论文部分内容阅读
摘 要：针对我国安全监理问题较为突出的现状，以公平和效率为分析的支点，对安全监理责任进行了反思与解构，阐述了安全责任做为监理企业的社会责任的正当性，并进一步提出了完善安全监理责任的建议。
关键词：施工安全监理 法律责任 企业社会责任 建议
中图分类号：TU72 文献标识码：A 文章编号：1007-3973（2012）007-014-02
1 安全监理责任之现状
1.1 问题的提出
近年来，各类工程安全事故层出不穷反而呈上升之势，据统计仅2009年就发生建筑施工发生各类事故2330起，死亡2760人，同比分别上升2.8%和2.1%。特大以上坍塌坠落事故78起，死亡344人，分别占建筑施工较大以上事故的76.5%和77.8%。一边是大众和媒体将矛头直指监理行业，将工程质量和安全问题归罪于监理不力，甚至于将社会风气恶化也归罪于监理；一边是监理从业人员面对公众的指斥、学界的不满和政府越来越严厉的惩罚的无奈、尴尬与微弱的呼声。
1.2 监理安全责任的概念
责任一词有广义与狭义之分。广义的责任是指在政治、道德或在法律方面所应为的行为的程度和范围；狭义的责任则指违反某种义务所应该承担的后果，这种后果往往是不利后果。目前，国内学者和相关著述对于施工安全监理责任并无明确的定义。从立法上看，笔者认为监理安全责任是监理单位违反法律规定的义务，对安全事故所承担的法律规定的不利后果。
2 安全监理责任之反思
2.1 制度与法理展开—公正之缺失
制度起源上，工程监理是我国借鉴西方国家的工程制度中的一种，是建筑业社会分工和专业化发展的产物。业主与承包商在信息上的不对称性、工程技术复杂性，业主为了消除这种信息的不对称、节约交易成本，为了消除信息不对称和节省交易成本，工程监理作为职业化的社会中介咨询服务机构受建设单位的委托，代表业主对承包商履行工程承发包合同进行专业化监督管理，双方事先赋予工程监理方准仲裁员的职能和权力，对合同履行过程中双方之间发生争端监理代表公正、独立、自主的第三方进行调解、协调或者裁判。成熟化的监理企業作为职业化的中介咨询机构具有较高的社会公信力和权威性。FIDIC条款中，就以监理工程师为核心的指导思想，独立地位。
建设工程安全关系到人民群众生命和财产安全，直接关系到社会稳定大局，政府对于建设工程安全生产这一具有外部性行为进行干预是政府责任，施工企业安全生产监督本是政府公共事务管理的范畴，但与一般的政府授权行为所不同的是，授予监理只是安全责任没有真正意义上的安全管理职权，因为监理企业只有报告权并无制裁权。在此，公权强制监理承担安额外全责任的正当性值得反思。
权利义务的公平角度。(1)建设工程合同作为特殊的承揽合同，业主支付对价，而承办商提供合格产品，是对等的一对行为。支付的对价中亦包含了安全措施费等施工安全所需费用，业主的委托人为何还要为施工单位的产品生产过程安全承担责任呢，我国《合同法》第282条也规定“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成的人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”可见，即使是在工后的保证期间工程产品的质量、安全仍属承包商担保的范畴，何况在产品生产过程，更应当由施工单位对其自行负责，因为这些施工过程中所需的资源均由施工单位掌握。《建筑法》明确规定施工安全责任应由承包商负责而不应由业主或监理单位负责。(2)安全生产是企业最本质和基础性的要求。企业做不到安全生产就无资质可言，目前把企业资质和安全生产许可证分开管理的做法笔者就不敢苟同。(3)导致在责任认定上的不合理。目前，我国实行的是政府牵头的组成临时事故调查小组，人员的组成缺乏专业性、代表性和稳定性，这样的处理方式导致处理结果容易偏离专业的轨道。(4)就经济方面而论，现有的监理合同范本中无安全监理的委托，这个监理费业主是不计入收费项目，所以公权将市场主体的监理企业置于只尽义务而无利益补偿的不公平境地。那把本归属于承包商的安全生产责任承担，把承办商和监理捆绑在一起，这就造成了监理职能的扭曲和异化。
2.2 立法技术分析—法制之缺陷
就立法技术上而言，《条例》规定的安全监理责任的违反了法制统一原则。《条例》作为法规，应是相关法律的具体化，而不应对上位法的作出扩展性或突破性规定或违背上位法的立法精神。《建筑法》第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责”《安全生产法》第4条规定：“生产经营单位必须遵守本法确保安全生产”第5条规定：“生产经营单位的主要负责人应对本单位的安全生产工作全面负责”都已明确确定了施工安全责任的承担者是施工单位。《行政处罚法》第12条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”而《条例》第57条却增设对安全监理责任行政处罚的行为种类，并对违反义务者作出的吊销企业证书造成重大事故，构成犯罪的追究刑事责任的处罚方式和范围作出规定。立法上的粗糙与随意，造成法序混乱和利益失衡，导致利益博弈从立法层面转向法律执行和司法阶段，导致司法资源极大浪费，令行而禁不止的尴尬局面。
2.3 运行效果考查—实施之障碍
从立法运行的效果上看。施工安全监理责任确定后，安全事故并没有减少反而呈上升之势，这种想象做何解释？虽然事故原因比较复杂，但是笔者认为起码有以下几个因素值得我们反思：(1)就安全监督管理和责任承担方面旁落。安全监督机构和监理企业出现了多机构重复、职能重叠，导致管理上相互推脱；(2)对施工单位形成反向激励，安全监理多流于形式。
3 施工安全责任之完善
3.1 机制的完善
笔者认为，从市场经济内生机制—效率性和竞争性的角度去解决施工安全问题，创造良性、透明的竞争环境。(1)改造现有的招投标环境，避免低价中标和过度的竞争，避免出现“招投标是一个烫人的火芋，它被包裹在见不到阳光的地方”，使施工企业有一个宽松、公开、安全的施工环境；(2)用效益的制衡机制对施工单位安全生产机制进行完善，引入工程担保制度，通过社会商业性保险和社会信誉评价取代目前行政化的企业资质认定机制，让企业在市场机制中成熟，减少政府、官员对企业行为的不正当干预，淡化企业资质行政性色彩，减少权利招、寻、抽租等建筑市场的腐败；(3)提高监管水平，加大惩罚力度。(4)信息公开。施工企业安全生产信息具有公共产品的属性，我国应建立起开放化、市场化，信息的开放与共享，建立透明的政府监控信息网。(5)完善监理地位的独立性。 3.2 机构的完善
要实现安全施工，政府监督机构在完善自身的同时，应整合行业协会、施工企业、监理企业的资源，通力合作。组织机构方面，(1)建议建立国务院直属的全国性的施工安全监督机构，合理经济、法律、工程方面专家的配置，各省、市设立分支机构；(2)行业协会方面适当加大对行业協会的授权减少行政干预，以免堕落为摆设，从领导人员的产生，到经费和决策，完善其功能，充分发挥其作用，提高其服务水平，运行机制合理；(3)建立工程责任认定委员会。
3.3 制度的完善
根据立法统一的原则对建筑类法律、法规、规章群中的矛盾部分进行有步骤的、系统的修订。立法上，建议做如下修改：在《建筑法》第32条增加“监理单位对工程安全的承担社会责任”；对《条例》57条进行做相应修改，删除行政处罚部分，改成“若违反此条规定并并触犯其他规定的，按相关规定处罚”；在《刑法》规定监理工程师的刑罚豁免制度；在监理规范里面明确监理工程师的项目任职制度、监理费用分期支付支付制度；《意见》第一条第一款第八项改为“审核安全防护和文明施工措施费”《意见》删除第一条第二款第四项；《导则》第五条第一款第三项改为“审核工程项目安全生产保证体系”。
参考文献：
[1] 育龙网.http://zg.china-b.com/bxcyks/ksdt/20090803/218017_1.html[OL].
[2] 新浪网.http://news.sina.com.cn/z/hunanqiaota/[OL].
[3] 中国铁道工程协会.http://www.carec.org.cn/ChildISOC1/[OL].
[4] 百度网.http://zhidao.baidu.com/question/152652142.html[OL].
[5] 李郁.常识的价值——评洛克的《政府论》[J].证券周刊,2002:103.
[6] 李昌麒.经济法学[M].北京:法律出版社,2008:3.
[7] 岳彩申.论经济法的形式理性[M].北京:法律出版社,2004:91.
[8] 中央编译局.马克思全集[M].北京:人民出版社,2002.
[9] 何万钟.施工安全监理的学理评析[J].建设监理,2007(1).
[10] 李树.法经济学论纲[M].北京:中国三峡出版社,2006:164.
[11] 卢代富.国外企业社会责任界说述评[J].现代法学,2001(3).
[12] 施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2005.
[13] 范剑虹,李羽中.德国有限公司法的改革.北大法律网.http:/ /www.chinalawinfo.com.
[14] 张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会出版社,1998.
[15] 博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京:中国政 法大学出版社,1998.
[16] 魏振瀛.民法学[M].北京:北京大学出版社,2007.
关键词：施工安全监理 法律责任 企业社会责任 建议
中图分类号：TU72 文献标识码：A 文章编号：1007-3973（2012）007-014-02
1 安全监理责任之现状
1.1 问题的提出
近年来，各类工程安全事故层出不穷反而呈上升之势，据统计仅2009年就发生建筑施工发生各类事故2330起，死亡2760人，同比分别上升2.8%和2.1%。特大以上坍塌坠落事故78起，死亡344人，分别占建筑施工较大以上事故的76.5%和77.8%。一边是大众和媒体将矛头直指监理行业，将工程质量和安全问题归罪于监理不力，甚至于将社会风气恶化也归罪于监理；一边是监理从业人员面对公众的指斥、学界的不满和政府越来越严厉的惩罚的无奈、尴尬与微弱的呼声。
1.2 监理安全责任的概念
责任一词有广义与狭义之分。广义的责任是指在政治、道德或在法律方面所应为的行为的程度和范围；狭义的责任则指违反某种义务所应该承担的后果，这种后果往往是不利后果。目前，国内学者和相关著述对于施工安全监理责任并无明确的定义。从立法上看，笔者认为监理安全责任是监理单位违反法律规定的义务，对安全事故所承担的法律规定的不利后果。
2 安全监理责任之反思
2.1 制度与法理展开—公正之缺失
制度起源上，工程监理是我国借鉴西方国家的工程制度中的一种，是建筑业社会分工和专业化发展的产物。业主与承包商在信息上的不对称性、工程技术复杂性，业主为了消除这种信息的不对称、节约交易成本，为了消除信息不对称和节省交易成本，工程监理作为职业化的社会中介咨询服务机构受建设单位的委托，代表业主对承包商履行工程承发包合同进行专业化监督管理，双方事先赋予工程监理方准仲裁员的职能和权力，对合同履行过程中双方之间发生争端监理代表公正、独立、自主的第三方进行调解、协调或者裁判。成熟化的监理企業作为职业化的中介咨询机构具有较高的社会公信力和权威性。FIDIC条款中，就以监理工程师为核心的指导思想，独立地位。
建设工程安全关系到人民群众生命和财产安全，直接关系到社会稳定大局，政府对于建设工程安全生产这一具有外部性行为进行干预是政府责任，施工企业安全生产监督本是政府公共事务管理的范畴，但与一般的政府授权行为所不同的是，授予监理只是安全责任没有真正意义上的安全管理职权，因为监理企业只有报告权并无制裁权。在此，公权强制监理承担安额外全责任的正当性值得反思。
权利义务的公平角度。(1)建设工程合同作为特殊的承揽合同，业主支付对价，而承办商提供合格产品，是对等的一对行为。支付的对价中亦包含了安全措施费等施工安全所需费用，业主的委托人为何还要为施工单位的产品生产过程安全承担责任呢，我国《合同法》第282条也规定“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成的人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”可见，即使是在工后的保证期间工程产品的质量、安全仍属承包商担保的范畴，何况在产品生产过程，更应当由施工单位对其自行负责，因为这些施工过程中所需的资源均由施工单位掌握。《建筑法》明确规定施工安全责任应由承包商负责而不应由业主或监理单位负责。(2)安全生产是企业最本质和基础性的要求。企业做不到安全生产就无资质可言，目前把企业资质和安全生产许可证分开管理的做法笔者就不敢苟同。(3)导致在责任认定上的不合理。目前，我国实行的是政府牵头的组成临时事故调查小组，人员的组成缺乏专业性、代表性和稳定性，这样的处理方式导致处理结果容易偏离专业的轨道。(4)就经济方面而论，现有的监理合同范本中无安全监理的委托，这个监理费业主是不计入收费项目，所以公权将市场主体的监理企业置于只尽义务而无利益补偿的不公平境地。那把本归属于承包商的安全生产责任承担，把承办商和监理捆绑在一起，这就造成了监理职能的扭曲和异化。
2.2 立法技术分析—法制之缺陷
就立法技术上而言，《条例》规定的安全监理责任的违反了法制统一原则。《条例》作为法规，应是相关法律的具体化，而不应对上位法的作出扩展性或突破性规定或违背上位法的立法精神。《建筑法》第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责”《安全生产法》第4条规定：“生产经营单位必须遵守本法确保安全生产”第5条规定：“生产经营单位的主要负责人应对本单位的安全生产工作全面负责”都已明确确定了施工安全责任的承担者是施工单位。《行政处罚法》第12条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”而《条例》第57条却增设对安全监理责任行政处罚的行为种类，并对违反义务者作出的吊销企业证书造成重大事故，构成犯罪的追究刑事责任的处罚方式和范围作出规定。立法上的粗糙与随意，造成法序混乱和利益失衡，导致利益博弈从立法层面转向法律执行和司法阶段，导致司法资源极大浪费，令行而禁不止的尴尬局面。
2.3 运行效果考查—实施之障碍
从立法运行的效果上看。施工安全监理责任确定后，安全事故并没有减少反而呈上升之势，这种想象做何解释？虽然事故原因比较复杂，但是笔者认为起码有以下几个因素值得我们反思：(1)就安全监督管理和责任承担方面旁落。安全监督机构和监理企业出现了多机构重复、职能重叠，导致管理上相互推脱；(2)对施工单位形成反向激励，安全监理多流于形式。
3 施工安全责任之完善
3.1 机制的完善
笔者认为，从市场经济内生机制—效率性和竞争性的角度去解决施工安全问题，创造良性、透明的竞争环境。(1)改造现有的招投标环境，避免低价中标和过度的竞争，避免出现“招投标是一个烫人的火芋，它被包裹在见不到阳光的地方”，使施工企业有一个宽松、公开、安全的施工环境；(2)用效益的制衡机制对施工单位安全生产机制进行完善，引入工程担保制度，通过社会商业性保险和社会信誉评价取代目前行政化的企业资质认定机制，让企业在市场机制中成熟，减少政府、官员对企业行为的不正当干预，淡化企业资质行政性色彩，减少权利招、寻、抽租等建筑市场的腐败；(3)提高监管水平，加大惩罚力度。(4)信息公开。施工企业安全生产信息具有公共产品的属性，我国应建立起开放化、市场化，信息的开放与共享，建立透明的政府监控信息网。(5)完善监理地位的独立性。 3.2 机构的完善
要实现安全施工，政府监督机构在完善自身的同时，应整合行业协会、施工企业、监理企业的资源，通力合作。组织机构方面，(1)建议建立国务院直属的全国性的施工安全监督机构，合理经济、法律、工程方面专家的配置，各省、市设立分支机构；(2)行业协会方面适当加大对行业協会的授权减少行政干预，以免堕落为摆设，从领导人员的产生，到经费和决策，完善其功能，充分发挥其作用，提高其服务水平，运行机制合理；(3)建立工程责任认定委员会。
3.3 制度的完善
根据立法统一的原则对建筑类法律、法规、规章群中的矛盾部分进行有步骤的、系统的修订。立法上，建议做如下修改：在《建筑法》第32条增加“监理单位对工程安全的承担社会责任”；对《条例》57条进行做相应修改，删除行政处罚部分，改成“若违反此条规定并并触犯其他规定的，按相关规定处罚”；在《刑法》规定监理工程师的刑罚豁免制度；在监理规范里面明确监理工程师的项目任职制度、监理费用分期支付支付制度；《意见》第一条第一款第八项改为“审核安全防护和文明施工措施费”《意见》删除第一条第二款第四项；《导则》第五条第一款第三项改为“审核工程项目安全生产保证体系”。
参考文献：
[1] 育龙网.http://zg.china-b.com/bxcyks/ksdt/20090803/218017_1.html[OL].
[2] 新浪网.http://news.sina.com.cn/z/hunanqiaota/[OL].
[3] 中国铁道工程协会.http://www.carec.org.cn/ChildISOC1/[OL].
[4] 百度网.http://zhidao.baidu.com/question/152652142.html[OL].
[5] 李郁.常识的价值——评洛克的《政府论》[J].证券周刊,2002:103.
[6] 李昌麒.经济法学[M].北京:法律出版社,2008:3.
[7] 岳彩申.论经济法的形式理性[M].北京:法律出版社,2004:91.
[8] 中央编译局.马克思全集[M].北京:人民出版社,2002.
[9] 何万钟.施工安全监理的学理评析[J].建设监理,2007(1).
[10] 李树.法经济学论纲[M].北京:中国三峡出版社,2006:164.
[11] 卢代富.国外企业社会责任界说述评[J].现代法学,2001(3).
[12] 施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2005.
[13] 范剑虹,李羽中.德国有限公司法的改革.北大法律网.http:/ /www.chinalawinfo.com.
[14] 张新宝.中国侵权行为法[M].北京:中国社会出版社,1998.
[15] 博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].北京:中国政 法大学出版社,1998.
[16] 魏振瀛.民法学[M].北京:北京大学出版社,2007.