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摘 要：股东派生诉讼制度作为一项各国广泛采用的公司诉讼法律制度，对维护中小股东的合法权益，完善公司结构的治理有着重要意义。而我国的股东派生诉讼制度起步较晚，在制度设置上存在较多不足之处，故应批判吸收国外的成功经验，加快发展和完善该制度。本文从比较法的角度提出完善我国股东派生诉讼制度的一些建议，以期在保护股东权益和尊重公司自治之间寻求恰当的平衡点，促进我国经济的持续健康发展。
关键词：比较法视野；股东派生诉讼；完善
一、前言
股东派生诉讼自英国著名的“Foss V.Harbottle”案后得以初步确立，经美国判例法上的充分发展[1]，逐步为大陆法系国家所采纳，至今已成为现代公司法的发展趋势。成熟的股东派生诉讼制度对于解决公司内部机制无法处理的矛盾，调和中小股东与控股股东之间的利益冲突，完善公司治理结构有极大的促进作用。而目前我国的股东派生诉讼制度仅在公司法中作笼统的规定，存在较多不合理之处，也缺乏相应的配套机制，实务中难以发挥其应有的作用，不利于我国市场经济的发展。
霍姆斯说过，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。针对我国就股东派生诉讼制度发展较晚缺乏经验的情况，很有必要批判吸收国外相关方面的制度设置，寻找完善我国股东派生诉讼制度的最佳途径。
二、完善我国的股东派生诉讼制度——从比较法的视野
虽然我国《公司法》第152条[3]明确规定了股东派生诉讼制度，但只是构建了一个大体框架，至于公司和其他股东在诉讼中的地位如何、是否需要诉讼担保、原告股东具体的权利义务等均未涉及，缺乏可操作性。并且在沿袭或者说移植国外的立法时，未考虑到我国的本土情况，一些规则的设定不符实际，以下是笔者对我国派生诉讼制度相关规定的一些看法，以期从比较法的角度来完善该制度。
(一)建立起诉激励机制
1.放宽股东起诉资格
依我国《公司法》第152条的规定，股份有限责任公司的股东，只有连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上的股份才有资格提起股东派生诉讼。此规定与德国《股份法》中的规定相比，似乎看不出什么端倪，但结合我国的实际情况，就会发现此规定对起诉股东资格的限制过于苛刻。
对于持股比例，在上市公司中股东其实很难达到1%这个看似比较小的比例。因为目前我国的上市公司中，国有股占绝对优势，即所谓的“一股独大”。而流通股的持有相当分散，拥有1%以上的股东算是大股东[3]。尤其是当上市公司的规模较大时，1%的持股数已经相当大，散户要达到这个比例甚至成为不可能。其次，我国的上市公司大股东、董事、高管人员等利用职权侵害公司利益和其他股东利益的情况层出不穷，而我国传统厌讼的倾向尚存，因此应该鼓励股东利用诉讼机制而非抑制。另外，股东的派生诉讼提起权既然是股东权的应有含义，则不能依股东所持股额而区别对待，剥夺一定数额标准下的股东发动派生诉讼的权利，有悖于诉权平等和股权平等原则。[4]况且，考察国外的情况，已规定持股最低比例者也在酝酿在今后的公司法改革中取消这种规定。[5]基于以上几点考虑，笔者认为在立法中取消对持股比例的要求在我国是可行的，能更充分地实现股东派生诉讼制度的价值。
对于持股时间的限制，主要是为了防止因购买或受让股份而滥用诉权，保护公司的正常运营少受干扰。但此规定与持股比例的规定一样，在我国的现实情况下仍过于苛刻，加大了提起诉讼的难度。一方面，在证券市场，我国的股民大部分都是短期投资，换手率极高，可能从买入到抛出期间时间根本不到180天。另一方面，当董事的行为使公司有不能回复损害的可能时，却因股东持股时间未达到法定期限而不能启动派生诉讼，只能消极地坐视公司利益进一步遭受不法侵害。[6]因此，笔者认为这一限制也应取消。
但取消持股时间和持股比例的要求的同时，法律又要兼顾原告股东起诉的公正性和正当性。对此，可以借鉴国外立法，对股东的实质资格作出相应规定。其一，可以对原告的起诉请求和在诉讼中的表现考察，也可以由被告主张并加以举证。其二，可以引进国外的“净手原则”，即原告股东应当对于侵害公司权益的行为没有过错。如果原告股东曾参与、批准或默认被诉的不当行为，那其将因此丧失原告资格。[7]
2.诉讼费用的合理分担
由于我国公司法未对股东派生诉讼的费用分担作出特别规定，而依《民事诉讼法》的规定，原告胜诉时，其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用由被告承担，但其支付的律师费及其他合理费用则无权获得赔偿。当原告败诉时，则完全由自己承担诉讼费用。这将严重挫伤股东起诉的积极性。因为站在股东的角度，若其胜诉，所获的赔偿要返还公司而费直接为其所有，其因此而获得的收益很可能远远低于其所支出的费用，得不偿失；若其败诉，则要承担全部诉讼费用，这种不合理的制度设置下，股东何来起诉的动力?
因此，笔者认为不能机械地适用《民事诉讼法》的规定，而应借鉴美国、日本的立法例，赋予胜诉股东诉讼费用补偿权。即原告从败诉的被告处获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要合理的费用补偿；而在原告股东败诉的情况下，若原告是善意的，其诉讼费用也应由公司承担。因为股东是为了公司和其他股东利益提起诉讼而不是单纯的为了私利，由其单独承担败诉风险有失公平。
3.赋予胜诉原告股东某些情形下的直接受偿权
根据股东派生诉讼的特性，胜诉利益应当完全归属于公司，原告股东只能按其持股比例间接受偿，但这对提起诉讼的原告股东而言并不公平，因此有必要在一些特殊情况下赋予其直接受偿权。这方面我国可以借鉴美国的做法，美国判例法承认下列三种情况下股东享有直接受偿权：(1)派生诉讼是对滥用公司财产的内部人提出的；(2)派生诉讼中存在着善意股东与有过错的股东时；(3)公司不再是持续经营的兴旺企业时。[8]我国在立法上应规定在一定情况下可将此损害赔偿金在善意股东之间进行直接分配。
(二)完善前置程序
依据我国《公司法》第152条的规定，监事会是我国派生诉讼前置程序的处理机关，笔者认为这并不妥当。第一，监事会作为内部监督机关，监督作用有效。第二，就我国的实践来看，有报告和演技表明，我国上市公司的治理命题中，存在着大股东控制着董事会和上市公司的监事会的现状。[9]监事会的利益与大股东的利益在某些场合具有一致性。第三，监事会或者监事的职责是履行监督职能，并非公司的业务经营和事务管理机关，其有能力对是否起诉作出判断值得怀疑。第四，依据公司法的规定，公司监事会的责成人员中必须有不得低于三分之一比例的职工代表，而这些代表对公司经营事项的了解有限并且对公司是否盈利的关心明显没有股东强烈。基于以上几点，将监事会作为股东派生诉讼前置程序的处理机关并不恰当。对此，德国的做法对我国颇有启示作用，即我国可以将这种审查判断权赋予法院，由法院依据法律规定对股东的申请进行审查以决定是否起诉。
(三)适当限制原告股东的权利
与人类创设的任何制度一样，制度追求的目标和制度运作的结果并不总是一样的，股东派生讼提起权在发挥其积极作用的同时，也存在着被滥用的危险。[10]因此，在降低股东起诉资格，鼓励其对侵害公司的行为提起诉讼的同时，也要对部分以谋取私利为动机而滥用诉权的股东作出限制。
1.约束原告股东的处分权
由于股东派生诉讼的特殊性，原告股东有可能在派生诉讼中与被告通谋，达成损害公司和其他股东利益的和解协议，即通常由被告给予原告金钱或其他好处而使原告撤诉息讼，因此有必要对原告股东的处分权利加以限制。根据美国的法律规定，未经法院同意，派生诉讼不得被驳回或和解，且和解协议必须根据法院指定的方式送达股东。通常情况下，在美国派生诉讼若想以和解的方式结案，法院通常会对和解方案进行听审，和解支持者须向法院证明和解方案是为了公司的最大利益。[11]因此，我国可以规定：原告股东须将和解协议告知公司及其他股东，以便公司和其他股东对和解协议提出异议；或者，由法院审查批准和解协议，未经法院同意和解协议不得生效。[12]
2.规定对滥用诉权而败诉的股东的责任
股东若滥用诉权而败诉的，对公司而言，不仅使公司丧失了对有责行为人的请求权，同时也给公司声誉带来不利的影响；对被告董事等人而言，不仅干扰董事等人的正常工作，还会使公司董事等人因此而支付一笔诉讼费用。[13]如依我国台湾地区《公司法》的规定，原告若起诉所依据之事显属虚构，经终局判决确定时，对被诉董事因此诉讼所受之损害负赔偿责任，如果因原告败诉对公司造成了损害，原告应赔偿公司损失。这种规定既遏制股东滥诉又不阻碍正当诉讼，值得借鉴。
(四)引入商业裁判规则——从法律经济学的角度
股东派生诉讼制度的设立，一定程度上强化了董事的责任，使其面临更多的责任风险。另外，由于当今社会处于信息技术高度发达的时期，传统的商业决策方式也发生了巨大的变革，董事的商业决策过程更加复杂，更具风险性，由于决策失误而导致公司损害的概率也就相应地提高了。若法律允许中小股东以此为由提起派生诉讼，则势必会影响董事正常的企业经营决策行为，束缚公司在市场竞争下的发展。正是为解决这一问题，美国法院创立了独特的商业裁判规则。
商业裁判规则作为一项程序规则，为董事提供了一项诉讼上的抗辩制度，建立起原被告之间的抗衡关系。而依波斯纳等法经济学家认为，程序法上的对抗制度是有效率的。双方的充分竞争，有利于法院在两者之间作出最佳选择，会增加判决结果的准确性。[14]波斯纳在分析法律程序领域时认为，应该把法律程序看作分配资源的市场，并对法的分配和市场分配做了比较分析。[15]分析各项具体法律程序时，波斯纳认为它们都有各自的效益目标，民事程序和形式程序的目标就是减少错误判决会导致的经济代价和直接的程序代价。把商业判断规则看作是一项对抗性的程序规则，那么它也应该会带来一般对抗制度所能带来的效率。
商业裁判规则作为一项实体规则，有利于保护董事的利益，从而有利于鼓励企业家精神，增强他们经营的积极性，促使其更大胆的从事风险性高的投资，进而提高社会效率。当然，并不能仅仅以是否有社会效率来最为引进一项规则的理由，但是即使从法社会学角度分析，商业裁判规则也是有利于促进公司利益、股东利益、董事利益，从而对整个社会经济的发展有积极进步意义的。
基于以上分析，我国可以引入商业裁判规则，作为对董事正当履行职责的保护。但为防止董事利用此规则损害公司利益并且以此提出抗辩，或者因公司因正常商业风险受损而不恰当的追究董事的责任，因此有必要明确商业裁判规则的适用要件。一般的，具备以下几个要件即可适用该规则：第一，董事在经营管理公司中所做的决议必须是在职权范围内作出的；第二，董事在职权内行使经营决策权的情况下，才考虑是否适用该规则；第三，须有公司的利益损失，包括物质利益的损失，也包括商誉的损失；第四，董事的行为与公司的利益损失之间有因果关系。[16]
三、结语
股东权益的保护是公司法中的一个重要课题，而股东派生诉讼作为一项保护股东权益、维护公司利益、完善公司内部法人治理结构的重要制度，在世界范围内广为接受。针对我国现状，有必要学习、借鉴国外的先进经验，当然在法律移植过程中，要考虑本土资源。[17]从比较法的视野，结合我国的实际情况，在完善我国的股东派生诉讼制度时，立法导向侧重于鼓励股东提起派生诉讼，降低起诉资格，但同时又要防止诉权的滥用，在保护股东权利的同时也要考虑董事利益，尊重公司自治。只有立足于我国的实际，批判地吸收国外立法经验，才能真正使股东派生诉讼行之有效，发挥其应有的作用。
注释：
[1] 美国在“Hawes V.City of Oakland”案后引起国内学者的广泛争议，最后美国判例法废除了英国判例法确定的原则，允许少数股东提起派生诉讼，并于1881年制定了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules of 94)允许小股东为公司利益提起派生诉讼。
[2] 该条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的悠闲责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
[3] 如据联通公司2004年12月30日披露的信息来看，其第二至第十大股东均为流通股股东，第二大股东持股比例为0.26%，第十大股东持股比例为0.18%。再如江苏琼花，据其2004年9月30日披露的信息，第一大流通股股东持股比例为0.27%，第十大流通股股东持股比例为0.08%，即使几位股东联合起来有时达到1%也不容易。
[4] 马永梅.股东派生诉讼的理性选择及其制度建构[J].宁夏大学学报(人文社会科学版)，2006(1)：67-70.
[5] 王保树.中国公司法修改草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2004：334.
[6] 吴一平.股东派生诉讼之比较[J].甘肃政法学院学报，2007(9)：33-41.
[7] 袁俊.股东派生诉讼制约机制之设计—在新修订《公司法》即将施行之际[J].西南民族大学学报(人文社科版)，2005(11)：69.
[8] 刘俊海.论股东的代表诉权提起权[A].王保树.商事法论集(第1卷)[C].北京：法律出版社，1997：146-147.
[9] 曹富国.少数股东保护与公司治理[M].社会科学文献出版社，2006 ：85-86.
[10] 傅穹曹理.股东派生诉讼提起权滥用防止研究——兼评2005年《公司法》的相关规定[J].当代法学，2006(3)：53-60.
[11] 李有星、徐晓琼.论股东派生诉讼的激励和滥用制约机制[J].甘肃政法成人教育学院学报，2007(10)：13-16.
[12] 徐尉.股东派生诉讼制度的构建与完善[J].行政与法，2005(6)：123.
[13] 刘彦.论股东派生诉讼制度的完善[J].中南林业科技大学学报(哲学社会科学版)，2007(9)：64-68.
[14] 张文显.当代西方法学思潮[M].辽宁人民出版社，1988 ：128-131.
[15] 具体可参见理查德.A.波斯纳.法律的经济分析[M].中国大百科全书出版社， 1997.
[16] 徐晓、杨宗仁.论董事义务与商业裁判规则[J].法制与社会发展，2001(5)：38-42.
[17] 何勤华.法的移植与法的本土化[J].中国法学，2002(3)：3-15.
关键词：比较法视野；股东派生诉讼；完善
一、前言
股东派生诉讼自英国著名的“Foss V.Harbottle”案后得以初步确立，经美国判例法上的充分发展[1]，逐步为大陆法系国家所采纳，至今已成为现代公司法的发展趋势。成熟的股东派生诉讼制度对于解决公司内部机制无法处理的矛盾，调和中小股东与控股股东之间的利益冲突，完善公司治理结构有极大的促进作用。而目前我国的股东派生诉讼制度仅在公司法中作笼统的规定，存在较多不合理之处，也缺乏相应的配套机制，实务中难以发挥其应有的作用，不利于我国市场经济的发展。
霍姆斯说过，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。针对我国就股东派生诉讼制度发展较晚缺乏经验的情况，很有必要批判吸收国外相关方面的制度设置，寻找完善我国股东派生诉讼制度的最佳途径。
二、完善我国的股东派生诉讼制度——从比较法的视野
虽然我国《公司法》第152条[3]明确规定了股东派生诉讼制度，但只是构建了一个大体框架，至于公司和其他股东在诉讼中的地位如何、是否需要诉讼担保、原告股东具体的权利义务等均未涉及，缺乏可操作性。并且在沿袭或者说移植国外的立法时，未考虑到我国的本土情况，一些规则的设定不符实际，以下是笔者对我国派生诉讼制度相关规定的一些看法，以期从比较法的角度来完善该制度。
(一)建立起诉激励机制
1.放宽股东起诉资格
依我国《公司法》第152条的规定，股份有限责任公司的股东，只有连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上的股份才有资格提起股东派生诉讼。此规定与德国《股份法》中的规定相比，似乎看不出什么端倪，但结合我国的实际情况，就会发现此规定对起诉股东资格的限制过于苛刻。
对于持股比例，在上市公司中股东其实很难达到1%这个看似比较小的比例。因为目前我国的上市公司中，国有股占绝对优势，即所谓的“一股独大”。而流通股的持有相当分散，拥有1%以上的股东算是大股东[3]。尤其是当上市公司的规模较大时，1%的持股数已经相当大，散户要达到这个比例甚至成为不可能。其次，我国的上市公司大股东、董事、高管人员等利用职权侵害公司利益和其他股东利益的情况层出不穷，而我国传统厌讼的倾向尚存，因此应该鼓励股东利用诉讼机制而非抑制。另外，股东的派生诉讼提起权既然是股东权的应有含义，则不能依股东所持股额而区别对待，剥夺一定数额标准下的股东发动派生诉讼的权利，有悖于诉权平等和股权平等原则。[4]况且，考察国外的情况，已规定持股最低比例者也在酝酿在今后的公司法改革中取消这种规定。[5]基于以上几点考虑，笔者认为在立法中取消对持股比例的要求在我国是可行的，能更充分地实现股东派生诉讼制度的价值。
对于持股时间的限制，主要是为了防止因购买或受让股份而滥用诉权，保护公司的正常运营少受干扰。但此规定与持股比例的规定一样，在我国的现实情况下仍过于苛刻，加大了提起诉讼的难度。一方面，在证券市场，我国的股民大部分都是短期投资，换手率极高，可能从买入到抛出期间时间根本不到180天。另一方面，当董事的行为使公司有不能回复损害的可能时，却因股东持股时间未达到法定期限而不能启动派生诉讼，只能消极地坐视公司利益进一步遭受不法侵害。[6]因此，笔者认为这一限制也应取消。
但取消持股时间和持股比例的要求的同时，法律又要兼顾原告股东起诉的公正性和正当性。对此，可以借鉴国外立法，对股东的实质资格作出相应规定。其一，可以对原告的起诉请求和在诉讼中的表现考察，也可以由被告主张并加以举证。其二，可以引进国外的“净手原则”，即原告股东应当对于侵害公司权益的行为没有过错。如果原告股东曾参与、批准或默认被诉的不当行为，那其将因此丧失原告资格。[7]
2.诉讼费用的合理分担
由于我国公司法未对股东派生诉讼的费用分担作出特别规定，而依《民事诉讼法》的规定，原告胜诉时，其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用由被告承担，但其支付的律师费及其他合理费用则无权获得赔偿。当原告败诉时，则完全由自己承担诉讼费用。这将严重挫伤股东起诉的积极性。因为站在股东的角度，若其胜诉，所获的赔偿要返还公司而费直接为其所有，其因此而获得的收益很可能远远低于其所支出的费用，得不偿失；若其败诉，则要承担全部诉讼费用，这种不合理的制度设置下，股东何来起诉的动力?
因此，笔者认为不能机械地适用《民事诉讼法》的规定，而应借鉴美国、日本的立法例，赋予胜诉股东诉讼费用补偿权。即原告从败诉的被告处获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要合理的费用补偿；而在原告股东败诉的情况下，若原告是善意的，其诉讼费用也应由公司承担。因为股东是为了公司和其他股东利益提起诉讼而不是单纯的为了私利，由其单独承担败诉风险有失公平。
3.赋予胜诉原告股东某些情形下的直接受偿权
根据股东派生诉讼的特性，胜诉利益应当完全归属于公司，原告股东只能按其持股比例间接受偿，但这对提起诉讼的原告股东而言并不公平，因此有必要在一些特殊情况下赋予其直接受偿权。这方面我国可以借鉴美国的做法，美国判例法承认下列三种情况下股东享有直接受偿权：(1)派生诉讼是对滥用公司财产的内部人提出的；(2)派生诉讼中存在着善意股东与有过错的股东时；(3)公司不再是持续经营的兴旺企业时。[8]我国在立法上应规定在一定情况下可将此损害赔偿金在善意股东之间进行直接分配。
(二)完善前置程序
依据我国《公司法》第152条的规定，监事会是我国派生诉讼前置程序的处理机关，笔者认为这并不妥当。第一，监事会作为内部监督机关，监督作用有效。第二，就我国的实践来看，有报告和演技表明，我国上市公司的治理命题中，存在着大股东控制着董事会和上市公司的监事会的现状。[9]监事会的利益与大股东的利益在某些场合具有一致性。第三，监事会或者监事的职责是履行监督职能，并非公司的业务经营和事务管理机关，其有能力对是否起诉作出判断值得怀疑。第四，依据公司法的规定，公司监事会的责成人员中必须有不得低于三分之一比例的职工代表，而这些代表对公司经营事项的了解有限并且对公司是否盈利的关心明显没有股东强烈。基于以上几点，将监事会作为股东派生诉讼前置程序的处理机关并不恰当。对此，德国的做法对我国颇有启示作用，即我国可以将这种审查判断权赋予法院，由法院依据法律规定对股东的申请进行审查以决定是否起诉。
(三)适当限制原告股东的权利
与人类创设的任何制度一样，制度追求的目标和制度运作的结果并不总是一样的，股东派生讼提起权在发挥其积极作用的同时，也存在着被滥用的危险。[10]因此，在降低股东起诉资格，鼓励其对侵害公司的行为提起诉讼的同时，也要对部分以谋取私利为动机而滥用诉权的股东作出限制。
1.约束原告股东的处分权
由于股东派生诉讼的特殊性，原告股东有可能在派生诉讼中与被告通谋，达成损害公司和其他股东利益的和解协议，即通常由被告给予原告金钱或其他好处而使原告撤诉息讼，因此有必要对原告股东的处分权利加以限制。根据美国的法律规定，未经法院同意，派生诉讼不得被驳回或和解，且和解协议必须根据法院指定的方式送达股东。通常情况下，在美国派生诉讼若想以和解的方式结案，法院通常会对和解方案进行听审，和解支持者须向法院证明和解方案是为了公司的最大利益。[11]因此，我国可以规定：原告股东须将和解协议告知公司及其他股东，以便公司和其他股东对和解协议提出异议；或者，由法院审查批准和解协议，未经法院同意和解协议不得生效。[12]
2.规定对滥用诉权而败诉的股东的责任
股东若滥用诉权而败诉的，对公司而言，不仅使公司丧失了对有责行为人的请求权，同时也给公司声誉带来不利的影响；对被告董事等人而言，不仅干扰董事等人的正常工作，还会使公司董事等人因此而支付一笔诉讼费用。[13]如依我国台湾地区《公司法》的规定，原告若起诉所依据之事显属虚构，经终局判决确定时，对被诉董事因此诉讼所受之损害负赔偿责任，如果因原告败诉对公司造成了损害，原告应赔偿公司损失。这种规定既遏制股东滥诉又不阻碍正当诉讼，值得借鉴。
(四)引入商业裁判规则——从法律经济学的角度
股东派生诉讼制度的设立，一定程度上强化了董事的责任，使其面临更多的责任风险。另外，由于当今社会处于信息技术高度发达的时期，传统的商业决策方式也发生了巨大的变革，董事的商业决策过程更加复杂，更具风险性，由于决策失误而导致公司损害的概率也就相应地提高了。若法律允许中小股东以此为由提起派生诉讼，则势必会影响董事正常的企业经营决策行为，束缚公司在市场竞争下的发展。正是为解决这一问题，美国法院创立了独特的商业裁判规则。
商业裁判规则作为一项程序规则，为董事提供了一项诉讼上的抗辩制度，建立起原被告之间的抗衡关系。而依波斯纳等法经济学家认为，程序法上的对抗制度是有效率的。双方的充分竞争，有利于法院在两者之间作出最佳选择，会增加判决结果的准确性。[14]波斯纳在分析法律程序领域时认为，应该把法律程序看作分配资源的市场，并对法的分配和市场分配做了比较分析。[15]分析各项具体法律程序时，波斯纳认为它们都有各自的效益目标，民事程序和形式程序的目标就是减少错误判决会导致的经济代价和直接的程序代价。把商业判断规则看作是一项对抗性的程序规则，那么它也应该会带来一般对抗制度所能带来的效率。
商业裁判规则作为一项实体规则，有利于保护董事的利益，从而有利于鼓励企业家精神，增强他们经营的积极性，促使其更大胆的从事风险性高的投资，进而提高社会效率。当然，并不能仅仅以是否有社会效率来最为引进一项规则的理由，但是即使从法社会学角度分析，商业裁判规则也是有利于促进公司利益、股东利益、董事利益，从而对整个社会经济的发展有积极进步意义的。
基于以上分析，我国可以引入商业裁判规则，作为对董事正当履行职责的保护。但为防止董事利用此规则损害公司利益并且以此提出抗辩，或者因公司因正常商业风险受损而不恰当的追究董事的责任，因此有必要明确商业裁判规则的适用要件。一般的，具备以下几个要件即可适用该规则：第一，董事在经营管理公司中所做的决议必须是在职权范围内作出的；第二，董事在职权内行使经营决策权的情况下，才考虑是否适用该规则；第三，须有公司的利益损失，包括物质利益的损失，也包括商誉的损失；第四，董事的行为与公司的利益损失之间有因果关系。[16]
三、结语
股东权益的保护是公司法中的一个重要课题，而股东派生诉讼作为一项保护股东权益、维护公司利益、完善公司内部法人治理结构的重要制度，在世界范围内广为接受。针对我国现状，有必要学习、借鉴国外的先进经验，当然在法律移植过程中，要考虑本土资源。[17]从比较法的视野，结合我国的实际情况，在完善我国的股东派生诉讼制度时，立法导向侧重于鼓励股东提起派生诉讼，降低起诉资格，但同时又要防止诉权的滥用，在保护股东权利的同时也要考虑董事利益，尊重公司自治。只有立足于我国的实际，批判地吸收国外立法经验，才能真正使股东派生诉讼行之有效，发挥其应有的作用。
注释：
[1] 美国在“Hawes V.City of Oakland”案后引起国内学者的广泛争议，最后美国判例法废除了英国判例法确定的原则，允许少数股东提起派生诉讼，并于1881年制定了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules of 94)允许小股东为公司利益提起派生诉讼。
[2] 该条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的悠闲责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
[3] 如据联通公司2004年12月30日披露的信息来看，其第二至第十大股东均为流通股股东，第二大股东持股比例为0.26%，第十大股东持股比例为0.18%。再如江苏琼花，据其2004年9月30日披露的信息，第一大流通股股东持股比例为0.27%，第十大流通股股东持股比例为0.08%，即使几位股东联合起来有时达到1%也不容易。
[4] 马永梅.股东派生诉讼的理性选择及其制度建构[J].宁夏大学学报(人文社会科学版)，2006(1)：67-70.
[5] 王保树.中国公司法修改草案建议稿[M].北京：社会科学文献出版社，2004：334.
[6] 吴一平.股东派生诉讼之比较[J].甘肃政法学院学报，2007(9)：33-41.
[7] 袁俊.股东派生诉讼制约机制之设计—在新修订《公司法》即将施行之际[J].西南民族大学学报(人文社科版)，2005(11)：69.
[8] 刘俊海.论股东的代表诉权提起权[A].王保树.商事法论集(第1卷)[C].北京：法律出版社，1997：146-147.
[9] 曹富国.少数股东保护与公司治理[M].社会科学文献出版社，2006 ：85-86.
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[15] 具体可参见理查德.A.波斯纳.法律的经济分析[M].中国大百科全书出版社， 1997.
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