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言论和新闻自由是美国宪法修正案规定的公民基本权利，审判独立是社会公平正义的重要保障，当二者之间存在冲突时该如何协调，曾经在美国司法界引起过争论。美国现行的做法是对新闻媒体的言论基本不限制，但限制诉讼参与人的言论，以阻断媒体的信息来源。自1991年“詹泰尔诉内华达州律师协会”案[1]以来，美国逐渐形成了较为完善的律师媒体言论规则。
一、案情简介
1991年，詹泰尔（Dominic Gentile）是内华达州一个刑事案件被告人桑德斯（Grady Sanders）的辩护人。桑德斯所涉案件的犯罪嫌疑人最初是两位拉斯维加斯的警察，但后来这两人被法院裁定无罪，而案件的真正犯罪嫌疑人被认为是桑德斯。在检察官对桑德斯的起诉书中写满了对桑德斯的罪行指控，但对原来涉案的两位警察大加褒奖。检方称这两位警察在合作调查案件，是警察队伍中最勇敢、最值得尊敬的人，但桑德斯却与犯罪组织保持联系。对此案，有关媒体进行了报道，并在检方的引导下将这种具有明显偏向性的报道持续了很久。
桑德斯被提起公诉后，他的代理律师詹泰尔便召开了记者会。在会上，詹泰尔强烈谴责拉斯维加斯警方在怀疑桑德斯持有毒品和犯有盗窃时对桑德斯进行调查。桑德斯应该是无辜的，并且该案中四位指控桑德斯的目击证人是众所周知的毒贩且还犯有洗钱罪。同时，詹泰尔指出该案的窃贼可能还包含一位警察，而桑德斯只是一个替罪羊。詹泰尔说如果他不召开记者会予以还击，那么桑德斯在开庭审理前还将会被来自检方的媒体攻击6个月，却无法回应。
在詹泰尔召开记者会后，内华达州律师协会指控詹泰尔违反了州律师规范第177条的规定，即律师如果知道或者应该知道他的言论可能会损害司法程序，他就不应该发表有可能通过公共传播渠道散布出去的法律职权之外的言论。该条还列举了6种律师不应该散布的信息和7种律师可以自由地向媒体发布的评论。[2]总之，内华达州律师协会的纪律检查委员会认为詹泰尔律师确实违反了该项规定。
受到指控后，詹泰尔律师上诉到内华达州高等法院，但内华达州高等法院支持了针对詹泰尔违反职业纪律的诉讼，即认为内华达州律师协会对詹泰尔律师的处罚是合适的。最高法院以兰奎斯特（Rehnquist）首席大法官为首的5位多数派认为，詹泰尔律师的发言构成了“对案件造成事实上偏见的实质的可能性”，[3]因此违背了《美国律师职业行为示范规则》（ABA Model Rules of Professional Conduct）（以下简称“律师职业规则”）第3.6条的规定。此外，5人的多数意见还认可了律师意见“对案件造成事实上偏见的实质的可能性”的宪法标准。
对此，詹泰尔不服又上诉至联邦最高法院，而联邦最高法院5位法官的多数意见推翻了内华达州高等法院针对詹泰尔的违纪诉讼，理由是依据宪法的正当程序条款，《律师职业规则》第3.6条表述模糊、内容空洞。在最高法院判决中，5位法官的多数意见对两个与第一修正案有关的问题进行了讨论。联邦最高法院的奥康纳（Sandra Day O’Connor）大法官不再支持兰奎斯特的意见，而是支持肯尼迪（Anthony Kennedy）大法官的意见，于是形成了5人多数意见。联邦最高法院关注的焦点是如何处理《律师职业规则》第3.6条（c）中“安全港”条款的模糊表述。根据这项规定，即使律师的言论存在“对案件造成事实上偏见的实质上的可能性”，他也无需作出说明，“不必详细说明”被告的“一般”性格。支持肯尼迪法官的多数意见认为，在《律师职业规则》第3.6条的文本中，“不必详细说明”和“一般”这两个词是“典型的程序条款”，“并未解决惯例或法律解释传统的问题。”法条中所列举的允许进行庭外评论的范围含糊不清，律师只能猜测其外延，这一规定因模糊不清、内容空洞而违反宪法，[4]适用这个条款会侵犯詹泰尔律师的宪法权利，因此詹泰尔可以发表以上言论。
二、美国律师的媒体言论规则之发展
美国在确定限制诉讼参与人的言论之前，也经历了一番探索和调整。美国的司法审判中有陪审团制度，这些由非专业人士组成的陪审团极易受媒体宣传影响，而做出不客观的裁判。所以，最初美国法院认为应当对媒体的言论进行限制，典型案例是1966年的“谢帕德诉马克思威尔案”。[5]1954年，谢帕德被指控谋杀了自己的妻子玛丽莲，在审判前谢帕德的有关情况被媒体持续的发掘报道，最终他被判了12年有期徒刑。出狱后，谢帕德认为媒体当时的报道影响了法院的判决，就又将此案诉至联邦最高法院。后来联邦最高法院的克拉克大法官在代表陈述意见中指出“暴风骤雨式的新闻报道至少影响了陪审团中的部分成员……法庭本来可以做出一些努力来控制新闻界不从双方律师那里获得线索、信息和流言蜚语”。[6]该案为后来法院在案件审理过程中限制媒体的言论，对媒体发布“缄口令”奠定了基础。
然而，以上情况在1976年的“内布拉斯加新闻协会诉斯图尔特案”[7]后得到改观。该案的首席大法官伯格在法庭陈述意见中指出，“对言论和出版自由的事先禁止是对第一修正案权利的最无法容忍的损害”。[8]该案中，美国实际上废除了对媒体的“缄口令”，司法不得不从限制媒体自由转为对参与法庭诉讼的人员（主要是律师和检察官）的言论进行限制，这一制度被称为诉讼发表规则（Trial Publicity Rule），[9]而这一规则成为了美国调整媒体与司法关系的关键。
詹泰尔诉内华达州律师协会案发生在1991年，在该案中内华达州高等法院实际上肯定了律师的诉讼言论不得“对案件造成事实上偏见的实质上的可能性”的标准，支持该标准的多数意见认为“律师作为法庭的官员，有责任不积极介入将有损被告人利益或妨碍司法公正的公众言论。”“律师法庭外的言论对未决案件的公正审判构成威胁，因为律师通过证据开示和与当事人交流掌握了案件的信息，人们可能认为律师的言论是‘特别权威’的”[10]。而联邦最高法院对此标准并未推翻，只是认为安全港条款的模糊性违反了宪法，这会不利于保护詹泰尔的言论自由权。可见，法官宁愿将限制媒体言论形成压力的责任加在律师与检察官身上，也不愿意直接限制媒体，以免造成压制言论自由的表象。 除判例之外，美国对律师言论的限制一般通过职业规范来实现。在詹泰尔案之后，作为回应，全美律师协会修订了《律师职业规则》第3.6条。《律师职业规则》（2004年）第3.6条“审判宣传”（a）规定，正在参加或者曾经参加关于某事务的调查或者诉讼的律师，如果知道或者合理地应当知道其所作的程序外言论会被公共传播媒体传播，并对裁判程序有产生严重损害的重大可能，则不能发表这种程序外的言论。[11]
三、美国律师的媒体言论规则标准
对律师的媒体言论“对裁判程序有产生严重损害的重大可能”这一标准该如何界定，笔者将其概括为以下几个具体规则。
（一）安全港规则
律师的哪些言论对裁判程序有产生严重损害的重大可能，如将其进行抽象化的立法势必会增加难度，也难以适应日益变化的司法实践。美国采取的是消极列举式的立法模式，规定了律师的哪些宣传言论不会对裁判程序产生严重损害的重大可能。
《律师职业规则》（2004年）第3.6条“审判宣传”（b）项规定：尽管存在（a）款的规定，律师可以就下列事项发表言论：（1）有关的诉讼请求、违法行为或辩护；有关人员的身份，但法律禁止者除外；（2）公共档案中包含的信息；（3）关于某事务的调查正在进行之中；（4）诉讼的日程安排或诉讼每一阶段取得的结果；（5）在必要的证据和信息方面需要获得帮助的请求；（6）当有理由认为个人或公共利益产生存在严重损害的危险时，就有关人员的危险性发出的警告；以及（7）在刑事案件中，除（1）到（6）之外的：（i）被告的身份、住址、职业和家庭状况；（ii）如果被告还没有被拘捕，有助于拘捕该人的必要信息；（iii）被告人被逮捕的事实、时间和地点；以及（iv）执行调查和逮捕人员的人员或机构的身份和调查持续的时间。[12]以上规定的内容是律师可以在审判阶段进行舆论宣传的内容，且是安全的不会受到追究的，因而该条款被称之为“安全港条款”。
总之，可以公开的信息整体上可以分为三类：（1）当事人身份信息和处境情况的信息；（2）已经发生和将要发生的程序的信息；（3）包含在已经公开的公共记录里的信息。但对证据内容、证人信息等实体信息不得主动先公开。
（二）回应性规则
在实践中，由于追诉犯罪、维护社会安全稳定和满足公众知情权的需要，或者因为处置上的失误，警方和检察机关可能向媒体发布不利于犯罪嫌疑人、被告人的信息。有些信息可能是不准确、不全面甚至于错误的，有些虽然是准确、全面的，但可能导致公众和看到这些报道的法官形成有罪推定的印象，比较典型的情况是检控方向媒体公布起诉意见书、起诉书。对此，辩方律师进行回应、申辩和说明，才能纠正错误、实现宣传上的平衡。这种言论被称之为回应性言论。
《律师职业规则》（2004年）的第3.6条（c）项规定“尽管存在（a）项的规定，如果一个普通的律师会认为需要保护某委托人免遭最近非因该律师或该律师的委托人对案情的宣传而带来的严重不当损害，则律师可以进行有关陈述。根据本项进行的陈述应限制在为减轻上述最近的不利宣传带来的后果所必需的范围内。”[13]这一条款被称之为“回应条款”，这是对律师言论限制的例外情形。回应性言论与安全性言论不同，回应性言论是被动的发表，这种言论是否应该发表，发表的程度应该是什么样的，取决于对方的言论所造成的影响。而安全性言论是对可能造成审判实质损害言论的反向列举，这是一种立法技巧，为的是能囊括所有的情形。
（三）真实性规则
在媒体活动中有两个因素可能导致辩护人产生做出错误陈述的严重风险。一是当媒体介入时，帮助当事人在相关事实上做出无罪的谎言的压力很可能是很强烈的，尤其是该当事人有很高的社会形象时。二是在媒体采访期间，辩护律师对相关信息的了解使用会相当有限，因为辩护方的调查还没有很多进展且通常也缺乏控诉方的证据。[14]律师在媒体面前发布虚假或错误言论，使得公众对案件的了解存在误解，也不利于公众的对司法进行监督，也违背了律师的职业道德，故律师对媒体发布虚假或错误的言论都是被禁止的。
《律师职业规则》（2004年）第4.1条“对他人陈述的真实性”规定，在代理委托人的过程中，律师不得故意从事以下行为：（a）就重要的事实或者法律对第三人作虚假陈述；或者（b）当公开某重要事实为避免帮助委托人从事犯罪或者欺诈行为所必须时，没有向第三人披露该事实，除非这种披露为《律师职业规则》第1.6条所禁止。”[15]第3.3条“对裁判庭的坦诚”的规定、第3.5条“法庭的公正性和正派性”将律师不得发布错误或虚假言论、呈递虚假证据的对象扩大到了法庭和陪审员。正如《律师职业规则》第4.l条（a）所表达的那样，法律并不是仅仅只禁止律师向法官或在法庭上做出有关事实或法律的错误陈述，它还是广泛适用的，还禁止律师在媒体活动中做出事实或法律的错误陈述，例如在记者招待会上或是在网站上发表声明。
如果有关事实、法律的错误论述是在媒体活动中由当事人或非律师的当事人发言人做出的，辩护律师为其提供了建议和帮助，也应该被禁止。因为在这种情况下，根据《律师职业规则》第8.4条（c），“律师参加涉及不诚实、欺骗、欺诈或误导言论的行为会构成专业误导，”[16]即使辩护律师没有就争议做出错误陈述，律师介入该事件的情况也会使其面临误导的指控。
（四）保密性规则
隐私权是自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。律师在和当事人的交往中也会知悉一些当事人的隐私，其在媒体宣传时没经委托人的同意也不得随意发布。
《律师职业规则》（2004年）第1.6条“信息的保密”（a）项规定“除非委托人作出了明智的同意，为了执行代理对信息的披露已经得到默示授权或者为披露（b）项所允许外，律师不得披露与代理委托人相关的信息”。[17]可见在美国，律师以及相关司法人员，在公开信息时须以保护隐私权和名誉权为原则，需要当事人同意。 四、对我国的启示
我国对律师和其他诉讼参与人的媒体言论规则并不完善，立法上曾长期处于空白状态，在实践中很长一段时间一直无章可循。
我国《刑法》之前并未规定对律师的不当媒体言论苛以刑罚，但在2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第36条增加了“披露、报道不应公开的案件信息罪”，规定司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，公开披露、报道依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，情节严重的，将处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。该条直接将辩护人、公诉人等诉讼参与人在媒体前的言论范围上升至刑罚角度进行规制，然而该罪名在实施过程仍需要具体落实。一是仅将案件类型设定为“不公开审理的案件”，那是否意味着其他公开审理的案件信息即可随便披露；二是披露和报道的信息系“不应当公开的信息”，哪些信息是不应当公开的信息暂无具体的实施细则；三是情节严重又该如何界定。
由于我国并没有《新闻法》，对媒体报道的司法活动范围都没有具体的立法和司法标准。《律师法》仅规定了律师有保密的义务，范围界定为国家秘密、商业秘密、当事人隐私以及在执业活动知悉的委托人和其他人不愿泄露的信息和情况，并未对律师在媒体面前可以披露的案件信息范围作出界定。2004年3月30日全国律协颁布的《律师执业行为规范（试行）》在第六章第四节规定了“谨慎司法评论”的内容，规定律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论。在诉讼或仲裁案件终审前，承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论。这是当时唯一一处对律师媒体宣传的直接规定，具有很大的启发意义。但在2011年11月9日颁布的《律师执业行为规范》（律发通﹝2011﹞35号）中，该规定被删除了。
笔者认为，要想在实践中让律师在媒体面前合理地发表言论，不至于影响案件的公正审判，首先必须做到有章可循。在完善“披露、报道不应公开的案件信息罪”的定罪标准之外，还需要进一步完善律师执业行为规范。
通过上文对美国律师的媒体言论规则考察，我们可以借鉴对我国的律师媒体言论规则进行以下几方面的完善：首先，在限制律师及其他诉讼参与人的媒体言论的同时，不得将对象扩大至其他普通公民和媒体记者，二者不能采取统一标准，应保障公民的言论和新闻自由权。只能对诉讼进程过程中律师的媒体言论进行规制，在审判结束后，律师的言论自由应当恢复到普通公民的状况。其次，律师的媒体言论只有在对审判公正产生的影响达到一定程度时才应予以规制，具体标准可以从多方面予以细化。第一，律师可以对当事人身份信息和处境情况的信息，已经发生和将要发生的程序的信息，包含在已经公开的公共记录里的信息，其他依法可以公开的信息予以披露；第二，对于媒体已经出现对其代理或者辩护的人存在明显片面或者不利宣传时，律师可以通过媒体或者其他公开场合进行回应或者解释；第三，律师不得对包括媒体在内的第三人提供伪造的事实和法律的声明；第四，律师不得对外披露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密、当事人的隐私，以及其他人不愿泄露的情况和信息。最后，对律师的媒体言论进行日常监督的应当是律师行业协会及其管理机构，只有到了情节严重的程度才能苛以刑罚。
注释：
[1]Gentile v. State Bar of Nevada 501 U.S.1030（1991）.
[2][美]唐纳德·M·吉尔摩，杰罗姆·A·巴龙，托德·F·西蒙著：《美国大众传播法：判例评析》，梁宁等译，清华大学出版社2002年9月版，第369页。
[3]兰奎斯特多数派认为，詹泰尔对其当事人无辜和警方探员有罪陈述中，在他对不利于桑德斯的目击证人的性格、可信度和犯罪记录的引述中存在潜在的偏见。他们认为詹泰尔通过直接回应已经由公诉方推出的宣传，已经形成了对一场公正审判的偏见。
[4][美]蒙罗·H·弗里德曼，阿贝.史密斯著：《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年1月版，第114页。
[5]Shppard v. Maxwell， 384 .U.S. 333（1966）.
[6]同注[4]，第356页。
[7]Nebraska Press Association v. Stuart， 427 U.S.539，554（1976）.
[8]同注[4]，第367页。
[9]陈新民：《新闻自由与司法独立——一个比较法制上的观察与分析》，载《台大法学论丛》2000年第4期。
[10]张吉喜：《论美国刑事诉讼中表达自由权与公正审判权的平衡》，载《中国刑事法杂志》2009年第1期。
[11]王进喜译：《美国律师协会职业行为示范规则》（2004），中国人民公安大学出版社2005年版，第73页。
[12]同注[11]，第73页。
[13]同注[11]，第73页。
[14]Kevin C. McMunigal， “the Risks， Rewards， and Ethics of Client Media Campaigns in Criminal Cases”， 34 Ohio N.U. L. Rev. 687 （2008）.
[15]同注[11]，第80页。
[16]同注[11]，第116页。
[17]同注[11]，第20-21页。
一、案情简介
1991年，詹泰尔（Dominic Gentile）是内华达州一个刑事案件被告人桑德斯（Grady Sanders）的辩护人。桑德斯所涉案件的犯罪嫌疑人最初是两位拉斯维加斯的警察，但后来这两人被法院裁定无罪，而案件的真正犯罪嫌疑人被认为是桑德斯。在检察官对桑德斯的起诉书中写满了对桑德斯的罪行指控，但对原来涉案的两位警察大加褒奖。检方称这两位警察在合作调查案件，是警察队伍中最勇敢、最值得尊敬的人，但桑德斯却与犯罪组织保持联系。对此案，有关媒体进行了报道，并在检方的引导下将这种具有明显偏向性的报道持续了很久。
桑德斯被提起公诉后，他的代理律师詹泰尔便召开了记者会。在会上，詹泰尔强烈谴责拉斯维加斯警方在怀疑桑德斯持有毒品和犯有盗窃时对桑德斯进行调查。桑德斯应该是无辜的，并且该案中四位指控桑德斯的目击证人是众所周知的毒贩且还犯有洗钱罪。同时，詹泰尔指出该案的窃贼可能还包含一位警察，而桑德斯只是一个替罪羊。詹泰尔说如果他不召开记者会予以还击，那么桑德斯在开庭审理前还将会被来自检方的媒体攻击6个月，却无法回应。
在詹泰尔召开记者会后，内华达州律师协会指控詹泰尔违反了州律师规范第177条的规定，即律师如果知道或者应该知道他的言论可能会损害司法程序，他就不应该发表有可能通过公共传播渠道散布出去的法律职权之外的言论。该条还列举了6种律师不应该散布的信息和7种律师可以自由地向媒体发布的评论。[2]总之，内华达州律师协会的纪律检查委员会认为詹泰尔律师确实违反了该项规定。
受到指控后，詹泰尔律师上诉到内华达州高等法院，但内华达州高等法院支持了针对詹泰尔违反职业纪律的诉讼，即认为内华达州律师协会对詹泰尔律师的处罚是合适的。最高法院以兰奎斯特（Rehnquist）首席大法官为首的5位多数派认为，詹泰尔律师的发言构成了“对案件造成事实上偏见的实质的可能性”，[3]因此违背了《美国律师职业行为示范规则》（ABA Model Rules of Professional Conduct）（以下简称“律师职业规则”）第3.6条的规定。此外，5人的多数意见还认可了律师意见“对案件造成事实上偏见的实质的可能性”的宪法标准。
对此，詹泰尔不服又上诉至联邦最高法院，而联邦最高法院5位法官的多数意见推翻了内华达州高等法院针对詹泰尔的违纪诉讼，理由是依据宪法的正当程序条款，《律师职业规则》第3.6条表述模糊、内容空洞。在最高法院判决中，5位法官的多数意见对两个与第一修正案有关的问题进行了讨论。联邦最高法院的奥康纳（Sandra Day O’Connor）大法官不再支持兰奎斯特的意见，而是支持肯尼迪（Anthony Kennedy）大法官的意见，于是形成了5人多数意见。联邦最高法院关注的焦点是如何处理《律师职业规则》第3.6条（c）中“安全港”条款的模糊表述。根据这项规定，即使律师的言论存在“对案件造成事实上偏见的实质上的可能性”，他也无需作出说明，“不必详细说明”被告的“一般”性格。支持肯尼迪法官的多数意见认为，在《律师职业规则》第3.6条的文本中，“不必详细说明”和“一般”这两个词是“典型的程序条款”，“并未解决惯例或法律解释传统的问题。”法条中所列举的允许进行庭外评论的范围含糊不清，律师只能猜测其外延，这一规定因模糊不清、内容空洞而违反宪法，[4]适用这个条款会侵犯詹泰尔律师的宪法权利，因此詹泰尔可以发表以上言论。
二、美国律师的媒体言论规则之发展
美国在确定限制诉讼参与人的言论之前，也经历了一番探索和调整。美国的司法审判中有陪审团制度，这些由非专业人士组成的陪审团极易受媒体宣传影响，而做出不客观的裁判。所以，最初美国法院认为应当对媒体的言论进行限制，典型案例是1966年的“谢帕德诉马克思威尔案”。[5]1954年，谢帕德被指控谋杀了自己的妻子玛丽莲，在审判前谢帕德的有关情况被媒体持续的发掘报道，最终他被判了12年有期徒刑。出狱后，谢帕德认为媒体当时的报道影响了法院的判决，就又将此案诉至联邦最高法院。后来联邦最高法院的克拉克大法官在代表陈述意见中指出“暴风骤雨式的新闻报道至少影响了陪审团中的部分成员……法庭本来可以做出一些努力来控制新闻界不从双方律师那里获得线索、信息和流言蜚语”。[6]该案为后来法院在案件审理过程中限制媒体的言论，对媒体发布“缄口令”奠定了基础。
然而，以上情况在1976年的“内布拉斯加新闻协会诉斯图尔特案”[7]后得到改观。该案的首席大法官伯格在法庭陈述意见中指出，“对言论和出版自由的事先禁止是对第一修正案权利的最无法容忍的损害”。[8]该案中，美国实际上废除了对媒体的“缄口令”，司法不得不从限制媒体自由转为对参与法庭诉讼的人员（主要是律师和检察官）的言论进行限制，这一制度被称为诉讼发表规则（Trial Publicity Rule），[9]而这一规则成为了美国调整媒体与司法关系的关键。
詹泰尔诉内华达州律师协会案发生在1991年，在该案中内华达州高等法院实际上肯定了律师的诉讼言论不得“对案件造成事实上偏见的实质上的可能性”的标准，支持该标准的多数意见认为“律师作为法庭的官员，有责任不积极介入将有损被告人利益或妨碍司法公正的公众言论。”“律师法庭外的言论对未决案件的公正审判构成威胁，因为律师通过证据开示和与当事人交流掌握了案件的信息，人们可能认为律师的言论是‘特别权威’的”[10]。而联邦最高法院对此标准并未推翻，只是认为安全港条款的模糊性违反了宪法，这会不利于保护詹泰尔的言论自由权。可见，法官宁愿将限制媒体言论形成压力的责任加在律师与检察官身上，也不愿意直接限制媒体，以免造成压制言论自由的表象。 除判例之外，美国对律师言论的限制一般通过职业规范来实现。在詹泰尔案之后，作为回应，全美律师协会修订了《律师职业规则》第3.6条。《律师职业规则》（2004年）第3.6条“审判宣传”（a）规定，正在参加或者曾经参加关于某事务的调查或者诉讼的律师，如果知道或者合理地应当知道其所作的程序外言论会被公共传播媒体传播，并对裁判程序有产生严重损害的重大可能，则不能发表这种程序外的言论。[11]
三、美国律师的媒体言论规则标准
对律师的媒体言论“对裁判程序有产生严重损害的重大可能”这一标准该如何界定，笔者将其概括为以下几个具体规则。
（一）安全港规则
律师的哪些言论对裁判程序有产生严重损害的重大可能，如将其进行抽象化的立法势必会增加难度，也难以适应日益变化的司法实践。美国采取的是消极列举式的立法模式，规定了律师的哪些宣传言论不会对裁判程序产生严重损害的重大可能。
《律师职业规则》（2004年）第3.6条“审判宣传”（b）项规定：尽管存在（a）款的规定，律师可以就下列事项发表言论：（1）有关的诉讼请求、违法行为或辩护；有关人员的身份，但法律禁止者除外；（2）公共档案中包含的信息；（3）关于某事务的调查正在进行之中；（4）诉讼的日程安排或诉讼每一阶段取得的结果；（5）在必要的证据和信息方面需要获得帮助的请求；（6）当有理由认为个人或公共利益产生存在严重损害的危险时，就有关人员的危险性发出的警告；以及（7）在刑事案件中，除（1）到（6）之外的：（i）被告的身份、住址、职业和家庭状况；（ii）如果被告还没有被拘捕，有助于拘捕该人的必要信息；（iii）被告人被逮捕的事实、时间和地点；以及（iv）执行调查和逮捕人员的人员或机构的身份和调查持续的时间。[12]以上规定的内容是律师可以在审判阶段进行舆论宣传的内容，且是安全的不会受到追究的，因而该条款被称之为“安全港条款”。
总之，可以公开的信息整体上可以分为三类：（1）当事人身份信息和处境情况的信息；（2）已经发生和将要发生的程序的信息；（3）包含在已经公开的公共记录里的信息。但对证据内容、证人信息等实体信息不得主动先公开。
（二）回应性规则
在实践中，由于追诉犯罪、维护社会安全稳定和满足公众知情权的需要，或者因为处置上的失误，警方和检察机关可能向媒体发布不利于犯罪嫌疑人、被告人的信息。有些信息可能是不准确、不全面甚至于错误的，有些虽然是准确、全面的，但可能导致公众和看到这些报道的法官形成有罪推定的印象，比较典型的情况是检控方向媒体公布起诉意见书、起诉书。对此，辩方律师进行回应、申辩和说明，才能纠正错误、实现宣传上的平衡。这种言论被称之为回应性言论。
《律师职业规则》（2004年）的第3.6条（c）项规定“尽管存在（a）项的规定，如果一个普通的律师会认为需要保护某委托人免遭最近非因该律师或该律师的委托人对案情的宣传而带来的严重不当损害，则律师可以进行有关陈述。根据本项进行的陈述应限制在为减轻上述最近的不利宣传带来的后果所必需的范围内。”[13]这一条款被称之为“回应条款”，这是对律师言论限制的例外情形。回应性言论与安全性言论不同，回应性言论是被动的发表，这种言论是否应该发表，发表的程度应该是什么样的，取决于对方的言论所造成的影响。而安全性言论是对可能造成审判实质损害言论的反向列举，这是一种立法技巧，为的是能囊括所有的情形。
（三）真实性规则
在媒体活动中有两个因素可能导致辩护人产生做出错误陈述的严重风险。一是当媒体介入时，帮助当事人在相关事实上做出无罪的谎言的压力很可能是很强烈的，尤其是该当事人有很高的社会形象时。二是在媒体采访期间，辩护律师对相关信息的了解使用会相当有限，因为辩护方的调查还没有很多进展且通常也缺乏控诉方的证据。[14]律师在媒体面前发布虚假或错误言论，使得公众对案件的了解存在误解，也不利于公众的对司法进行监督，也违背了律师的职业道德，故律师对媒体发布虚假或错误的言论都是被禁止的。
《律师职业规则》（2004年）第4.1条“对他人陈述的真实性”规定，在代理委托人的过程中，律师不得故意从事以下行为：（a）就重要的事实或者法律对第三人作虚假陈述；或者（b）当公开某重要事实为避免帮助委托人从事犯罪或者欺诈行为所必须时，没有向第三人披露该事实，除非这种披露为《律师职业规则》第1.6条所禁止。”[15]第3.3条“对裁判庭的坦诚”的规定、第3.5条“法庭的公正性和正派性”将律师不得发布错误或虚假言论、呈递虚假证据的对象扩大到了法庭和陪审员。正如《律师职业规则》第4.l条（a）所表达的那样，法律并不是仅仅只禁止律师向法官或在法庭上做出有关事实或法律的错误陈述，它还是广泛适用的，还禁止律师在媒体活动中做出事实或法律的错误陈述，例如在记者招待会上或是在网站上发表声明。
如果有关事实、法律的错误论述是在媒体活动中由当事人或非律师的当事人发言人做出的，辩护律师为其提供了建议和帮助，也应该被禁止。因为在这种情况下，根据《律师职业规则》第8.4条（c），“律师参加涉及不诚实、欺骗、欺诈或误导言论的行为会构成专业误导，”[16]即使辩护律师没有就争议做出错误陈述，律师介入该事件的情况也会使其面临误导的指控。
（四）保密性规则
隐私权是自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。律师在和当事人的交往中也会知悉一些当事人的隐私，其在媒体宣传时没经委托人的同意也不得随意发布。
《律师职业规则》（2004年）第1.6条“信息的保密”（a）项规定“除非委托人作出了明智的同意，为了执行代理对信息的披露已经得到默示授权或者为披露（b）项所允许外，律师不得披露与代理委托人相关的信息”。[17]可见在美国，律师以及相关司法人员，在公开信息时须以保护隐私权和名誉权为原则，需要当事人同意。 四、对我国的启示
我国对律师和其他诉讼参与人的媒体言论规则并不完善，立法上曾长期处于空白状态，在实践中很长一段时间一直无章可循。
我国《刑法》之前并未规定对律师的不当媒体言论苛以刑罚，但在2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第36条增加了“披露、报道不应公开的案件信息罪”，规定司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，公开披露、报道依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，情节严重的，将处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。该条直接将辩护人、公诉人等诉讼参与人在媒体前的言论范围上升至刑罚角度进行规制，然而该罪名在实施过程仍需要具体落实。一是仅将案件类型设定为“不公开审理的案件”，那是否意味着其他公开审理的案件信息即可随便披露；二是披露和报道的信息系“不应当公开的信息”，哪些信息是不应当公开的信息暂无具体的实施细则；三是情节严重又该如何界定。
由于我国并没有《新闻法》，对媒体报道的司法活动范围都没有具体的立法和司法标准。《律师法》仅规定了律师有保密的义务，范围界定为国家秘密、商业秘密、当事人隐私以及在执业活动知悉的委托人和其他人不愿泄露的信息和情况，并未对律师在媒体面前可以披露的案件信息范围作出界定。2004年3月30日全国律协颁布的《律师执业行为规范（试行）》在第六章第四节规定了“谨慎司法评论”的内容，规定律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论。在诉讼或仲裁案件终审前，承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论。这是当时唯一一处对律师媒体宣传的直接规定，具有很大的启发意义。但在2011年11月9日颁布的《律师执业行为规范》（律发通﹝2011﹞35号）中，该规定被删除了。
笔者认为，要想在实践中让律师在媒体面前合理地发表言论，不至于影响案件的公正审判，首先必须做到有章可循。在完善“披露、报道不应公开的案件信息罪”的定罪标准之外，还需要进一步完善律师执业行为规范。
通过上文对美国律师的媒体言论规则考察，我们可以借鉴对我国的律师媒体言论规则进行以下几方面的完善：首先，在限制律师及其他诉讼参与人的媒体言论的同时，不得将对象扩大至其他普通公民和媒体记者，二者不能采取统一标准，应保障公民的言论和新闻自由权。只能对诉讼进程过程中律师的媒体言论进行规制，在审判结束后，律师的言论自由应当恢复到普通公民的状况。其次，律师的媒体言论只有在对审判公正产生的影响达到一定程度时才应予以规制，具体标准可以从多方面予以细化。第一，律师可以对当事人身份信息和处境情况的信息，已经发生和将要发生的程序的信息，包含在已经公开的公共记录里的信息，其他依法可以公开的信息予以披露；第二，对于媒体已经出现对其代理或者辩护的人存在明显片面或者不利宣传时，律师可以通过媒体或者其他公开场合进行回应或者解释；第三，律师不得对包括媒体在内的第三人提供伪造的事实和法律的声明；第四，律师不得对外披露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密、当事人的隐私，以及其他人不愿泄露的情况和信息。最后，对律师的媒体言论进行日常监督的应当是律师行业协会及其管理机构，只有到了情节严重的程度才能苛以刑罚。
注释：
[1]Gentile v. State Bar of Nevada 501 U.S.1030（1991）.
[2][美]唐纳德·M·吉尔摩，杰罗姆·A·巴龙，托德·F·西蒙著：《美国大众传播法：判例评析》，梁宁等译，清华大学出版社2002年9月版，第369页。
[3]兰奎斯特多数派认为，詹泰尔对其当事人无辜和警方探员有罪陈述中，在他对不利于桑德斯的目击证人的性格、可信度和犯罪记录的引述中存在潜在的偏见。他们认为詹泰尔通过直接回应已经由公诉方推出的宣传，已经形成了对一场公正审判的偏见。
[4][美]蒙罗·H·弗里德曼，阿贝.史密斯著：《律师职业道德的底线》，王卫东译，北京大学出版社2009年1月版，第114页。
[5]Shppard v. Maxwell， 384 .U.S. 333（1966）.
[6]同注[4]，第356页。
[7]Nebraska Press Association v. Stuart， 427 U.S.539，554（1976）.
[8]同注[4]，第367页。
[9]陈新民：《新闻自由与司法独立——一个比较法制上的观察与分析》，载《台大法学论丛》2000年第4期。
[10]张吉喜：《论美国刑事诉讼中表达自由权与公正审判权的平衡》，载《中国刑事法杂志》2009年第1期。
[11]王进喜译：《美国律师协会职业行为示范规则》（2004），中国人民公安大学出版社2005年版，第73页。
[12]同注[11]，第73页。
[13]同注[11]，第73页。
[14]Kevin C. McMunigal， “the Risks， Rewards， and Ethics of Client Media Campaigns in Criminal Cases”， 34 Ohio N.U. L. Rev. 687 （2008）.
[15]同注[11]，第80页。
[16]同注[11]，第116页。
[17]同注[11]，第20-21页。