了作者的取舍、选择、安排和设计，或者反映其思想、个性、特点与风格，便认可其具备一定独创性，构成作品。当然，乐评鱼龙混杂，有些只是简单的表情和感叹词，或仅缩写甚至重复歌词的精华部分，这类评论明显不具备独创性，不构成作品。还有的乐评因具有色情、暴力色彩，或者损害公共利益等，而涉嫌违反宪法、法律的相关规定，属于依法禁止传播的内容。
根据著作权法相关规定，构成作品的乐评，其著作权由原创用户享有。具体包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等著作人身权以及复制权、发行权、信息网络传播权等诸项著作财产权。作为平台运营商，网易公司仅提供存储空间、上传服务及传播渠道，并未付出相应的智力劳动，似乎不应成为著作权人。但笔者注意到，在该公司与用户签订的格式合同《网易云音乐服务条款》中存在关于权利许可的内容，用户将“使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容”的权利免费许可给网易公司。从该格式条款的约定来看，乐评的著作权仍属于用户，网易公司作为被许可人，在营销活动中复制、转载相应评论，并于醒目位置标注原用户名及乐评出处，不构成侵权。
二、UGC乐评潜在的著作权侵权风险
（一）平台空间内的侵权风险分析
有观点认为，乐评的转发已获得原始用户的默示授权。由于《民法通则》第56条规定了民事法律行为除书面、口头形式外，还允许“其他形式”，且默示许可满足了网络时代广泛获取信息、快速分享交流的需求，也符合用户抒发情感、交流体会、引起关注、互换共鸣的初衷，故该观点有其合理性。但默示许可同样应予限制，如许可的范围只能是特定音乐平台，许可的对象是同一平台内的其他用户，许可的权项仅限于信息网络传播权等特定的著作财产权等。
也有观点认为，转发构成合理使用，故不侵权。结合我国《著作权法》第22条列举的12项合理使用情形，《著作权法实施条例》限定的要件“使用他人已经发表的作品，不得影响作品的正常利用，也不得无故损害著作权人的合法权益”，以及域外著作权法，如美国《著作权法》第107条规定，笔者认为，可依据使用行为的目的和性质、使用部分的质和量、对原作品潜在市场或价值产生的影响等要素加以判断。
首先，使用行为的目的和性质。一般而言，未经许可的商业性、营利性使用行为难以被认定为合理使用，非营利性的使用行为则比较符合其定义。但在具体实践中，也不可一概而论。毕竟，原始用户发表评论的主要目的在于抒发情感、交流体会、引起关注、互换共鸣，除了吸引关注度层面的“眼球效益”，用户精神方面的需求也占很大比例，而这类需求并不能通过是否属于“商业性使用”这类非此即彼的界限加以解释；其次，使用部分的质和量。乐评的复制、转载量越大，涉及的实质性内容占整个著作权作品的比例越高，构成著作权侵权的可能性越高；最后，对原作品潜在价值或者市场的影响。用户的精彩乐评被大量转发，确实可以吸引关注，收取“眼球效益”，但原权利人却较难直接获取经济利益，140字以内的简短乐评作为独立作品公开销售的市场价值也并不高。从司法居中裁量的视角分析，对于每一条乐评、每一次复制行为都进行市场价值方面的衡量，不仅缺乏操作可能性，且有扩张成本、降低效率之虞。
故此，笔者认为可以通过区分不同主体来界定其行为性质。例如，当原著作权人将相同或者實质性相似的乐评上传到其他竞争性的音乐平台，这样的行为不应被定义为商业性使用。而竞争性的音乐平台为了吸引流量和关注度，批量复制、转载其他平台的乐评，以此扩大用户黏性、增加网络流量、积攒平台人气、升级广告热度，进而获取相应的经济收益，就可能侵犯竞争对手的署名权、复制权及信息网络传播权，并直接导致对其市场优势的损害。另外，在以营利为目的的前提下，如果特定的使用行为添加了新的元素，产生了新的价值，能够与原作品相区分，就比较贴近合理使用的定义。相反，如果这样的使用只是单纯的抄袭、复制或者转发，既没有附加新的评论，也没有实现场景或者情境的转换从而形成新的价值，就难以认定属于合理使用。
（二）平台空间外的侵权风险
当第三人将UGC乐评大量复制转载到微信、微博等网络空间，或者其创造的诗歌、小说、剧本中，乃至集合出版，此类行为的性质应当如何界定？由于微信、微博可根据用户需求设置不同的信息发布范围，如私密信息（仅个人可见）、特定好友可见等，对个人账号来说，即便是对所有好友公开的信息，也被限定在特定的社交空间范围内，对原作品潜在价值或者市场的影响有限。但对于订阅和关注者众多的微信公众号、企业官博而言，公布在该类平台上的信息相当于完全公开，借助新兴的互联网科技，其传播范围及速度将远远超越传统纸媒的影响。至于未经许可将乐评集合出版的情形，毫无疑问属于营利性目的。能否构成汇编作品，要看使用者对相关素材的整理、加工是否体现了独特的取舍、选择、安排与设计，是否付出了新的智力劳动从而形成具有独创性的表达。值得注意的是，即使被认定构成汇编作品，后续的出版发行仍需经原作品权利人许可，并支付报酬。 三、UGC乐评面临的著作权维权困境
（一）乐评的性质各异
乐评是听众聆听特定歌曲之后“有感而发”产生的。有的乐评因过于抽象而无法从乐曲本身或歌词中剥离，需要依附特定的旋律或者MV场景才能理解；有的则能完全脱离乐曲开展解读，且对具体含义的理解没有影响；还有的既可以结合歌曲阐释，也可以作为单独的文字作品欣赏，完整的内涵和外延根据所附加的元素以及融入的情境而变换。第一种乐评从特定歌曲（姑且称之为背景音乐）中借鉴的素材比例较多，且不能脱离原背景音乐进行理解，故而更偏向于传统意义上的演绎作品，后两类的适用则更为灵活和多元，由此增加了独创性判断的难度。
（二）用户缺乏维权动力
从权利人的角度而言，用户将乐评发表在平台上，更多的是将其视为抒发情感、交流体会、分享感触的渠道，而非视为著作权的载体，且往往并未意识到自身享有著作权。此外，用户一般不进行前台实名认证，在客观上导致权利人的主体身份难以确定。即便是通过验证注册时相关联的手机号码，或者微信、QQ等社交账号的后台程序最终确定了原作者，作为不从事营利性活动的自然人，亦无意通过发表乐评宣传文化、营销品牌或者壮大自身影响力。因此，当侵权行为发生时，对用户造成的直接损害并不显著，而间接损害在短时间内又难以估量，加之举证方面的困难，在成本与收益显著失衡的情形下，用户并不具有起诉侵权人的天然动因。
（三）免费许可的效力不明
结合前文所述，用户通过格式合同免费许可网易公司行使若干著作权项，但关于许可的性质却不甚明晰。若其仅享有普通许可使用权，就无权针对侵权行为单独起诉，合法的著作权益将难以获得有效保护。若其享有专有许可使用权，则会过分扩张平台权益，引发创作者与使用者利益的失衡。
四、完善建议——健全规则体系
众所周知，著作权制度的设立宗旨在于保护创新，在保障公众合理分享智力成果的基础上，鼓励形成“百花齐放、百家争鸣”的创作氛围，促进文化产业发展繁荣。一方面，音乐平台汇聚了众多具有独创性的乐评，反映了用户对特定音乐的情感认知、审美倾向及鉴赏品味，故不应成为著作权保护的真空地帶；另一方面，社会公众发表言论的自由亦需获得充分的保护。故此，笔者从如下几方面提出完善建议。
（一）细化格式合同服务条款
明确格式合同中规定的免费许可性质系非专有许可。换言之，原著作权人对其发表的乐评享有著作权，且该权利的行使与平台运营商被许可行使的权利并行不悖。同时，细化格式条款规定，明确赋予音乐平台针对侵权行为的起诉权及对胜诉收益的分享权，权利的集中、统一行使不仅有助于降低个案的诉讼成本、减轻权利人诉累，对于净化整体网络环境、维护版权市场秩序亦起着积极作用。平台获取胜诉收益后，还可通过储值币、电子财富充值等赠送线上虚拟财产的方式返还用户，促使相关资源的分配达至“帕累托最优”。
（二）强化平台运营商法律责任
作为像网易公司这样的平台运营商，逐一审查每时每刻都在更新的海量乐评显然缺乏可行性，故应未雨绸缪，在注册页面中设置用户须知，提醒用户不得侵犯他人著作权；并可结合新颖的形式，激发特定受众兴趣，使其读完全部条款方得注册成功，强化警示诫勉效应。在接到著作权人关于其乐评遭到大量复制、抄袭的通知后，平台运营商若未及时采取删除、屏蔽等合理措施，亦应就扩大的损失承担相应的法律责任。另外，行业协会也可通过规范行业标准，进一步强化自身职能，净化版权市场环境。
（三）完善侵权行为人的损害赔偿标准
当侵权行为得到明确定性之后，如何进行相应的损害赔偿，亦值得探讨。《著作权法》第48条虽有相关规定，但由于著作权人因侵权行为遭受的直接损失及预期利益均难以确定，故在实践中比较难以操作。比较合适的选择是适用法定赔偿，全面考量被侵权的乐评数量、独创性程度，侵权行为的性质、载体和形式，特殊情况下还可以结合特定乐评的浏览量及特定用户的粉丝数量等因素进行综合判断，确定合理的赔偿数额。
类似线上的音乐平台向线下的情怀空间拓展的举动，意味着更加多元的利益，同时亦交织着潜在的风险。本文试从规范及法理角度，探讨此类营销活动可能涉及的著作权侵权风险，并提出完善对策。
一、UGC乐评的性质、权利主体及权利内容
作为互联网术语，UGC的全称是User Generated Content，即“用户将自己原创的内容通过互联网平台进行展示或者提供给其他用户”。关于UGC乐评能否构成作品，结合我国著作权法实施条例规定，作品有两大特点，表达形式的独创性与载体形式的可复制性。乐评能被批量复制自无疑义，因而判断的焦点主要着眼于独创性的认定。乐评字数虽有限制，但简短的字数并非构成作品的障碍。即便是只言片语，只要其表达体现了作者的取舍、选择、安排和设计，或者反映其思想、个性、特点与风格，便认可其具备一定独创性，构成作品。当然，乐评鱼龙混杂，有些只是简单的表情和感叹词，或仅缩写甚至重复歌词的精华部分，这类评论明显不具备独创性，不构成作品。还有的乐评因具有色情、暴力色彩，或者损害公共利益等，而涉嫌违反宪法、法律的相关规定，属于依法禁止传播的内容。
根据著作权法相关规定，构成作品的乐评，其著作权由原创用户享有。具体包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等著作人身权以及复制权、发行权、信息网络传播权等诸项著作财产权。作为平台运营商，网易公司仅提供存储空间、上传服务及传播渠道，并未付出相应的智力劳动，似乎不应成为著作权人。但笔者注意到，在该公司与用户签订的格式合同《网易云音乐服务条款》中存在关于权利许可的内容，用户将“使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、出版、表演及展示此等内容”的权利免费许可给网易公司。从该格式条款的约定来看，乐评的著作权仍属于用户，网易公司作为被许可人，在营销活动中复制、转载相应评论，并于醒目位置标注原用户名及乐评出处，不构成侵权。
二、UGC乐评潜在的著作权侵权风险
（一）平台空间内的侵权风险分析
有观点认为，乐评的转发已获得原始用户的默示授权。由于《民法通则》第56条规定了民事法律行为除书面、口头形式外，还允许“其他形式”，且默示许可满足了网络时代广泛获取信息、快速分享交流的需求，也符合用户抒发情感、交流体会、引起关注、互换共鸣的初衷，故该观点有其合理性。但默示许可同样应予限制，如许可的范围只能是特定音乐平台，许可的对象是同一平台内的其他用户，许可的权项仅限于信息网络传播权等特定的著作财产权等。
也有观点认为，转发构成合理使用，故不侵权。结合我国《著作权法》第22条列举的12项合理使用情形，《著作权法实施条例》限定的要件“使用他人已经发表的作品，不得影响作品的正常利用，也不得无故损害著作权人的合法权益”，以及域外著作权法，如美国《著作权法》第107条规定，笔者认为，可依据使用行为的目的和性质、使用部分的质和量、对原作品潜在市场或价值产生的影响等要素加以判断。
首先，使用行为的目的和性质。一般而言，未经许可的商业性、营利性使用行为难以被认定为合理使用，非营利性的使用行为则比较符合其定义。但在具体实践中，也不可一概而论。毕竟，原始用户发表评论的主要目的在于抒发情感、交流体会、引起关注、互换共鸣，除了吸引关注度层面的“眼球效益”，用户精神方面的需求也占很大比例，而这类需求并不能通过是否属于“商业性使用”这类非此即彼的界限加以解释；其次，使用部分的质和量。乐评的复制、转载量越大，涉及的实质性内容占整个著作权作品的比例越高，构成著作权侵权的可能性越高；最后，对原作品潜在价值或者市场的影响。用户的精彩乐评被大量转发，确实可以吸引关注，收取“眼球效益”，但原权利人却较难直接获取经济利益，140字以内的简短乐评作为独立作品公开销售的市场价值也并不高。从司法居中裁量的视角分析，对于每一条乐评、每一次复制行为都进行市场价值方面的衡量，不仅缺乏操作可能性，且有扩张成本、降低效率之虞。
故此，笔者认为可以通过区分不同主体来界定其行为性质。例如，当原著作权人将相同或者實质性相似的乐评上传到其他竞争性的音乐平台，这样的行为不应被定义为商业性使用。而竞争性的音乐平台为了吸引流量和关注度，批量复制、转载其他平台的乐评，以此扩大用户黏性、增加网络流量、积攒平台人气、升级广告热度，进而获取相应的经济收益，就可能侵犯竞争对手的署名权、复制权及信息网络传播权，并直接导致对其市场优势的损害。另外，在以营利为目的的前提下，如果特定的使用行为添加了新的元素，产生了新的价值，能够与原作品相区分，就比较贴近合理使用的定义。相反，如果这样的使用只是单纯的抄袭、复制或者转发，既没有附加新的评论，也没有实现场景或者情境的转换从而形成新的价值，就难以认定属于合理使用。
（二）平台空间外的侵权风险
当第三人将UGC乐评大量复制转载到微信、微博等网络空间，或者其创造的诗歌、小说、剧本中，乃至集合出版，此类行为的性质应当如何界定？由于微信、微博可根据用户需求设置不同的信息发布范围，如私密信息（仅个人可见）、特定好友可见等，对个人账号来说，即便是对所有好友公开的信息，也被限定在特定的社交空间范围内，对原作品潜在价值或者市场的影响有限。但对于订阅和关注者众多的微信公众号、企业官博而言，公布在该类平台上的信息相当于完全公开，借助新兴的互联网科技，其传播范围及速度将远远超越传统纸媒的影响。至于未经许可将乐评集合出版的情形，毫无疑问属于营利性目的。能否构成汇编作品，要看使用者对相关素材的整理、加工是否体现了独特的取舍、选择、安排与设计，是否付出了新的智力劳动从而形成具有独创性的表达。值得注意的是，即使被认定构成汇编作品，后续的出版发行仍需经原作品权利人许可，并支付报酬。 三、UGC乐评面临的著作权维权困境
（一）乐评的性质各异
乐评是听众聆听特定歌曲之后“有感而发”产生的。有的乐评因过于抽象而无法从乐曲本身或歌词中剥离，需要依附特定的旋律或者MV场景才能理解；有的则能完全脱离乐曲开展解读，且对具体含义的理解没有影响；还有的既可以结合歌曲阐释，也可以作为单独的文字作品欣赏，完整的内涵和外延根据所附加的元素以及融入的情境而变换。第一种乐评从特定歌曲（姑且称之为背景音乐）中借鉴的素材比例较多，且不能脱离原背景音乐进行理解，故而更偏向于传统意义上的演绎作品，后两类的适用则更为灵活和多元，由此增加了独创性判断的难度。
（二）用户缺乏维权动力
从权利人的角度而言，用户将乐评发表在平台上，更多的是将其视为抒发情感、交流体会、分享感触的渠道，而非视为著作权的载体，且往往并未意识到自身享有著作权。此外，用户一般不进行前台实名认证，在客观上导致权利人的主体身份难以确定。即便是通过验证注册时相关联的手机号码，或者微信、QQ等社交账号的后台程序最终确定了原作者，作为不从事营利性活动的自然人，亦无意通过发表乐评宣传文化、营销品牌或者壮大自身影响力。因此，当侵权行为发生时，对用户造成的直接损害并不显著，而间接损害在短时间内又难以估量，加之举证方面的困难，在成本与收益显著失衡的情形下，用户并不具有起诉侵权人的天然动因。
（三）免费许可的效力不明
结合前文所述，用户通过格式合同免费许可网易公司行使若干著作权项，但关于许可的性质却不甚明晰。若其仅享有普通许可使用权，就无权针对侵权行为单独起诉，合法的著作权益将难以获得有效保护。若其享有专有许可使用权，则会过分扩张平台权益，引发创作者与使用者利益的失衡。
四、完善建议——健全规则体系
众所周知，著作权制度的设立宗旨在于保护创新，在保障公众合理分享智力成果的基础上，鼓励形成“百花齐放、百家争鸣”的创作氛围，促进文化产业发展繁荣。一方面，音乐平台汇聚了众多具有独创性的乐评，反映了用户对特定音乐的情感认知、审美倾向及鉴赏品味，故不应成为著作权保护的真空地帶；另一方面，社会公众发表言论的自由亦需获得充分的保护。故此，笔者从如下几方面提出完善建议。
（一）细化格式合同服务条款
明确格式合同中规定的免费许可性质系非专有许可。换言之，原著作权人对其发表的乐评享有著作权，且该权利的行使与平台运营商被许可行使的权利并行不悖。同时，细化格式条款规定，明确赋予音乐平台针对侵权行为的起诉权及对胜诉收益的分享权，权利的集中、统一行使不仅有助于降低个案的诉讼成本、减轻权利人诉累，对于净化整体网络环境、维护版权市场秩序亦起着积极作用。平台获取胜诉收益后，还可通过储值币、电子财富充值等赠送线上虚拟财产的方式返还用户，促使相关资源的分配达至“帕累托最优”。
（二）强化平台运营商法律责任
作为像网易公司这样的平台运营商，逐一审查每时每刻都在更新的海量乐评显然缺乏可行性，故应未雨绸缪，在注册页面中设置用户须知，提醒用户不得侵犯他人著作权；并可结合新颖的形式，激发特定受众兴趣，使其读完全部条款方得注册成功，强化警示诫勉效应。在接到著作权人关于其乐评遭到大量复制、抄袭的通知后，平台运营商若未及时采取删除、屏蔽等合理措施，亦应就扩大的损失承担相应的法律责任。另外，行业协会也可通过规范行业标准，进一步强化自身职能，净化版权市场环境。
（三）完善侵权行为人的损害赔偿标准
当侵权行为得到明确定性之后，如何进行相应的损害赔偿，亦值得探讨。《著作权法》第48条虽有相关规定，但由于著作权人因侵权行为遭受的直接损失及预期利益均难以确定，故在实践中比较难以操作。比较合适的选择是适用法定赔偿，全面考量被侵权的乐评数量、独创性程度，侵权行为的性质、载体和形式，特殊情况下还可以结合特定乐评的浏览量及特定用户的粉丝数量等因素进行综合判断，确定合理的赔偿数额。