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摘要：“以房抵债”，即出借人为了保证债权的实现，在签订民间借贷合同的同时或者之后，又与借款人签订商品房买卖合同，约定一旦借款人到期未能偿还本金和利息，出借人即可要求履行商品房买卖合同，转移商品房的所有权，到不动产管理部门办理网签手续（或预告登记），司法实务中，俗称“网签户”。房地产破产实务中，“以房抵债”问题相当突出，成为房企破产需要解决的难题。对于“网签户”以及“以房抵债”法律效力，我国法律无明确规定。最高人民法院为解决司法实务中的混乱状态，也作出相应的司法解释，但因为“以房抵债”非常复杂，司法解释仍未能根本解决“以房抵债”问题。本文中着重阐述“以房抵债”问题在司法实践中遇到的争议与困难，结合案例，对“以房抵债”在房企破产实务中的特殊性进行阐述，对“以房抵债”的解决路径作深入地探讨。
关键词：破产重整；以房抵债；解决路径
中图分类号：F293 文献标识码：B
文章编号：1001-9138-（2018）01-0058-63 收稿日期：2017-11-06
1“以房抵债”问题在司法实践中的裁判路径
在司法实践中，对于“以房抵债”的法律效力问题，我国法院主要采取了以下两种裁判路径。
裁判路径之一：肯定商品房买卖合同的法律效力。持“肯定说”观点的以最高人民法院审判的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷”（以下简称为“朱俊芳和嘉和泰公司案”）为代表。
根据最高人民法院做出的最终判决，其认为从案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》所约定的内容来看，《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订《商品房买卖合同》的方式为《借款协议》所借款项提供担保，同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。《借款协议》当中关于“如到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流质（押）条款。因此，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。
裁判路径之二：否定商品房买卖合同的法律效力。持“否定说”观点的以最高人民法院审判的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”为代表（以下简称“嘉美公司与杨伟鹏案”）为例。
根据最高人民法院做出的最终判决，其认为嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质（押）的规定，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反关于禁止流质（押）的规定。
为了解决不同法院对“以房抵债”问题的裁判路径差异问题，最高人民法院于2015年8月6日颁布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为“《民间借贷案件规定》”），对“以房抵债”问题的裁判路径提供了指引。
在《民间借贷案件规定》第24条（《民间借贷案件规定》第24四条第1款规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。第24条第2款规定：按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。以下简称为“24条”）当中，最高人民法院采用了一种不同于以上两种裁判路径的“第三条道路”，即通过模糊或者说回避商品房买卖合同的法律效力问题，从而实现裁判路径的统一。根据“24条”的规定，当借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行商品房买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷关系进行审理，同时还规定出借人可以申請拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
2“以房抵债”问题在实务中遇到的困境
最高人民法院以“司法解释”形式确定的裁判思路，通过“中庸且巧妙地”的方式，回避商品房买卖合同法律效力。但事实上“第三条道路”并未实质解决“以房抵债”问题中的困境。在实务中，按照“24条”进行操作，仍遇到许多困境与障碍。
第一，如果借款人（房地产企业）未能按时还本付息，并且借款人（房地产企业）也按照商品房买卖合同的约定，已协助出借人办理了商品房产权登记手续，且已将商品房实际交付至出借人（此时由于商品房买卖合同已履行完毕而不再适用“24条”）。那么，在商品房所有权已经转移至出借人的前提下，假设商品房买卖合同中无其他法律上的瑕疵，我们是否能够从逻辑上反推商品房买卖合同就是一个合法有效的合同，而如果商品房所有权的转移也均是按照法律规定办理的，能否认为商品房所有权的转移是合法有效的？如果以上两个问题的答案均为肯定，意味着其实质上已通过合法的形式规避了“24条”，其产生的法律效果与“24条”的法律规定相违背。
第二，如果借款人（房地产企业）已协助出借人办理了商品房预告登记手续，此时出借人诉至法院，请求借款人（房地产企业）继续履行商品房买卖合同，而根据“24条”，法院应当按照为民间借贷法律关系进行审理，且此时出借人无法取得商品房的所有权。但由于借款人（房地产企业）在办理借款时，已经协助出借人办理了商品房网签或者预告登记手续，如果此时借款人（房地产企业）要求撤销商品房预告登记，撤销商品房网签或预告登记就会成为难以解决的障碍。根据不动城管理部门的规定只有在出借人放弃预告登记权利，或者法院出具的生效的裁判文书确定预告登记权利失效的，或者基于商品房买卖合同形成的债权已经消灭的，商品房预告登记手续才能予以撤销。所以在实务中，涉及撤销商品房网签或预告登记出现一些具体障碍，使得问题很难解决，比如在房价上涨的前提下，出借人不会放弃网签或预告登记权利；比如根据“24条”，法院并不会对商品房买卖合同的法律效力进行认定，因而并不存在生效的裁判文书确定网签或预告登记权利失效；比如商品房买卖合同如果没有无效、可撤销或者解除的事由，那么基于商品房买卖合同形成的债权亦未消灭。 第三，如果借款人（房地产企业）已协助出借人办理了网签备案手续，此时出借人诉至法院，请求借款人（房地产企业）继续履行商品房买卖合同，而根据“24条”，法院应当按照为民间借贷法律关系进行审理，且此时出借人无法取得商品房的所有权。但由于借款人（房地产企业）已协助出借人办理了商品房买卖合同的网签备案手续，如果说借款人（房地产企业）想要撤销商品房的商品房买卖合同网签备案手续，实务中只有两种途径，第一种途径需要出借人与借款人（房地产企业）协商办理商品房买卖合同解除手续，并共同申请办理网签备案的撤销手续；第二种途径则需要要有法院生效的裁判文书确定商品房买卖合同已经解除、无效或者撤销。因此在实务中，撤销商品房买卖合同的网签备案的障碍也非常清楚：首先，在房价上涨的前提下，出借人通常不会配合借款人解除商品房买卖合同的网签备案手续；其次，根据“24条”，法院并未对商品房买卖合同的法律效力进行认定，因而也并不会存生效的裁判文书确定商品房买卖合同已经解除、无效或者撤销。
在上述问题还未解决的情况下，最高人民法院在2017年8月4日，又颁发法发〔2017〕22号《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知，其中第3条明确：依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。
对最高院的最新精神，笔者认为：首先，担保方式的创新是融资手段创新的重要支撑和融资安全的保障，担保合同类型也因此体现出诸多创新性。合同作为当事人意思自治的产物，只要不属于《合同法》明文规定的无效情形，法院应尽量认定其对当事人产生约束力，以此实现促进合同交易、保护合法债权的立法初衷。其次，担保物权作为物权的一种，则与上述合同意思自治原则不同，应严格落实“物权法定”原则。如果所创新的担保物权不符合《物权法》规定，该担保物权应认定不成立，权利人不能因此获得优先受偿权。在实践中若使用创新性的担保合同，必须注意约定清楚违约责任，尤其是约定清楚在对应的担保物权不能得到法院的认可，无法实现担保合同目的的情况下，如何保障权利人的利益。具体内容应根据不同的交易条件及当事人信誉、资产状况而设定，不能一概而论。
3“以房抵债”问题在破产实务中的特殊性
上述对最高院的审判思路的分析表明，虽然最高院通过司法解释或若干意见的方式统一“以房抵债”问题的裁判路径，并未从实质上解决“以房抵债”中存在的困境。而在房地产企业破产实务中，当“以房抵债”问题与《破产法》进行碰撞时，其问题就会变得更加复杂和特殊，并将会面临更多的困难。
3.1关于与民间借贷有关联的《商品房买卖合同》在破产案件中的效力与性质问题
由于出借人与借款人（房地产企业）即签订了民间借贷合同，又签订了商品房买卖合同，约定一旦借款人（房地产企业）到期未能偿还本金和利息，出借人即可要求履行商品房买卖合同，或者要求借款人（房地产企业）转移商品房的所有权，同时有办理商品房买卖合同网签或者预告登记。对于破产管理人而言，其无法适用“24条”规定的裁判路径进行认定，原因在于：根据“24条”的规定，其未对商品房买卖合同的法律效力做出判断。而在房地产破产实务中，管理人在审核债权时，必须要对商品房買卖合同的法律效力进行判断，才能确定其法律性质，进而确认出借人（即债权人）的受偿顺位上是否享有优先权，该问题直接涉及到全部债权受偿率等其他相关问题。因此在房地产企业破产实务中，对于商品房买卖合同的效力与性质认定，理论和实践中存在以下四种截然不同的观点。
第一种观点认为：商品房买卖合同并非买卖的真实意思表示，不是有效民事法律行为，商品房买卖合同不具备商品房买卖的合法有效性，即无需考虑商品房买卖合同的效力与性质问题。
第二种观点认为：商品房买卖合同中关于借款人一旦到期未能偿还本金和利息，出借人即可要求履行商品房买卖合同，或者要求借款人转移商品房的所有权的约定，与法律规定的禁止“留质（押）”的规定具有一致性，商品房买卖合同因涉“留质（押）条款”而无效。
第三种观点认为：商品房买卖合同如果不存在其他的无效、可撤销的事由，即为合法有效的。商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，不属于我国法律规定的担保方式，出借人作为借款人（房地产企业）的债权人，其债权性质属于普通债权。
第四种观点认为：商品房买卖合同如果不存在其他的无效、可撤销的事由，即为合法有效的。商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，实质上是属于一种“非典型担保行为”，出借人作为借款人（房地产企业）的债权人，其债权性质属于优先债权。
上述四种观点，就个案的审查和认定相对来说是简单的，但在房地产破产实务中，涉及民间借贷与《商品房买卖合同》效力问题所涉及到的往往会涉及到几十户甚至上百户网签类的债权人，其复杂程度远不像处理一个个案的网签户那么简单。
（1）同样是网签户，又会涉及到几种情况交叉的情形：比如网签户与一房二卖情形同时存在；又比如现有网签的情况存在，又有出现部分网签户确实以调高价格重新签订《商品房买卖合同》，重新办理网签或预告登记，但有些网签户并未办理；又比如部分网签户确实以调高价格重新签订《商品房买卖合同》，但未重新办理网签或预告登记；又比如部分网签户确实以调高价格重新签订协议，但并非《商品房买卖合同》，也未重新办理网签或预告登记。因此破产案件中的网签户问题的认定，绝不是简单的问题，它直接涉及到债权性质是否属于优先权问题，直接涉及到债权人分配破产财产时的受偿率问题，直接涉及到债权人该批债权人是否支持破产重整方案的问题，直接涉及到债权人是否会上访等涉稳问题。
（2）“以房抵债”与“建设工程优先权”之间的关系问题。“以房抵债”与“建设工程优先权”之间的关系。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称为《建设工程优先权批复》）和《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称为《执行异议和复议若干问题》），消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项（《执行异议和复议若干问题》中规定大部分款项为超过合同约定总价款的50%），承包人就该商品房享有的工程优先受偿权不得对抗买受人。当房地产破产实务中出现“以房抵债”时，能否认为出借人即为《建设工程优先权批复》规定中的“消费者”？能否认为出借人给予借款人（房地产企业）的借款，即为购买商品房的相应款项？如果以上两个答案均为肯定，那么在符合《建设工程优先权批复》与《执行异议和复议若干问题》规定的条件时，出借人能否主张其享有优先于工程优先受偿权的权利呢？而在此种情况下，商品房的预告登记手续办理与否，对建筑施工承包方主张享有优先于工程优先受偿权的权利是否会产生影响？
（3）破产管理人行使的合同解除权问题。根据《破产法》的规定，法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。在破产实务当中，经常出现以下此种情形：
在民间借贷合同当中，出借人与借款人（房地产企业）约定的借款总金额为A（本息合计），在签订民间借贷合同的同时或者之后，出借人与借款人（房地产企业）又签订了商品房买卖合同，约定一旦借款人（房地产企业）到期未能偿还A，出借人即可要求履行商品房买卖合同，或者要求借款人（房地产企业）转移商品房的所有权。但在商品房买卖合同中另有约定，A仅作为预付款或者定金，除了A之外，还需要出借人补充缴纳金额为B的购房款。而在破产申请受理前，出借人尚未支付应支付的金额为B的购房款，借款人（房地产企业）亦未履行商品房买卖合同，并且也未办理商品房预告登记手续。换句话说，商品房买卖合同属于债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。根据《破产法》，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。如果管理人选择解除合同，我国《破产法》对于出借人已经支付的A的性质没有规定，而在理论与实务中对于A的性质也存在着较大争议，有认为是普通债权，也有认为是共益债务。
综上所述，破产案件中“以房抵债”的效力与性质问题，确实属于破产案件办理的难点，极大的考验着破产管理人和承办案件的法院的解决问题的能力。本文限于篇幅的原因，仅提出了近年来司法实践中“以房抵债”的现象、最高院的审判思路，以及房地产企业破产实务中对“以房抵债”问题的解决难点。笔者在下篇文章中将着重提出解决路径和大家共同商讨。
关键词：破产重整；以房抵债；解决路径
中图分类号：F293 文献标识码：B
文章编号：1001-9138-（2018）01-0058-63 收稿日期：2017-11-06
1“以房抵债”问题在司法实践中的裁判路径
在司法实践中，对于“以房抵债”的法律效力问题，我国法院主要采取了以下两种裁判路径。
裁判路径之一：肯定商品房买卖合同的法律效力。持“肯定说”观点的以最高人民法院审判的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷”（以下简称为“朱俊芳和嘉和泰公司案”）为代表。
根据最高人民法院做出的最终判决，其认为从案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》所约定的内容来看，《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订《商品房买卖合同》的方式为《借款协议》所借款项提供担保，同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。《借款协议》当中关于“如到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流质（押）条款。因此，案涉《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。
裁判路径之二：否定商品房买卖合同的法律效力。持“否定说”观点的以最高人民法院审判的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案”为代表（以下简称“嘉美公司与杨伟鹏案”）为例。
根据最高人民法院做出的最终判决，其认为嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债，其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，是为了担保债务的履行。鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质（押）的规定，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反关于禁止流质（押）的规定。
为了解决不同法院对“以房抵债”问题的裁判路径差异问题，最高人民法院于2015年8月6日颁布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为“《民间借贷案件规定》”），对“以房抵债”问题的裁判路径提供了指引。
在《民间借贷案件规定》第24条（《民间借贷案件规定》第24四条第1款规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。第24条第2款规定：按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。以下简称为“24条”）当中，最高人民法院采用了一种不同于以上两种裁判路径的“第三条道路”，即通过模糊或者说回避商品房买卖合同的法律效力问题，从而实现裁判路径的统一。根据“24条”的规定，当借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行商品房买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷关系进行审理，同时还规定出借人可以申請拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
2“以房抵债”问题在实务中遇到的困境
最高人民法院以“司法解释”形式确定的裁判思路，通过“中庸且巧妙地”的方式，回避商品房买卖合同法律效力。但事实上“第三条道路”并未实质解决“以房抵债”问题中的困境。在实务中，按照“24条”进行操作，仍遇到许多困境与障碍。
第一，如果借款人（房地产企业）未能按时还本付息，并且借款人（房地产企业）也按照商品房买卖合同的约定，已协助出借人办理了商品房产权登记手续，且已将商品房实际交付至出借人（此时由于商品房买卖合同已履行完毕而不再适用“24条”）。那么，在商品房所有权已经转移至出借人的前提下，假设商品房买卖合同中无其他法律上的瑕疵，我们是否能够从逻辑上反推商品房买卖合同就是一个合法有效的合同，而如果商品房所有权的转移也均是按照法律规定办理的，能否认为商品房所有权的转移是合法有效的？如果以上两个问题的答案均为肯定，意味着其实质上已通过合法的形式规避了“24条”，其产生的法律效果与“24条”的法律规定相违背。
第二，如果借款人（房地产企业）已协助出借人办理了商品房预告登记手续，此时出借人诉至法院，请求借款人（房地产企业）继续履行商品房买卖合同，而根据“24条”，法院应当按照为民间借贷法律关系进行审理，且此时出借人无法取得商品房的所有权。但由于借款人（房地产企业）在办理借款时，已经协助出借人办理了商品房网签或者预告登记手续，如果此时借款人（房地产企业）要求撤销商品房预告登记，撤销商品房网签或预告登记就会成为难以解决的障碍。根据不动城管理部门的规定只有在出借人放弃预告登记权利，或者法院出具的生效的裁判文书确定预告登记权利失效的，或者基于商品房买卖合同形成的债权已经消灭的，商品房预告登记手续才能予以撤销。所以在实务中，涉及撤销商品房网签或预告登记出现一些具体障碍，使得问题很难解决，比如在房价上涨的前提下，出借人不会放弃网签或预告登记权利；比如根据“24条”，法院并不会对商品房买卖合同的法律效力进行认定，因而并不存在生效的裁判文书确定网签或预告登记权利失效；比如商品房买卖合同如果没有无效、可撤销或者解除的事由，那么基于商品房买卖合同形成的债权亦未消灭。 第三，如果借款人（房地产企业）已协助出借人办理了网签备案手续，此时出借人诉至法院，请求借款人（房地产企业）继续履行商品房买卖合同，而根据“24条”，法院应当按照为民间借贷法律关系进行审理，且此时出借人无法取得商品房的所有权。但由于借款人（房地产企业）已协助出借人办理了商品房买卖合同的网签备案手续，如果说借款人（房地产企业）想要撤销商品房的商品房买卖合同网签备案手续，实务中只有两种途径，第一种途径需要出借人与借款人（房地产企业）协商办理商品房买卖合同解除手续，并共同申请办理网签备案的撤销手续；第二种途径则需要要有法院生效的裁判文书确定商品房买卖合同已经解除、无效或者撤销。因此在实务中，撤销商品房买卖合同的网签备案的障碍也非常清楚：首先，在房价上涨的前提下，出借人通常不会配合借款人解除商品房买卖合同的网签备案手续；其次，根据“24条”，法院并未对商品房买卖合同的法律效力进行认定，因而也并不会存生效的裁判文书确定商品房买卖合同已经解除、无效或者撤销。
在上述问题还未解决的情况下，最高人民法院在2017年8月4日，又颁发法发〔2017〕22号《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知，其中第3条明确：依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式。
对最高院的最新精神，笔者认为：首先，担保方式的创新是融资手段创新的重要支撑和融资安全的保障，担保合同类型也因此体现出诸多创新性。合同作为当事人意思自治的产物，只要不属于《合同法》明文规定的无效情形，法院应尽量认定其对当事人产生约束力，以此实现促进合同交易、保护合法债权的立法初衷。其次，担保物权作为物权的一种，则与上述合同意思自治原则不同，应严格落实“物权法定”原则。如果所创新的担保物权不符合《物权法》规定，该担保物权应认定不成立，权利人不能因此获得优先受偿权。在实践中若使用创新性的担保合同，必须注意约定清楚违约责任，尤其是约定清楚在对应的担保物权不能得到法院的认可，无法实现担保合同目的的情况下，如何保障权利人的利益。具体内容应根据不同的交易条件及当事人信誉、资产状况而设定，不能一概而论。
3“以房抵债”问题在破产实务中的特殊性
上述对最高院的审判思路的分析表明，虽然最高院通过司法解释或若干意见的方式统一“以房抵债”问题的裁判路径，并未从实质上解决“以房抵债”中存在的困境。而在房地产企业破产实务中，当“以房抵债”问题与《破产法》进行碰撞时，其问题就会变得更加复杂和特殊，并将会面临更多的困难。
3.1关于与民间借贷有关联的《商品房买卖合同》在破产案件中的效力与性质问题
由于出借人与借款人（房地产企业）即签订了民间借贷合同，又签订了商品房买卖合同，约定一旦借款人（房地产企业）到期未能偿还本金和利息，出借人即可要求履行商品房买卖合同，或者要求借款人（房地产企业）转移商品房的所有权，同时有办理商品房买卖合同网签或者预告登记。对于破产管理人而言，其无法适用“24条”规定的裁判路径进行认定，原因在于：根据“24条”的规定，其未对商品房买卖合同的法律效力做出判断。而在房地产破产实务中，管理人在审核债权时，必须要对商品房買卖合同的法律效力进行判断，才能确定其法律性质，进而确认出借人（即债权人）的受偿顺位上是否享有优先权，该问题直接涉及到全部债权受偿率等其他相关问题。因此在房地产企业破产实务中，对于商品房买卖合同的效力与性质认定，理论和实践中存在以下四种截然不同的观点。
第一种观点认为：商品房买卖合同并非买卖的真实意思表示，不是有效民事法律行为，商品房买卖合同不具备商品房买卖的合法有效性，即无需考虑商品房买卖合同的效力与性质问题。
第二种观点认为：商品房买卖合同中关于借款人一旦到期未能偿还本金和利息，出借人即可要求履行商品房买卖合同，或者要求借款人转移商品房的所有权的约定，与法律规定的禁止“留质（押）”的规定具有一致性，商品房买卖合同因涉“留质（押）条款”而无效。
第三种观点认为：商品房买卖合同如果不存在其他的无效、可撤销的事由，即为合法有效的。商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，不属于我国法律规定的担保方式，出借人作为借款人（房地产企业）的债权人，其债权性质属于普通债权。
第四种观点认为：商品房买卖合同如果不存在其他的无效、可撤销的事由，即为合法有效的。商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，实质上是属于一种“非典型担保行为”，出借人作为借款人（房地产企业）的债权人，其债权性质属于优先债权。
上述四种观点，就个案的审查和认定相对来说是简单的，但在房地产破产实务中，涉及民间借贷与《商品房买卖合同》效力问题所涉及到的往往会涉及到几十户甚至上百户网签类的债权人，其复杂程度远不像处理一个个案的网签户那么简单。
（1）同样是网签户，又会涉及到几种情况交叉的情形：比如网签户与一房二卖情形同时存在；又比如现有网签的情况存在，又有出现部分网签户确实以调高价格重新签订《商品房买卖合同》，重新办理网签或预告登记，但有些网签户并未办理；又比如部分网签户确实以调高价格重新签订《商品房买卖合同》，但未重新办理网签或预告登记；又比如部分网签户确实以调高价格重新签订协议，但并非《商品房买卖合同》，也未重新办理网签或预告登记。因此破产案件中的网签户问题的认定，绝不是简单的问题，它直接涉及到债权性质是否属于优先权问题，直接涉及到债权人分配破产财产时的受偿率问题，直接涉及到债权人该批债权人是否支持破产重整方案的问题，直接涉及到债权人是否会上访等涉稳问题。
（2）“以房抵债”与“建设工程优先权”之间的关系问题。“以房抵债”与“建设工程优先权”之间的关系。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称为《建设工程优先权批复》）和《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称为《执行异议和复议若干问题》），消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项（《执行异议和复议若干问题》中规定大部分款项为超过合同约定总价款的50%），承包人就该商品房享有的工程优先受偿权不得对抗买受人。当房地产破产实务中出现“以房抵债”时，能否认为出借人即为《建设工程优先权批复》规定中的“消费者”？能否认为出借人给予借款人（房地产企业）的借款，即为购买商品房的相应款项？如果以上两个答案均为肯定，那么在符合《建设工程优先权批复》与《执行异议和复议若干问题》规定的条件时，出借人能否主张其享有优先于工程优先受偿权的权利呢？而在此种情况下，商品房的预告登记手续办理与否，对建筑施工承包方主张享有优先于工程优先受偿权的权利是否会产生影响？
（3）破产管理人行使的合同解除权问题。根据《破产法》的规定，法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。在破产实务当中，经常出现以下此种情形：
在民间借贷合同当中，出借人与借款人（房地产企业）约定的借款总金额为A（本息合计），在签订民间借贷合同的同时或者之后，出借人与借款人（房地产企业）又签订了商品房买卖合同，约定一旦借款人（房地产企业）到期未能偿还A，出借人即可要求履行商品房买卖合同，或者要求借款人（房地产企业）转移商品房的所有权。但在商品房买卖合同中另有约定，A仅作为预付款或者定金，除了A之外，还需要出借人补充缴纳金额为B的购房款。而在破产申请受理前，出借人尚未支付应支付的金额为B的购房款，借款人（房地产企业）亦未履行商品房买卖合同，并且也未办理商品房预告登记手续。换句话说，商品房买卖合同属于债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。根据《破产法》，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。如果管理人选择解除合同，我国《破产法》对于出借人已经支付的A的性质没有规定，而在理论与实务中对于A的性质也存在着较大争议，有认为是普通债权，也有认为是共益债务。
综上所述，破产案件中“以房抵债”的效力与性质问题，确实属于破产案件办理的难点，极大的考验着破产管理人和承办案件的法院的解决问题的能力。本文限于篇幅的原因，仅提出了近年来司法实践中“以房抵债”的现象、最高院的审判思路，以及房地产企业破产实务中对“以房抵债”问题的解决难点。笔者在下篇文章中将着重提出解决路径和大家共同商讨。