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摘 要 1997年《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》第十八条修订后增添：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。近年来，利用赌博机开设赌场案件在司法实践中较为常见，而开设赌场罪没有专门的司法解释出台，这类案件如何处理，在司法实践中各地有较大差异。鉴于此，本文对利用赌博机开设赌场问题的司法认定问题进行初步的探讨，以求解惑。
关键词 立案标准 情节严重 共犯
中图分类号：D620 文献标识码：A
一、如何区分开设赌场罪和赌博罪？
开设赌场罪和赌博罪区分的关键在于对“赌场”的认定。除了网络虚拟空间以外，赌场必须是一个物理性的封闭场所。主要从以下几点来区分： 一是看赌博场所由谁所有、受谁控制。开设赌场的“ 赌场”一般是赌场老板自己的场所，包括住房、轮船等， 也包括长期租用的场所， 关键是可以由其控制。而聚众赌博的场所则包括召集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所，多数不能由召集者控制。二是看赌博场所是否相对固定。一般来说， 开设赌场有比较固定的场所， 而聚众赌博地点则并不固定。因此， 对于“ 打一枪换一个地方” 的， 或者由参赌者自行确定地点的， 应认定为聚众赌博。三是看赌场存续时间是否相对稳定。开设赌场一般存续时间较长， 而聚众赌博一般以次计算， 时间上无稳定性和持续性。四是看参赌人员是否相对固定。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博， 而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人， 且表现为主动邀约。五是看赌博方式由谁设定。开设赌场的赌博方式一般是赌场老板事先设定的， 有的还有一系列赌博规程。而聚众赌博因具有临时聚合性， 赌博方式一般是不确定的， 多数由参赌者临时商定。六是看赌具由谁提供。开设赌场的赌具一般是赌场提供，如提供老虎机、赌博机等专门赌博工具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供， 有的则是参赌人员自带。七是看由谁坐庄。开设赌场的如果参与赌博， 一般来讲， 都是赌场老板或者其专门雇用的人员坐庄， 而聚众赌博一般则是轮流坐庄。
二、实践中如何把握利用赌博机开设赌场的立案标准？
最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（一）第四十三条第一款[赌博案（刑法第三百零三条第一款）]以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；
（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；
（三）组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；
（五）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。
第四十四条 [开设赌场案（刑法第三百零三条第二款）] 开设赌场的，应予立案追诉。在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。可以看出，追诉标准对于开设赌场罪并没有明确的界定。目前，对于开设赌场罪也没有专门的司法解释出台， 但从刑法条文对比即立法的角度来看，开设赌场罪的处罚比赌博罪严厉，根据情节是否严重分为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”和“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两个量刑幅度。刑法规定的赌博罪的处罚最高刑期为三年。因此，在查处赌博案件时，其参赌人数、赌资数额、抽头数额达不到赌博罪追诉标准的，不宜认定为开设赌场罪。司法实践中利用赌博机开设赌场的追诉标准也常常参照赌博罪的标准来把握。
那么，对于利用赌博机开设赌场，实践中是何种现象？从笔者了解的情况来看，江苏省公安厅2009年4月30日发布《关于查处利用赌博机赌博案件适用法律若干问题的指导意见》，该指导意见对于利用赌博机赌博犯罪行为处理表述为：利用一定规模的固定场所大量设置赌博机，或者实际控制多家设置较多数量赌博机的场所，供不特定的人员参赌，一段时间处于持续经营状态，且参赌人数、非法获利数、赌资数额超过司法解释规定的聚众赌博追诉标准的，应当以开设赌场罪立案侦查。该指导意见出现了“大量”、“较多”等词语，致使司法实践中仍然很难把握。如查获时有4台赌博机，该4台赌博机为多机型，可供6-8人同时赌博，是否属“大量”？从数量来看，4台显然达不到“大量”的标准，但从可供赌博人数来看，4台可供24人-32人游玩，又与设置大量单机型赌博机无异。因此，在江苏省内，各地掌握标准又各有不同。以纪要形式、有指导意见形式发文，不一而足。扬州市邗江区公检法形成《办理利用赌博机实施开设赌场犯罪案件适用法律相关问题的会议纪要》“利用赌博机进行赌博活动，符合下列情形之一的，以开设赌场罪追究刑事责任：
1、在游戏机室或者其他场所内设置赌博机15台以上供他人进行赌博活动的；
2、在游戏机室或者其他场所内设置赌博机3台以上供他人进行赌博活动，且非法牟利2万元以上的；
3、因在游戏机室或者其他场所内设置赌博机供他人进行赌博活动受过2次以上行政处罚，5年以内再犯的。”
南通市政法委、公检法形成《关于利用赌博机进行违法犯罪活动适用法律问题的指导意见》“所谓赌博机是指具有赌博功能的电子游戏设备设施。对采用”多点少量“投放赌博机方式招引他人赌博的，符合聚众赌博的特征，参赌人数、非法获利数、赌资数额达到司法解释规定的追诉标准的，公安机关应当立案侦查。对投放点在3个以上、投放赌博机总数10台以上，并且非法获利1万元以上的，应当以赌博罪依法追究刑事责任。
值得注意的是，从江苏省公安厅到市一级的纪要、指导意见，均表述未非法获利，该表述是精准的，与传统赌博罪的抽头渔利不同，利用赌博机开设赌场的赌博方式相当于赌博机主利用赌博机与玩家赌博，或赢或输，并无抽头渔利之说。因此，笔者认为，将来若对于开设赌场有专门司法解释出台，应采用“非法获利”这一表述。 对于笔者提出的“大量”“较多”的表述，以及如何区分单机型、多机型，前文提到的文件均没有予以解决。而河南、山东等地公检法形成的指导意见已注意到单机型、多机型的问题并予以解决。笔者认为对于利用赌博机开设赌场可参照如下标准：（1）设置具有赌博功能的电子游戏机10台以上（可同时供多人使用的机型，以机器最多可供同时使用的人数乘以摆放的台数折合成单人机型计算）；（2）设置具有赌博功能的电子游戏机5台以上，不满10台（可同时供多人使用的机型，以机器最多可供同时使用的人数乘以摆放的台数折合成单人机型计算），并具有下列情形之一的：a经营时间在10日以上的；b非法获利5000元以上的；c赌资数额累计在50000元以上的；d参赌人数累计在20人次以上的。
三、如何认定利用赌博机开设赌场罪“情节严重”
如上文所述，开设赌场罪根据情节是否严重分为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”和“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两个量刑幅度。但没有相应的司法解释对情节严重的标准进行界定，致使司法实践中量刑时不好把握。在目前尚未明确的司法解释的情况下，可参照2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》从获利数额、参赌人数、赌资数额、开设赌场时间的长短以及社会的影响性等几个方面来明确“情节严重”的标准。（1）非法牟利数额累计达到3万元以上的；（2）赌资数额累计达到30万元以上的；（3）参赌人数累计达到120人以上的；（4）为他人设置赌博机进行赌博犯罪活动，提供资金、场所等帮助的；（5）参与赌博利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（6）招募下级代理，由下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与网络赌博的；（8）其他情节严重的情形。
四、利用赌博机开设赌场犯罪共犯的认定
为开设赌场提供资金、场所、赌具、账户等，或赌场参股人员，为开设赌场起到了直接帮助作用，毫无疑问应当应定为开设赌场的共犯。赌场老板雇佣的为赌场放哨人员、为赌场抽头人员、记帐员、赌博机的上分员、换筹码人员是否认定为共犯？有两种观点，一种观点认为，该类人员等不属于开设赌场的主体，因为“开设”有创建、设立的含义，赌场里的雇员只是为赌场的运转服务的，该类人员没有开设行为，所以不宜认定为开设赌场的共犯，但该类人员也确实起到了聚众赌博的作用，因此如果在查获的赌场中赌资金额、参赌人员、抽头金额达到赌博罪追诉标准，则对赌场里的雇员可以赌博罪追究其刑事责任；另一种观点认为，该类人员虽然没有开设行为，但对于开设赌场的行为起到了帮助作用，应当认定为共犯，可作为从犯处理。笔者同意第二种观点，赌场里的雇员虽然是听命行事，以该工作作为一份谋生的手段，主观上没有“开设”的故意，但确实为赌场的运转起到了作用，其主观上也明知他人开设赌场，仍然提供帮助，没有这些雇员，赌场的赌博行为就无法继续，赌场也就不能维持，因此笔者认为应当以开设赌场的从犯来定罪。□
（作者单位：海门市人民检察院）
关键词 立案标准 情节严重 共犯
中图分类号：D620 文献标识码：A
一、如何区分开设赌场罪和赌博罪？
开设赌场罪和赌博罪区分的关键在于对“赌场”的认定。除了网络虚拟空间以外，赌场必须是一个物理性的封闭场所。主要从以下几点来区分： 一是看赌博场所由谁所有、受谁控制。开设赌场的“ 赌场”一般是赌场老板自己的场所，包括住房、轮船等， 也包括长期租用的场所， 关键是可以由其控制。而聚众赌博的场所则包括召集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所，多数不能由召集者控制。二是看赌博场所是否相对固定。一般来说， 开设赌场有比较固定的场所， 而聚众赌博地点则并不固定。因此， 对于“ 打一枪换一个地方” 的， 或者由参赌者自行确定地点的， 应认定为聚众赌博。三是看赌场存续时间是否相对稳定。开设赌场一般存续时间较长， 而聚众赌博一般以次计算， 时间上无稳定性和持续性。四是看参赌人员是否相对固定。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博， 而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人， 且表现为主动邀约。五是看赌博方式由谁设定。开设赌场的赌博方式一般是赌场老板事先设定的， 有的还有一系列赌博规程。而聚众赌博因具有临时聚合性， 赌博方式一般是不确定的， 多数由参赌者临时商定。六是看赌具由谁提供。开设赌场的赌具一般是赌场提供，如提供老虎机、赌博机等专门赌博工具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供， 有的则是参赌人员自带。七是看由谁坐庄。开设赌场的如果参与赌博， 一般来讲， 都是赌场老板或者其专门雇用的人员坐庄， 而聚众赌博一般则是轮流坐庄。
二、实践中如何把握利用赌博机开设赌场的立案标准？
最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（一）第四十三条第一款[赌博案（刑法第三百零三条第一款）]以营利为目的，聚众赌博，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计五千元以上的；
（二）组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；
（三）组织三人以上赌博，参赌人数累计二十人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民十人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的；
（五）其他聚众赌博应予追究刑事责任的情形。
第四十四条 [开设赌场案（刑法第三百零三条第二款）] 开设赌场的，应予立案追诉。在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”。可以看出，追诉标准对于开设赌场罪并没有明确的界定。目前，对于开设赌场罪也没有专门的司法解释出台， 但从刑法条文对比即立法的角度来看，开设赌场罪的处罚比赌博罪严厉，根据情节是否严重分为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”和“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两个量刑幅度。刑法规定的赌博罪的处罚最高刑期为三年。因此，在查处赌博案件时，其参赌人数、赌资数额、抽头数额达不到赌博罪追诉标准的，不宜认定为开设赌场罪。司法实践中利用赌博机开设赌场的追诉标准也常常参照赌博罪的标准来把握。
那么，对于利用赌博机开设赌场，实践中是何种现象？从笔者了解的情况来看，江苏省公安厅2009年4月30日发布《关于查处利用赌博机赌博案件适用法律若干问题的指导意见》，该指导意见对于利用赌博机赌博犯罪行为处理表述为：利用一定规模的固定场所大量设置赌博机，或者实际控制多家设置较多数量赌博机的场所，供不特定的人员参赌，一段时间处于持续经营状态，且参赌人数、非法获利数、赌资数额超过司法解释规定的聚众赌博追诉标准的，应当以开设赌场罪立案侦查。该指导意见出现了“大量”、“较多”等词语，致使司法实践中仍然很难把握。如查获时有4台赌博机，该4台赌博机为多机型，可供6-8人同时赌博，是否属“大量”？从数量来看，4台显然达不到“大量”的标准，但从可供赌博人数来看，4台可供24人-32人游玩，又与设置大量单机型赌博机无异。因此，在江苏省内，各地掌握标准又各有不同。以纪要形式、有指导意见形式发文，不一而足。扬州市邗江区公检法形成《办理利用赌博机实施开设赌场犯罪案件适用法律相关问题的会议纪要》“利用赌博机进行赌博活动，符合下列情形之一的，以开设赌场罪追究刑事责任：
1、在游戏机室或者其他场所内设置赌博机15台以上供他人进行赌博活动的；
2、在游戏机室或者其他场所内设置赌博机3台以上供他人进行赌博活动，且非法牟利2万元以上的；
3、因在游戏机室或者其他场所内设置赌博机供他人进行赌博活动受过2次以上行政处罚，5年以内再犯的。”
南通市政法委、公检法形成《关于利用赌博机进行违法犯罪活动适用法律问题的指导意见》“所谓赌博机是指具有赌博功能的电子游戏设备设施。对采用”多点少量“投放赌博机方式招引他人赌博的，符合聚众赌博的特征，参赌人数、非法获利数、赌资数额达到司法解释规定的追诉标准的，公安机关应当立案侦查。对投放点在3个以上、投放赌博机总数10台以上，并且非法获利1万元以上的，应当以赌博罪依法追究刑事责任。
值得注意的是，从江苏省公安厅到市一级的纪要、指导意见，均表述未非法获利，该表述是精准的，与传统赌博罪的抽头渔利不同，利用赌博机开设赌场的赌博方式相当于赌博机主利用赌博机与玩家赌博，或赢或输，并无抽头渔利之说。因此，笔者认为，将来若对于开设赌场有专门司法解释出台，应采用“非法获利”这一表述。 对于笔者提出的“大量”“较多”的表述，以及如何区分单机型、多机型，前文提到的文件均没有予以解决。而河南、山东等地公检法形成的指导意见已注意到单机型、多机型的问题并予以解决。笔者认为对于利用赌博机开设赌场可参照如下标准：（1）设置具有赌博功能的电子游戏机10台以上（可同时供多人使用的机型，以机器最多可供同时使用的人数乘以摆放的台数折合成单人机型计算）；（2）设置具有赌博功能的电子游戏机5台以上，不满10台（可同时供多人使用的机型，以机器最多可供同时使用的人数乘以摆放的台数折合成单人机型计算），并具有下列情形之一的：a经营时间在10日以上的；b非法获利5000元以上的；c赌资数额累计在50000元以上的；d参赌人数累计在20人次以上的。
三、如何认定利用赌博机开设赌场罪“情节严重”
如上文所述，开设赌场罪根据情节是否严重分为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”和“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两个量刑幅度。但没有相应的司法解释对情节严重的标准进行界定，致使司法实践中量刑时不好把握。在目前尚未明确的司法解释的情况下，可参照2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》从获利数额、参赌人数、赌资数额、开设赌场时间的长短以及社会的影响性等几个方面来明确“情节严重”的标准。（1）非法牟利数额累计达到3万元以上的；（2）赌资数额累计达到30万元以上的；（3）参赌人数累计达到120人以上的；（4）为他人设置赌博机进行赌博犯罪活动，提供资金、场所等帮助的；（5）参与赌博利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（6）招募下级代理，由下级代理接受投注的；（7）招揽未成年人参与网络赌博的；（8）其他情节严重的情形。
四、利用赌博机开设赌场犯罪共犯的认定
为开设赌场提供资金、场所、赌具、账户等，或赌场参股人员，为开设赌场起到了直接帮助作用，毫无疑问应当应定为开设赌场的共犯。赌场老板雇佣的为赌场放哨人员、为赌场抽头人员、记帐员、赌博机的上分员、换筹码人员是否认定为共犯？有两种观点，一种观点认为，该类人员等不属于开设赌场的主体，因为“开设”有创建、设立的含义，赌场里的雇员只是为赌场的运转服务的，该类人员没有开设行为，所以不宜认定为开设赌场的共犯，但该类人员也确实起到了聚众赌博的作用，因此如果在查获的赌场中赌资金额、参赌人员、抽头金额达到赌博罪追诉标准，则对赌场里的雇员可以赌博罪追究其刑事责任；另一种观点认为，该类人员虽然没有开设行为，但对于开设赌场的行为起到了帮助作用，应当认定为共犯，可作为从犯处理。笔者同意第二种观点，赌场里的雇员虽然是听命行事，以该工作作为一份谋生的手段，主观上没有“开设”的故意，但确实为赌场的运转起到了作用，其主观上也明知他人开设赌场，仍然提供帮助，没有这些雇员，赌场的赌博行为就无法继续，赌场也就不能维持，因此笔者认为应当以开设赌场的从犯来定罪。□
（作者单位：海门市人民检察院）