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【摘 要】鲁迅的近亲属，发现被告之一黄乔生在另一被告贵州人民出版社出版了《鲁迅像传》一书，该书未经原告的同意使用了百余张鲁迅的肖像照片并配以文字解说并在上线和线下销售，故提起了侵权诉讼。如何用“卡梅框架”来分析鲁迅肖像权益保护问题？本文认为主要取决于社会的经济效益以及社会效益等公共利益即交易成本与对法益的最初配置者的保护之间的衡量。
【关键词】“卡梅框架”;鲁迅;肖像权益
一、案情简介
原告鲁迅近亲属，于2013年发现被告黄乔生在另一被告贵州人民出版社出版了《鲁迅像传》一书，此书未经原告的同意使用了百余张鲁迅的肖像照片并配以文字解说。此后该书通过其他被告当当网和上海书城等国内外知名的实体和网络商店进行在上线和线下销售。原被告多次协商均未有果，于是原告以黄乔生未经其同意，擅自使用鲁迅照片、以营利为目的出版《鲁迅像传》，侵犯了鲁迅的肖像权以及其近亲属的民事权益以及贵州人民出版社的出版行为，当当网、上海书城的销售行为扩大了原告的损失，构成侵权提起诉讼。要求判令被告黄乔生、贵州人民出版社立即停止出版、发行《鲁迅像传》，被告当当网、上海书城立即停止销售《鲁迅像传》。被告黄乔生在《光明日报》、《鲁迅研究月刊》上赔礼道歉、消除影响。被告黄乔生、贵州人民出版共同赔偿原告经济损失5万元，被告黄乔生、贵州人民出版社共同赔偿原告经济损失5万元，被告当当网、上海书城赔偿原告经济损失1万元。
二、事实认定
1、死者是否享有肖像权。我国民法对于公民民事权利能力的规定是，始于出生，终于死亡。因此原告以其肖像权受到侵害的诉讼请求缺乏法律依据。
2、死者近亲属能否就死者的肖像受到侵害提起诉讼。若死者生前为名人，名人肖像的商业使用属于价值创造，因而其财产利益亦仍然存在。死者的近亲属有权保护死者肖像上的精神利益不受侵害，继承人有权继承死者肖像上的财产利益。[1]因此其近亲属有权基于死者的肖像受到侵害而提起诉讼。[2]
3、合理使用死者肖像是否构成侵权。当存在某些可能被认为是对肖像的合理使用的情形，虽然未经其近亲属事先同意，亦因具备了某种违法阻却事由可以免责。因此，合理使用死者肖像不构成侵权。[3]
三、案例分析
对于本案中鲁迅肖像，就已捐赠和未捐赠部分需要分别讨论。对于已捐赠部分，因为捐赠意味着原权利人权利的丧失以及新权利人对权利的取得，因此不存在侵犯权益问题。但对于非捐赠已经公开部分适用“卡梅框架“中的财产规则和责任规则混合进行分析并且对于可能存在的不合理的使用采用不可让渡性原则分析。具体如下：
（1）财产规则。财产规则是指经过权利所有者的同意，通过协商确定对价并且支付对价，从而达到权利让渡。根据交易成本的高低，区分适用财产规则或责任规则。在本案中，财产规则主要适用于当鲁迅的近亲属提出的价格低于市场价格时。在本案中即对于少数的未通过捐赠而公开由被告使用的部分肖像，如果其近亲属提出的对价低于市场价格，那么该法益归属于其近亲属，被告通过支付原告提出的对价而获得鲁迅肖像的法益。这种做法体现了民法中民事主体在意思表示自由的基础上通过平等自愿协商的方式决定民事权利的产生、变更和终止的理念。国家能不干预尽量不要干预，实现市场配置资源的最大化，是对权利主体意思表示的尊重，同时也有利于降低交易成本。如果单纯的适用责任规则即国家定价无需当事人协商价格的话，那么国家的评估方式以及评估所要付出的代价这都是不可避免要考虑的问题，那么就无法实现效益的最大化。
（2）责任规则。责任规则是指无需法益初始配置者的同意，只要他人支付了法定的对价，就可以获得该项法益。责任规则在本案中主要适用于当鲁迅近亲属的定价高于市场定价时，如果双方协商依旧无法就对价达成一致，很可能会导致鲁迅的肖像无法得到合理使用。不仅不利于广大学者在专业领域的研究和探索，也将阻碍鲁迅文化在当今社会的传播和发展。[4]那么为了实现交易成本的最低化以及达到经济效益和社会效益的最大化需要采取责任规则，即由国家定价，使用者或者潜在使用者向其近亲属支付了定价后，则无需其近亲属同意就可以使用。通过责任规则，有利于提高社会经济效益。通过责任规则所确定的一个法定的价格，而不需要与其近亲属就定价反复磋商，可以减少谈判成本，可以提高经济效益，最大程度上节约社会资源。通过责任规则有利于实现公共效益的最大化。根据定价，潜在的使用者可以根据自己对鲁迅肖像的价值定位，单方面的决定是否支付定价。那么在这种情况下，鲁迅的照片资料有利于广大学者在专业领域的研究和探索，也将有利于鲁迅文化在当今社会的传播和发展，使鲁迅的肖像实现公共效益的最大化。对于国家定价可以通过对以下因素的考虑，一是参考有偿使用费的标准;二是以知名度为标准;三是综合判断。实施侵权行为的时间长短、范围大小、造成的后果严重程度以及主观恶意程度等多方面考虑。[5]
（3）不可让渡性原则。不可让渡性原则是指法益的初始配置者即使拥有初始法益，但国家强制规定无论如何该都法益不能让渡。不可让渡性原则在本案中如果要适用的话，就意味着鲁迅肖像的法益就捐赠部分而言归受捐助的博物馆所有而不能转让给其他人使用，就未捐赠部分只能由其后代近亲属使用，不能转让。显然不可让渡性原则就鲁迅肖像而言，无论是出于对个人利益还是国家利益的考虑都是不合理的。鲁迅作为一个名人，其肖像对于学者以及学术界都有着重大的意义和价值，如果采用不可让渡性原则，将导致鲁迅的肖像无法流通，不利于文化的交流与发展，因此，无论是基于个人的利益还是国家的利益而言，在这种情况下都不能够适用不可让渡性原则。
四、结论
对于死者的肖像利益保护问题（此处特指名人），通常情况下需要讨论的问题包括肖像是否已经公开以及交易成本高低。对于已经公开的部分，根据交易成本最低化的要求，如果初始法益配置者提出的价格低于市场定价，此时交易成本达到了最低，那么适用财产规则。反之，适用责任规则。基于对个人法益和公共法益的权衡，对于未公开部分，该部分有涉及死者隐私的并且公开对社会没有太大价值的，那么采用财产规则，尊重法益的拥有者的意思自治。但如果未涉及隐私的并且公开有利于社会进步的，且如果初始法益配置者提出的价格低于市场价格，那么适用财产规则，但如果法益初始配置者提出的价格高于市场价格，那么就适用责任规则，因为在这种情况下公共利益大于个人利益。虽然本案未涉及到不合理使用，如歪曲、丑化、贬损或者以其他理性人认为的不合理的方式使用名人肖像的，那么在這种情况下我认为应该适用不可让渡性原则，避免对于名人的形象的诋毁。总而言之，对于到底是适用“卡梅框架“中的何种规则，主要取决于社会的经济效益以及社会效益等公共利益即交易成本与对法益的最初配置者的保护之间的衡量。尽量做到侵害最小化，价值最大化，以此实现个人法益和公共利益的最大化。
参考文献：
[1]肖像权上的财产利益及救济.冉克平
[2]（2014）黄浦民一（民）初字第1245号
[3]同上注
[4]（2014）黄浦民一（民）初字第1245号
[5]肖像权上的财产利益及救济.冉克平
（作者单位：上海大学 法学院）
【关键词】“卡梅框架”;鲁迅;肖像权益
一、案情简介
原告鲁迅近亲属，于2013年发现被告黄乔生在另一被告贵州人民出版社出版了《鲁迅像传》一书，此书未经原告的同意使用了百余张鲁迅的肖像照片并配以文字解说。此后该书通过其他被告当当网和上海书城等国内外知名的实体和网络商店进行在上线和线下销售。原被告多次协商均未有果，于是原告以黄乔生未经其同意，擅自使用鲁迅照片、以营利为目的出版《鲁迅像传》，侵犯了鲁迅的肖像权以及其近亲属的民事权益以及贵州人民出版社的出版行为，当当网、上海书城的销售行为扩大了原告的损失，构成侵权提起诉讼。要求判令被告黄乔生、贵州人民出版社立即停止出版、发行《鲁迅像传》，被告当当网、上海书城立即停止销售《鲁迅像传》。被告黄乔生在《光明日报》、《鲁迅研究月刊》上赔礼道歉、消除影响。被告黄乔生、贵州人民出版共同赔偿原告经济损失5万元，被告黄乔生、贵州人民出版社共同赔偿原告经济损失5万元，被告当当网、上海书城赔偿原告经济损失1万元。
二、事实认定
1、死者是否享有肖像权。我国民法对于公民民事权利能力的规定是，始于出生，终于死亡。因此原告以其肖像权受到侵害的诉讼请求缺乏法律依据。
2、死者近亲属能否就死者的肖像受到侵害提起诉讼。若死者生前为名人，名人肖像的商业使用属于价值创造，因而其财产利益亦仍然存在。死者的近亲属有权保护死者肖像上的精神利益不受侵害，继承人有权继承死者肖像上的财产利益。[1]因此其近亲属有权基于死者的肖像受到侵害而提起诉讼。[2]
3、合理使用死者肖像是否构成侵权。当存在某些可能被认为是对肖像的合理使用的情形，虽然未经其近亲属事先同意，亦因具备了某种违法阻却事由可以免责。因此，合理使用死者肖像不构成侵权。[3]
三、案例分析
对于本案中鲁迅肖像，就已捐赠和未捐赠部分需要分别讨论。对于已捐赠部分，因为捐赠意味着原权利人权利的丧失以及新权利人对权利的取得，因此不存在侵犯权益问题。但对于非捐赠已经公开部分适用“卡梅框架“中的财产规则和责任规则混合进行分析并且对于可能存在的不合理的使用采用不可让渡性原则分析。具体如下：
（1）财产规则。财产规则是指经过权利所有者的同意，通过协商确定对价并且支付对价，从而达到权利让渡。根据交易成本的高低，区分适用财产规则或责任规则。在本案中，财产规则主要适用于当鲁迅的近亲属提出的价格低于市场价格时。在本案中即对于少数的未通过捐赠而公开由被告使用的部分肖像，如果其近亲属提出的对价低于市场价格，那么该法益归属于其近亲属，被告通过支付原告提出的对价而获得鲁迅肖像的法益。这种做法体现了民法中民事主体在意思表示自由的基础上通过平等自愿协商的方式决定民事权利的产生、变更和终止的理念。国家能不干预尽量不要干预，实现市场配置资源的最大化，是对权利主体意思表示的尊重，同时也有利于降低交易成本。如果单纯的适用责任规则即国家定价无需当事人协商价格的话，那么国家的评估方式以及评估所要付出的代价这都是不可避免要考虑的问题，那么就无法实现效益的最大化。
（2）责任规则。责任规则是指无需法益初始配置者的同意，只要他人支付了法定的对价，就可以获得该项法益。责任规则在本案中主要适用于当鲁迅近亲属的定价高于市场定价时，如果双方协商依旧无法就对价达成一致，很可能会导致鲁迅的肖像无法得到合理使用。不仅不利于广大学者在专业领域的研究和探索，也将阻碍鲁迅文化在当今社会的传播和发展。[4]那么为了实现交易成本的最低化以及达到经济效益和社会效益的最大化需要采取责任规则，即由国家定价，使用者或者潜在使用者向其近亲属支付了定价后，则无需其近亲属同意就可以使用。通过责任规则，有利于提高社会经济效益。通过责任规则所确定的一个法定的价格，而不需要与其近亲属就定价反复磋商，可以减少谈判成本，可以提高经济效益，最大程度上节约社会资源。通过责任规则有利于实现公共效益的最大化。根据定价，潜在的使用者可以根据自己对鲁迅肖像的价值定位，单方面的决定是否支付定价。那么在这种情况下，鲁迅的照片资料有利于广大学者在专业领域的研究和探索，也将有利于鲁迅文化在当今社会的传播和发展，使鲁迅的肖像实现公共效益的最大化。对于国家定价可以通过对以下因素的考虑，一是参考有偿使用费的标准;二是以知名度为标准;三是综合判断。实施侵权行为的时间长短、范围大小、造成的后果严重程度以及主观恶意程度等多方面考虑。[5]
（3）不可让渡性原则。不可让渡性原则是指法益的初始配置者即使拥有初始法益，但国家强制规定无论如何该都法益不能让渡。不可让渡性原则在本案中如果要适用的话，就意味着鲁迅肖像的法益就捐赠部分而言归受捐助的博物馆所有而不能转让给其他人使用，就未捐赠部分只能由其后代近亲属使用，不能转让。显然不可让渡性原则就鲁迅肖像而言，无论是出于对个人利益还是国家利益的考虑都是不合理的。鲁迅作为一个名人，其肖像对于学者以及学术界都有着重大的意义和价值，如果采用不可让渡性原则，将导致鲁迅的肖像无法流通，不利于文化的交流与发展，因此，无论是基于个人的利益还是国家的利益而言，在这种情况下都不能够适用不可让渡性原则。
四、结论
对于死者的肖像利益保护问题（此处特指名人），通常情况下需要讨论的问题包括肖像是否已经公开以及交易成本高低。对于已经公开的部分，根据交易成本最低化的要求，如果初始法益配置者提出的价格低于市场定价，此时交易成本达到了最低，那么适用财产规则。反之，适用责任规则。基于对个人法益和公共法益的权衡，对于未公开部分，该部分有涉及死者隐私的并且公开对社会没有太大价值的，那么采用财产规则，尊重法益的拥有者的意思自治。但如果未涉及隐私的并且公开有利于社会进步的，且如果初始法益配置者提出的价格低于市场价格，那么适用财产规则，但如果法益初始配置者提出的价格高于市场价格，那么就适用责任规则，因为在这种情况下公共利益大于个人利益。虽然本案未涉及到不合理使用，如歪曲、丑化、贬损或者以其他理性人认为的不合理的方式使用名人肖像的，那么在這种情况下我认为应该适用不可让渡性原则，避免对于名人的形象的诋毁。总而言之，对于到底是适用“卡梅框架“中的何种规则，主要取决于社会的经济效益以及社会效益等公共利益即交易成本与对法益的最初配置者的保护之间的衡量。尽量做到侵害最小化，价值最大化，以此实现个人法益和公共利益的最大化。
参考文献：
[1]肖像权上的财产利益及救济.冉克平
[2]（2014）黄浦民一（民）初字第1245号
[3]同上注
[4]（2014）黄浦民一（民）初字第1245号
[5]肖像权上的财产利益及救济.冉克平
（作者单位：上海大学 法学院）