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一、基本案情
2004年12月15日，犯罪嫌疑人徐某、张某以非法占有为目的，在本市海淀区变电站路口向北100米路西草坪处，用随身携带的铁锯和锤子盗割位于此地输电线路杆塔基础底座上的地脚螺栓6根（该底座由16根地角螺栓组成，其中3根案发前已被盗割），在二人盗割第6根后，被公安民警当场抓获。经查，该二人破坏的是北京电力公司输电公司预留备用的35千伏电力设施基础，案发时尚未投入使用。此基础由16根地脚螺栓组成，每根螺栓已被混凝土浇罐埋入地下4米，每根螺栓在地面上预留出20公分，用于安装地面10米高的铁杆。现有证据证实，根据力学测算，破坏任何一根地脚螺栓，整个电力设施基础（以下简称“塔基”）即会丧失其使用价值而全部作废，重新修复需将所有地角螺栓挖出，并重新浇铸混凝土。经鉴定，被盗割的6根螺栓价值计人民币26元、整个电线杆底座价值人民币55729元。
二、分歧意见
第一种观点认为：虽然本案有证据证明在嫌疑人徐某、张某实施盗割的破坏行为之前，该塔基已因被盗割3根而作废，但现有证据尚不足以排除二人的盗割行为与整个塔基作废之间的因果关系，也不足以排除嫌疑人实施盗割行为时主观上对塔基所具有的固定电线杆作用的明知，同时指出二人的行为至少属于对象不能犯的未遂。
第二种观点认为：现有证据能够证明两名嫌疑人盗割螺栓之时，已经有3根螺栓于案发前被盗割，从而导致整个塔基失去原有价值，故嫌疑人盗割行为的破坏性已不复存在，尽管二人出于盗窃目的使用表面上看起来是破坏性的手段，由于其目的行为与手段行为均未能充足犯罪的构成要件，应当认定为无罪。
三、法理评析
对于本案来讲，上述两种观点无论在事实认定和价值判断方面都存在分歧。为了讨论的方便，笔者认为有必要结合证据情况对本案的事实先行予以认定，然后以此为前提和基础作出价值判断，最后阐明个人立场。这样的分析过程也是对实践中法定不起诉案件经常出现的证据标准争议的一种回应。
（一）事实的认定：破坏生产经营的行为对象不存在
1.盗窃行为与“破坏”生产经营行为的想象竞合
在这个案件当中，比较显见的是两名嫌疑人只实施了一个行为，即割断塔基上的6根螺栓。但是，这一行为具有双重属性。首先来讲，它是盗窃行为。两名嫌疑人均供述是在看到塔基上的3根螺栓已被他人割断，认为其他螺栓已经作废的情况下出于牟利的目的实施的盗割行为，结合塔基上的3根螺栓于案发前确已被割断的客观状态，笔者认为可以认定该二人的直接故意是盗窃，而其所实施的行为自然是盗窃的行为。与此同时，被割断的6根螺栓具有自身的特殊性，即它们是作为构成塔基的16根螺栓的组成部分而存在，这样的特性使得嫌疑人的盗割行为无疑在形式上也是“破坏”生产经营的行为。同一个行为具有双重属性，类似于刑法理论上的想象竞合犯，但是，想象竞合犯是“罪”的竞合，与此处的“行为”竞合有别，因此只能称之为盗窃行为与破坏生产经营行为的想象竞合。
就盗窃行为而言，由于被盗割的6根螺栓价值不高，远未达到盗窃罪的数额标准，因而使得行为能否构成盗窃罪的讨论完全没有必要。在此种情况下，问题的焦点就集中于认定上述行为是否是破坏生产经营的行为。
2.破坏生产经营的行为对象不存在
表面上看来，盗割塔基上6根螺栓的行为具有破坏生产经营的属性，但问题的特殊之处是该塔基于案发前已被他人盗割3根，是否依然具有应有的价值,还能否作为被破坏的对象就成为讨论的核心，上述两种观点在这个问题上显现出明显的分歧，因此有必要作一分析。
据以认定上述事实的证据有三项：第一项是输电公司一名职工的证言，证明破坏任何一根地角螺栓会导致整个塔基作废，进而证明案发前其已作废；第二项是输电公司安全监督处处长的证言，证明锯断6根螺栓会导致整个塔基作废；第三项是输电公司保卫部出具的损失情况报告，证实塔基已无法修复，损失共计55727元。
第一种观点认为仅有第一项证据能够证实案发前塔基已经作废，而第二、三项证据均证明两名嫌疑人锯断6根螺栓导致整个塔基作废，给国家造成重大经济损失，证明力更强，因此不能排除嫌疑人的盗割行为与塔基作废之间的因果关系。面对同样的证据，第二种观点则认为，现有证据足以证实在本案嫌疑人盗割之前，塔基已经作废，其不能成为破坏生产经营罪的行为对象。经过对证据的判断，笔者同意第二种观点，理由在于：（1）上述第三项证据只是对塔基损失情况的客观证明，而对因果关系，即损失终究是由盗割3根还是6根螺栓所造成没有证明作用；（2）上述第二项证据虽然证明盗割6根螺栓会导致塔基整体作废，但其只是在螺栓与塔基的部分与整体的关系上说明问题，并非是指塔基的作废是由盗割该6根螺栓造成，也就是说其证言并没有涉及之前被盗割的3根螺栓是否已经导致塔基作废。（3）上述第一项证据在对塔基及螺栓的具体构造进行详细说明的基础上明确证实了塔基已经因案发前被盗割3根而导致整体作废的事实。综合看来，上述第二、三项证据与第一项证据不但不矛盾，反而在损失程度、螺栓与塔基的关系问题上相互印证，因而并不存在何者证明力更强的问题，而是共同证实了该塔基于案发前已经作废，即破坏生产经营的对象并不存在。第一种观点值得商榷。
笔者注意到，对于上述事实的认定第一种观点的态度很明显是留有余地的，表现为在作出不排除二人的行为与塔基损坏之间因果关系的认定后，进而指出即便案发前该塔基已经作废，嫌疑人的行为至少也是对象不能犯的未遂。
（二）价值的判断：不构成破坏生产经营罪的对象不能犯
通过上面的分析，特别是第一种观点所阐明的“兜底”性理由，可以看出两种观点之间在事实认定方面的分歧其实是表面的，二者真正的交锋之处在于对嫌疑人的行为如何进行价值判断，即在认定嫌疑人所破坏的对象并不存在的情况下，能否认定其行为是对象不能犯。
1.对象不能犯的概念和处罚根据
我国刑法理论的通说以犯罪行为本身能否既遂为标准，将犯罪未遂划分为能犯未遂与不能犯未遂，认为不能犯未遂是指“犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。”①并在此基础上将其分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。对象不能犯未遂，是指“由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。”②而且传统刑法理论认为，不能犯未遂是可罚的未遂犯的一种类型，其当然具备负刑事责任的完整的主客观根据。在对象不能犯未遂的情况下，行为人的行为虽然没有直接作用于犯罪对象，从而给犯罪客体造成现实的损害结果，但在行为人主观犯罪故意支配下的客观犯罪行为却给客观存在的犯罪客体造成了现实的危险或威胁。因此，不能犯未遂与能犯未遂一样，都同时具备主观罪过和客观行为这两个犯罪构成中最基本的因素。
2.本案不符合构成对象不能犯的主观要件
结合对象不能犯的概念及处罚根据，笔者认为本案嫌疑人的行为不符合构成对象不能犯的要件。具体而言，对象不能犯的成立除要求行为对象本身的属性不能使犯罪达于既遂外，同时还要求行为人未能完成犯罪的原因是出于主观上的认识错误。基于上文的论证，本案显然符合对象不能犯的客观要件，这就使得问题的焦点集中于对嫌疑人主观方面的分析。
笔者在论证嫌疑人行为的竞合属性时已经说明该二人的直接故意是盗窃，对于“破坏”生产经营而言，其不但没有直接故意，反而是在看到塔基上的3根螺栓已被他人盗割的情况下，做出了该塔基已经作废的判断，这种认识与塔基的实际状况相符。也就是说，嫌疑人的主观认识与客观情况完全一致，没有发生认识错误，因而并不符合对象不能犯的主观要件，不能成立对象不能犯。
第一种观点对此的见解是，现有证据不足以排除嫌疑人实施盗割行为时主观上对塔基所具有的固定电线杆作用的明知，笔者认为这种见解并不是对嫌疑人主观心态的明确判断，而是欲言又止，症结就在于没有对嫌疑人的竞合行为进行细致拆分。因此，尽管上文已经对行为的竞合属性作了详细的阐述，在这里笔者不得不再次强调，行为竞合的原因是螺栓本身的特有属性造成的，而非嫌疑人主观上有意为之，即基本可以排除嫌疑人破坏生产经营的直接故意。当然，第一种意见有一定道理，其正确性的前提和基础是嫌疑人对塔基有无价值的判断是一种未必正确的、极不负责的判断，即便如此，我们也只能将嫌疑人的主观心态界定为间接故意，也就是说其在实施盗窃行为的同时，放任破坏生产经营的危害结果的发生。但是间接故意同样不符合对象不能犯的主观构成要件，因为其与直接故意不同，危害结果的发生与否都不违背行为人的意志，行为人对此没有明确的积极的追求，也就无所谓认识错误与否。从另外一个角度讲，间接故意成立犯罪必然要求有危害结果的发生，没有未遂的问题，作为未遂犯类型之一的对象不能犯就更加无从谈起，故嫌疑人不能构成破坏生产经营罪。
探讨至此，不妨作一假设，如果本案中两名嫌疑人在破坏生产经营的直接故意支配下实施上述盗割行为，并且事先并不知道该塔基已经作废，没有破坏价值，笔者认为能够成立对象不能犯未遂。
（三）笔者的立场：嫌疑人的行为不构成犯罪
笔者在分析这则案例时，始终立足于我国刑法主客观相统一的犯罪构成理论的基本立场逐步展开。最终得出的结论是，两名嫌疑人的行为不构成任何犯罪。这样的观点似乎第二种观点的处理意见不谋而合，然而细究起来却并不完全相同。第二种观点的论证模式呈现出客观主义的倾向，理由集中于“盗割的破坏性不复存在”的问题上，对行为人的主观罪过方面很少论及，因而很难对第一种意见提出的对象不能犯未遂的见解给予相应地辩驳，稍显缺憾。
然而，在学术界日益推崇刑法客观主义理论的今天，笔者在不能犯可罚根据上所持的现代主观未遂论的观点可能更易招致他人的批评，被认为是主观主义的产物，单纯地以行为人的危险性格作为处罚根据，忽视客观行为的重要性，容易侵犯人权。然而，在笔者看来，这种批判并不成立。简单地说，现代的主观未遂论已经不再建立在主观主义的刑法理论基础之上，而是客观主义刑法理论在未遂论中不彻底的表现。其对未遂犯处罚根据的理解也不再是行为人的危险性格，不再是“意思刑法”，它重视行为的危险性，强调对法秩序的保护，最终目的是在尽可能保障人权的前提下，最大程度地保护社会的稳定。
由是观之，在对象不能犯的问题上，笔者坚持的仍然是主客观相统一的通说立场，论证时也遵循由客观到主观、由主观到客观的反复推理过程，并且认为这样的立场符合我国现有刑法体系和司法实际。笔者认为在当前中国刑法学界正盲目热衷于客观主义思潮、强调结果无价值，批评通说的学说渐成“通说”的形势下，立场的坚持，或许比单单研究案例本身更有意义。
最后，基于上述论证和立场，笔者赞同我院检察委员会作出的法定不起诉的处理决定。
注释：
［１］参见张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第295页。
［２］参见高铭暄主编：《刑法专论（第二卷）》，高等教育出版社2006年版，第296页。
2004年12月15日，犯罪嫌疑人徐某、张某以非法占有为目的，在本市海淀区变电站路口向北100米路西草坪处，用随身携带的铁锯和锤子盗割位于此地输电线路杆塔基础底座上的地脚螺栓6根（该底座由16根地角螺栓组成，其中3根案发前已被盗割），在二人盗割第6根后，被公安民警当场抓获。经查，该二人破坏的是北京电力公司输电公司预留备用的35千伏电力设施基础，案发时尚未投入使用。此基础由16根地脚螺栓组成，每根螺栓已被混凝土浇罐埋入地下4米，每根螺栓在地面上预留出20公分，用于安装地面10米高的铁杆。现有证据证实，根据力学测算，破坏任何一根地脚螺栓，整个电力设施基础（以下简称“塔基”）即会丧失其使用价值而全部作废，重新修复需将所有地角螺栓挖出，并重新浇铸混凝土。经鉴定，被盗割的6根螺栓价值计人民币26元、整个电线杆底座价值人民币55729元。
二、分歧意见
第一种观点认为：虽然本案有证据证明在嫌疑人徐某、张某实施盗割的破坏行为之前，该塔基已因被盗割3根而作废，但现有证据尚不足以排除二人的盗割行为与整个塔基作废之间的因果关系，也不足以排除嫌疑人实施盗割行为时主观上对塔基所具有的固定电线杆作用的明知，同时指出二人的行为至少属于对象不能犯的未遂。
第二种观点认为：现有证据能够证明两名嫌疑人盗割螺栓之时，已经有3根螺栓于案发前被盗割，从而导致整个塔基失去原有价值，故嫌疑人盗割行为的破坏性已不复存在，尽管二人出于盗窃目的使用表面上看起来是破坏性的手段，由于其目的行为与手段行为均未能充足犯罪的构成要件，应当认定为无罪。
三、法理评析
对于本案来讲，上述两种观点无论在事实认定和价值判断方面都存在分歧。为了讨论的方便，笔者认为有必要结合证据情况对本案的事实先行予以认定，然后以此为前提和基础作出价值判断，最后阐明个人立场。这样的分析过程也是对实践中法定不起诉案件经常出现的证据标准争议的一种回应。
（一）事实的认定：破坏生产经营的行为对象不存在
1.盗窃行为与“破坏”生产经营行为的想象竞合
在这个案件当中，比较显见的是两名嫌疑人只实施了一个行为，即割断塔基上的6根螺栓。但是，这一行为具有双重属性。首先来讲，它是盗窃行为。两名嫌疑人均供述是在看到塔基上的3根螺栓已被他人割断，认为其他螺栓已经作废的情况下出于牟利的目的实施的盗割行为，结合塔基上的3根螺栓于案发前确已被割断的客观状态，笔者认为可以认定该二人的直接故意是盗窃，而其所实施的行为自然是盗窃的行为。与此同时，被割断的6根螺栓具有自身的特殊性，即它们是作为构成塔基的16根螺栓的组成部分而存在，这样的特性使得嫌疑人的盗割行为无疑在形式上也是“破坏”生产经营的行为。同一个行为具有双重属性，类似于刑法理论上的想象竞合犯，但是，想象竞合犯是“罪”的竞合，与此处的“行为”竞合有别，因此只能称之为盗窃行为与破坏生产经营行为的想象竞合。
就盗窃行为而言，由于被盗割的6根螺栓价值不高，远未达到盗窃罪的数额标准，因而使得行为能否构成盗窃罪的讨论完全没有必要。在此种情况下，问题的焦点就集中于认定上述行为是否是破坏生产经营的行为。
2.破坏生产经营的行为对象不存在
表面上看来，盗割塔基上6根螺栓的行为具有破坏生产经营的属性，但问题的特殊之处是该塔基于案发前已被他人盗割3根，是否依然具有应有的价值,还能否作为被破坏的对象就成为讨论的核心，上述两种观点在这个问题上显现出明显的分歧，因此有必要作一分析。
据以认定上述事实的证据有三项：第一项是输电公司一名职工的证言，证明破坏任何一根地角螺栓会导致整个塔基作废，进而证明案发前其已作废；第二项是输电公司安全监督处处长的证言，证明锯断6根螺栓会导致整个塔基作废；第三项是输电公司保卫部出具的损失情况报告，证实塔基已无法修复，损失共计55727元。
第一种观点认为仅有第一项证据能够证实案发前塔基已经作废，而第二、三项证据均证明两名嫌疑人锯断6根螺栓导致整个塔基作废，给国家造成重大经济损失，证明力更强，因此不能排除嫌疑人的盗割行为与塔基作废之间的因果关系。面对同样的证据，第二种观点则认为，现有证据足以证实在本案嫌疑人盗割之前，塔基已经作废，其不能成为破坏生产经营罪的行为对象。经过对证据的判断，笔者同意第二种观点，理由在于：（1）上述第三项证据只是对塔基损失情况的客观证明，而对因果关系，即损失终究是由盗割3根还是6根螺栓所造成没有证明作用；（2）上述第二项证据虽然证明盗割6根螺栓会导致塔基整体作废，但其只是在螺栓与塔基的部分与整体的关系上说明问题，并非是指塔基的作废是由盗割该6根螺栓造成，也就是说其证言并没有涉及之前被盗割的3根螺栓是否已经导致塔基作废。（3）上述第一项证据在对塔基及螺栓的具体构造进行详细说明的基础上明确证实了塔基已经因案发前被盗割3根而导致整体作废的事实。综合看来，上述第二、三项证据与第一项证据不但不矛盾，反而在损失程度、螺栓与塔基的关系问题上相互印证，因而并不存在何者证明力更强的问题，而是共同证实了该塔基于案发前已经作废，即破坏生产经营的对象并不存在。第一种观点值得商榷。
笔者注意到，对于上述事实的认定第一种观点的态度很明显是留有余地的，表现为在作出不排除二人的行为与塔基损坏之间因果关系的认定后，进而指出即便案发前该塔基已经作废，嫌疑人的行为至少也是对象不能犯的未遂。
（二）价值的判断：不构成破坏生产经营罪的对象不能犯
通过上面的分析，特别是第一种观点所阐明的“兜底”性理由，可以看出两种观点之间在事实认定方面的分歧其实是表面的，二者真正的交锋之处在于对嫌疑人的行为如何进行价值判断，即在认定嫌疑人所破坏的对象并不存在的情况下，能否认定其行为是对象不能犯。
1.对象不能犯的概念和处罚根据
我国刑法理论的通说以犯罪行为本身能否既遂为标准，将犯罪未遂划分为能犯未遂与不能犯未遂，认为不能犯未遂是指“犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。”①并在此基础上将其分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。对象不能犯未遂，是指“由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。”②而且传统刑法理论认为，不能犯未遂是可罚的未遂犯的一种类型，其当然具备负刑事责任的完整的主客观根据。在对象不能犯未遂的情况下，行为人的行为虽然没有直接作用于犯罪对象，从而给犯罪客体造成现实的损害结果，但在行为人主观犯罪故意支配下的客观犯罪行为却给客观存在的犯罪客体造成了现实的危险或威胁。因此，不能犯未遂与能犯未遂一样，都同时具备主观罪过和客观行为这两个犯罪构成中最基本的因素。
2.本案不符合构成对象不能犯的主观要件
结合对象不能犯的概念及处罚根据，笔者认为本案嫌疑人的行为不符合构成对象不能犯的要件。具体而言，对象不能犯的成立除要求行为对象本身的属性不能使犯罪达于既遂外，同时还要求行为人未能完成犯罪的原因是出于主观上的认识错误。基于上文的论证，本案显然符合对象不能犯的客观要件，这就使得问题的焦点集中于对嫌疑人主观方面的分析。
笔者在论证嫌疑人行为的竞合属性时已经说明该二人的直接故意是盗窃，对于“破坏”生产经营而言，其不但没有直接故意，反而是在看到塔基上的3根螺栓已被他人盗割的情况下，做出了该塔基已经作废的判断，这种认识与塔基的实际状况相符。也就是说，嫌疑人的主观认识与客观情况完全一致，没有发生认识错误，因而并不符合对象不能犯的主观要件，不能成立对象不能犯。
第一种观点对此的见解是，现有证据不足以排除嫌疑人实施盗割行为时主观上对塔基所具有的固定电线杆作用的明知，笔者认为这种见解并不是对嫌疑人主观心态的明确判断，而是欲言又止，症结就在于没有对嫌疑人的竞合行为进行细致拆分。因此，尽管上文已经对行为的竞合属性作了详细的阐述，在这里笔者不得不再次强调，行为竞合的原因是螺栓本身的特有属性造成的，而非嫌疑人主观上有意为之，即基本可以排除嫌疑人破坏生产经营的直接故意。当然，第一种意见有一定道理，其正确性的前提和基础是嫌疑人对塔基有无价值的判断是一种未必正确的、极不负责的判断，即便如此，我们也只能将嫌疑人的主观心态界定为间接故意，也就是说其在实施盗窃行为的同时，放任破坏生产经营的危害结果的发生。但是间接故意同样不符合对象不能犯的主观构成要件，因为其与直接故意不同，危害结果的发生与否都不违背行为人的意志，行为人对此没有明确的积极的追求，也就无所谓认识错误与否。从另外一个角度讲，间接故意成立犯罪必然要求有危害结果的发生，没有未遂的问题，作为未遂犯类型之一的对象不能犯就更加无从谈起，故嫌疑人不能构成破坏生产经营罪。
探讨至此，不妨作一假设，如果本案中两名嫌疑人在破坏生产经营的直接故意支配下实施上述盗割行为，并且事先并不知道该塔基已经作废，没有破坏价值，笔者认为能够成立对象不能犯未遂。
（三）笔者的立场：嫌疑人的行为不构成犯罪
笔者在分析这则案例时，始终立足于我国刑法主客观相统一的犯罪构成理论的基本立场逐步展开。最终得出的结论是，两名嫌疑人的行为不构成任何犯罪。这样的观点似乎第二种观点的处理意见不谋而合，然而细究起来却并不完全相同。第二种观点的论证模式呈现出客观主义的倾向，理由集中于“盗割的破坏性不复存在”的问题上，对行为人的主观罪过方面很少论及，因而很难对第一种意见提出的对象不能犯未遂的见解给予相应地辩驳，稍显缺憾。
然而，在学术界日益推崇刑法客观主义理论的今天，笔者在不能犯可罚根据上所持的现代主观未遂论的观点可能更易招致他人的批评，被认为是主观主义的产物，单纯地以行为人的危险性格作为处罚根据，忽视客观行为的重要性，容易侵犯人权。然而，在笔者看来，这种批判并不成立。简单地说，现代的主观未遂论已经不再建立在主观主义的刑法理论基础之上，而是客观主义刑法理论在未遂论中不彻底的表现。其对未遂犯处罚根据的理解也不再是行为人的危险性格，不再是“意思刑法”，它重视行为的危险性，强调对法秩序的保护，最终目的是在尽可能保障人权的前提下，最大程度地保护社会的稳定。
由是观之，在对象不能犯的问题上，笔者坚持的仍然是主客观相统一的通说立场，论证时也遵循由客观到主观、由主观到客观的反复推理过程，并且认为这样的立场符合我国现有刑法体系和司法实际。笔者认为在当前中国刑法学界正盲目热衷于客观主义思潮、强调结果无价值，批评通说的学说渐成“通说”的形势下，立场的坚持，或许比单单研究案例本身更有意义。
最后，基于上述论证和立场，笔者赞同我院检察委员会作出的法定不起诉的处理决定。
注释：
［１］参见张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第295页。
［２］参见高铭暄主编：《刑法专论（第二卷）》，高等教育出版社2006年版，第296页。