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【摘 要】 表见代理制度对于银行信贷业务而言利弊兼具。本文结合银行信贷风险典型案例，对银行围绕表见代理的构成条件趋利避害，实施积极对策控制风险进行了论述。
【关键词】 表见代理； 信贷风险； 对策
中图分类号:F830 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)02-0033- 02
1 表见代理及其构成条件
表见代理是《中华人民共和国合同法》第49条、50条确立的一项重要法律制度。根据该法第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
根据法条，表见代理的成立必须满足两个条件，即被代理人存在过错，同时代理人无过错。
1.1 被代理人存在过错
所谓过错是被代理人对导致相对人误认为代理人有代理权的原因，存在恶意或过失。具体而言过错又可分为以言语作出表示和以行为作出表示的过错。前者如告知相对人或向不特定的人宣告已授予某人代理权，但实际未授权。后者又可分为：（1）以积极行为作表示，如将有代理权证明意义的印章交给他人；（2）以消极行为作表示，如明知他人以自己的名义从事活动而不作反对表示；（3）因疏忽行为而“作出”的表示，如在授予代理人代理权时因疏忽未填写代理权的有效期，就视为代理权长期有效。
1.2 相对人无过错
这里必须符合主观和客观两方面的条件。首先主观上相对人须为善意无过失。所谓善意是指相对人不知道无权代理人所为的事项并无代理权。而所谓无过失，是指相对人对于误判代理人有代理权一事，在主观上既不存在疏忽大意，也不存在过于自信。这是因为相对人对行为人有无代理权应认真审查，如因疏忽审查而相信其有代理权时，则不构成表见代理；只有相对人虽然历尽审查义务，而仍可相信对方有代理权时，才可认定为无过失。其次从客观上看，须具有使相对人相信代理人具有代理权的客观情况。表见代理中行为人虽无代理权，但在客观上因其与被代理人具有某种关系，如夫妻关系，或因有某些与代理权有关的事实，如持有被代理人印章等，足以使相对人相信无权代理人对其所为的事项有相应的代理权。
2 银行信贷风险典型案例剖析
对银行等金融机构而言表见代理制度是一把双刃剑。银行在与企业签订借款合同、担保合同等重要法律文本时，如果对策运用得当，按照符合表见代理制度的规定来操作，可以消除风险隐患，使某些情况下因企业的签字盖章人本无代理权，却与银行签订的借款合同或担保合同有效，确保银行的贷款安全。但是，如果对表见代理认识不深、操作不当，出现银行在合同签订中未尽到法律所规定的注意和审查义务，因而不符合表见代理构成要件情形的，银行就无法要求法院依据表见代理保护自己的权益。从这个角度看，笔者认为，对银行信贷业务而言，表见代理制度不仅是一项法律救济制度，其更重要的制度价值是事前的警示规范作用。在深刻理解表见代理制度的前提下，制定相应的操作规范，可以极大的降低银行信贷业务的风险，起到防范于未然的作用。下面我们从两个典型的案例作一探讨。
[案例一]合肥某银行分理处（原某信用社）诉东方公司借款、抵押担保合同纠纷案
该分理处称，合利公司以东方公司名义，持东方公司授权委托书、公章、土地证等有关文件向其前身某信用社申请了3500万元土地抵押贷款，未能按约偿还本息。东方公司辩称，其向合利提供上述全套材料是为办理向合利公司转让“翠竹园”小区的手续，并非用于贷款和担保，合利擅自以东方公司名义向信用社贷款系无权代理行为，不应由东方公司承担还款责任。此案经最高人民法院终审判决：合利公司在申请贷款过程中，出具了东方公司的授权委托书等全套资料，形成了合利公司具有代理权的客观表象。但信用社未根据《城市房地产抵押管理办法》要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件，加之有事实表明，信用社在审查东方公司贷款时存在其他重大过失及恶意，不符合表见代理构成的主观条件。因此，合利公司行为为无权代理而非表见代理，东方公司不应承担偿付借款本息的责任。
[案例二]洛阳某银行诉天昱公司借款合同纠纷案
该银行称天昱公司为借款人惠隆公司一笔50万元贷款提供担保，借款人逾期未还，故要求保证人承担担保责任。天昱公司称，保证合同上所盖公章是该公司总经理王某个人所为，其在合同上的签字未经公司法定代表人授权，属无权代理，公司不应承担责任。法院判决认为，王某的行为属无权代理行为，不构成表见代理，保证人天昱公司不需要向银行承担保证责任。原因是保证合同约定，合同自双方法定代表人或代理人签字盖章之日起生效，但是该行却只能提供一份天昱公司法定代表人授权王某办理贷款、担保等事项的授权委托书复印件，没有提供该委托书原件或原件线索，也没有其他证据可与之印证。天昱公司对该复印件又不予承认，故该委托书复印件不能作为天昱公司向王某授权签订保证合同的证据使用。银行明知作为总经理的王某在保证合同上的签名不能代表该公司法定代表人却同意其担保，因而不符合作为相对人无过错的条件，表见代理不能成立。故判决该保证合同对双方不具有约束力，天昱公司不需要向九都支行承担保证责任。
上述两案例都以银行败诉，遭受损失告终，乃是银行没有尽到注意义务，具有疏忽和主观恶意或被法院推定为具有恶意的结果。究其原因，则是银行没有风险意识，管理不够严格、严谨，缺乏相关的合同签订、证据保全等操作规范。
首先，许多银行都没有制定有关信贷人员签订合同时应当遵守的操作规范，导致信贷人员在合同签订过程中的行为随意性较大，是否符合表见代理两个方面的构成要件更不具有必然性。例如，在案例一中，作为相对人的银行分理处之所以败诉，就是因为在与合利公司签订合同的过程中信贷人员主观上存在过失且有恶意，因而不符合表见代理的主观方面的构成要件。在明知东方公司交付授权委托书等给合利公司是为了办理“翠竹园”小区转让手续、并非向该行申请借款，仍不按法律规定搜集东方公司同意抵押的董事会决议。案例二中，银行败诉是因为不符合表见代理的客观方面的构成要件，经办信贷员没有尽到审查义务。如，信贷员仅搜集了作为代理人的总经理的授权委托书复印件，没有搜集代理人的授权委托书原件或原件线索。
其次，许多银行缺乏制作、搜集证明信贷人员尽到审查义务证据的意识。这就导致即使信贷人员的行为符合表见代理的构成要件，尽到了审查义务，但是在诉讼时搜集不到相关证据时，同样难以获得法院支持。证据保全意识之所以重要，是因为有些证据经过一段时间以后可能会灭失、变形或被破坏，而失去证明力，如证人可能无法找到，书证可能丢失或被篡改等；另一方面，银行事后搜集证据会受到证据的来源方即企业的各种阻挠。在案例二当中，银行败诉是因为法院认定信贷人员没有搜集经办人的授权委托书原件。但是，即使信贷人员在合同签订时确实查看了授权委托书原件，但如果没有相关的证据证明这一事实，法院还是会判决银行败诉。
3 表见代理与银行信贷管理对策
为趋利避害，控制风险，实现银行收益的最大化，笔者认为，在信贷实务中，银行要想成功运用表见代理防范风险，应当做到以下几点：
3.1 学习法律知识，树立风险防范意识
无论是银行的业务人员，还是领导干部，都要认真学习合同法表见代理的性质及其作用。既一方面防范表见代理给银行带来的风险，另一方面随时以善意相对人的地位，保护银行的利益。对于银行风险监控部门及信贷人员而言，应当建立签约过程中防范假章、假签字等无权代理风险的意识，树立每一次签约均可能遭遇风险的想法。在信贷业务中由于企业的合同经办人在借款合同、担保合同合同签订过程中使用假公章、法定代表人私章和未经授权使用公章、法定代表人私章给银行带来的风险的例子不胜枚举。这些风险案例动辄给银行带来了上亿元的损失。如上海造币厂3.5亿元贷款诈骗案，民生银行上海分行因此损失1亿元；广发行北京分行1.12亿元贷款脱保案等。
3.2 加强内部管理，制定合同签订操作标准
银行应当从更有利于加强内部监管的角度，对银行的规章制度进行审查和改进，细化合同签订操作标准。表见代理的构成要件有主客观两个方面，这两个要件是《合同法》针对所有合同签订行为抽象规定的。具体到借款合同或担保合同的签订中，就应当根据信贷业务的特点细化为一定的操作标准。该操作标准的作用是规定签订合同的“指定动作”，信贷人员按此操作，就能符合表见代理的构成要件，如应当对企业及企业的签字盖章人如何进行审查，应当至少搜集哪些证明材料等。而其他项目，可作为信贷员的“自选动作”，根据实际情况灵活处理。就本文主题而言，银行应当根据《合同法》有关规定，相应的制定细致的合同签订操作规程，例如，签字、用印制度、银行授权制度、多级专业和银行负责人行为约束制度等等。
3.3 克尽审查义务，追究违规责任
审查义务包括信贷人员对授权委托书、印鉴和各类证明文件等法律文本的审查，还包括银行风险监控部门的审查。就表见代理制度有关事项而言，银行风险监控部门的审查不仅包括表面法律关系，还包括审查信贷人员是否按照规定的合同签订操作标准办理合同签订手续，审查是否搜集了相关的签约地点、签约场所、签字盖章人等书面证明材料，确定的保证信贷人员的行为符合表见代理的构成要件。同时，还应当细化相关人员的违规责任，根据不同情形，对违规行为进行惩罚。
3.4 引入“第三人制度”，注重证据保全
即在合同签订的时邀请第三方，如法律顾问，对信贷人员的合同签订尽职审查行为进行指导、见证和证明，并适时形成一份书面证据。鉴于银行信贷业务量大，此举可对某一类合同或达到某一数额以上合同中实施。之所以强调第三方对信贷人员的指导，是因为具体到不同的签约情况，信贷人员的审查内容是不同的。例如，对委托代理人代理权的审查，在企业法定代表人亲自签字的合同签订场合并不需要。因此，针对不同的签约情形，应当由专业的第三方见证并予以必要的指导，以确保信贷人员的签约行为能符合表见代理的构成要件。第三方不仅要对信贷人员的审查行为进行指导，还要进行见证和记录，形成书面证据。保全此证据，就可以证明银行与借款企业（担保）企业的详细签约过程，并保留相关的证据材料，以证明签字、盖章行为的真实性、信贷人员签约过程中已尽到审查职责等。
参考文献:
[1] 案例一选自法宝网 ；案例二选自中国法律信息网 。
[2] 吴艳萍：《表见代理制度研究》，华东政法学院硕士学位论文，2005年。
(责任编辑：晏 欢)
【关键词】 表见代理； 信贷风险； 对策
中图分类号:F830 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)02-0033- 02
1 表见代理及其构成条件
表见代理是《中华人民共和国合同法》第49条、50条确立的一项重要法律制度。根据该法第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第50条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”
根据法条，表见代理的成立必须满足两个条件，即被代理人存在过错，同时代理人无过错。
1.1 被代理人存在过错
所谓过错是被代理人对导致相对人误认为代理人有代理权的原因，存在恶意或过失。具体而言过错又可分为以言语作出表示和以行为作出表示的过错。前者如告知相对人或向不特定的人宣告已授予某人代理权，但实际未授权。后者又可分为：（1）以积极行为作表示，如将有代理权证明意义的印章交给他人；（2）以消极行为作表示，如明知他人以自己的名义从事活动而不作反对表示；（3）因疏忽行为而“作出”的表示，如在授予代理人代理权时因疏忽未填写代理权的有效期，就视为代理权长期有效。
1.2 相对人无过错
这里必须符合主观和客观两方面的条件。首先主观上相对人须为善意无过失。所谓善意是指相对人不知道无权代理人所为的事项并无代理权。而所谓无过失，是指相对人对于误判代理人有代理权一事，在主观上既不存在疏忽大意，也不存在过于自信。这是因为相对人对行为人有无代理权应认真审查，如因疏忽审查而相信其有代理权时，则不构成表见代理；只有相对人虽然历尽审查义务，而仍可相信对方有代理权时，才可认定为无过失。其次从客观上看，须具有使相对人相信代理人具有代理权的客观情况。表见代理中行为人虽无代理权，但在客观上因其与被代理人具有某种关系，如夫妻关系，或因有某些与代理权有关的事实，如持有被代理人印章等，足以使相对人相信无权代理人对其所为的事项有相应的代理权。
2 银行信贷风险典型案例剖析
对银行等金融机构而言表见代理制度是一把双刃剑。银行在与企业签订借款合同、担保合同等重要法律文本时，如果对策运用得当，按照符合表见代理制度的规定来操作，可以消除风险隐患，使某些情况下因企业的签字盖章人本无代理权，却与银行签订的借款合同或担保合同有效，确保银行的贷款安全。但是，如果对表见代理认识不深、操作不当，出现银行在合同签订中未尽到法律所规定的注意和审查义务，因而不符合表见代理构成要件情形的，银行就无法要求法院依据表见代理保护自己的权益。从这个角度看，笔者认为，对银行信贷业务而言，表见代理制度不仅是一项法律救济制度，其更重要的制度价值是事前的警示规范作用。在深刻理解表见代理制度的前提下，制定相应的操作规范，可以极大的降低银行信贷业务的风险，起到防范于未然的作用。下面我们从两个典型的案例作一探讨。
[案例一]合肥某银行分理处（原某信用社）诉东方公司借款、抵押担保合同纠纷案
该分理处称，合利公司以东方公司名义，持东方公司授权委托书、公章、土地证等有关文件向其前身某信用社申请了3500万元土地抵押贷款，未能按约偿还本息。东方公司辩称，其向合利提供上述全套材料是为办理向合利公司转让“翠竹园”小区的手续，并非用于贷款和担保，合利擅自以东方公司名义向信用社贷款系无权代理行为，不应由东方公司承担还款责任。此案经最高人民法院终审判决：合利公司在申请贷款过程中，出具了东方公司的授权委托书等全套资料，形成了合利公司具有代理权的客观表象。但信用社未根据《城市房地产抵押管理办法》要求合利公司提供东方公司董事会同意抵押贷款的批准文件，加之有事实表明，信用社在审查东方公司贷款时存在其他重大过失及恶意，不符合表见代理构成的主观条件。因此，合利公司行为为无权代理而非表见代理，东方公司不应承担偿付借款本息的责任。
[案例二]洛阳某银行诉天昱公司借款合同纠纷案
该银行称天昱公司为借款人惠隆公司一笔50万元贷款提供担保，借款人逾期未还，故要求保证人承担担保责任。天昱公司称，保证合同上所盖公章是该公司总经理王某个人所为，其在合同上的签字未经公司法定代表人授权，属无权代理，公司不应承担责任。法院判决认为，王某的行为属无权代理行为，不构成表见代理，保证人天昱公司不需要向银行承担保证责任。原因是保证合同约定，合同自双方法定代表人或代理人签字盖章之日起生效，但是该行却只能提供一份天昱公司法定代表人授权王某办理贷款、担保等事项的授权委托书复印件，没有提供该委托书原件或原件线索，也没有其他证据可与之印证。天昱公司对该复印件又不予承认，故该委托书复印件不能作为天昱公司向王某授权签订保证合同的证据使用。银行明知作为总经理的王某在保证合同上的签名不能代表该公司法定代表人却同意其担保，因而不符合作为相对人无过错的条件，表见代理不能成立。故判决该保证合同对双方不具有约束力，天昱公司不需要向九都支行承担保证责任。
上述两案例都以银行败诉，遭受损失告终，乃是银行没有尽到注意义务，具有疏忽和主观恶意或被法院推定为具有恶意的结果。究其原因，则是银行没有风险意识，管理不够严格、严谨，缺乏相关的合同签订、证据保全等操作规范。
首先，许多银行都没有制定有关信贷人员签订合同时应当遵守的操作规范，导致信贷人员在合同签订过程中的行为随意性较大，是否符合表见代理两个方面的构成要件更不具有必然性。例如，在案例一中，作为相对人的银行分理处之所以败诉，就是因为在与合利公司签订合同的过程中信贷人员主观上存在过失且有恶意，因而不符合表见代理的主观方面的构成要件。在明知东方公司交付授权委托书等给合利公司是为了办理“翠竹园”小区转让手续、并非向该行申请借款，仍不按法律规定搜集东方公司同意抵押的董事会决议。案例二中，银行败诉是因为不符合表见代理的客观方面的构成要件，经办信贷员没有尽到审查义务。如，信贷员仅搜集了作为代理人的总经理的授权委托书复印件，没有搜集代理人的授权委托书原件或原件线索。
其次，许多银行缺乏制作、搜集证明信贷人员尽到审查义务证据的意识。这就导致即使信贷人员的行为符合表见代理的构成要件，尽到了审查义务，但是在诉讼时搜集不到相关证据时，同样难以获得法院支持。证据保全意识之所以重要，是因为有些证据经过一段时间以后可能会灭失、变形或被破坏，而失去证明力，如证人可能无法找到，书证可能丢失或被篡改等；另一方面，银行事后搜集证据会受到证据的来源方即企业的各种阻挠。在案例二当中，银行败诉是因为法院认定信贷人员没有搜集经办人的授权委托书原件。但是，即使信贷人员在合同签订时确实查看了授权委托书原件，但如果没有相关的证据证明这一事实，法院还是会判决银行败诉。
3 表见代理与银行信贷管理对策
为趋利避害，控制风险，实现银行收益的最大化，笔者认为，在信贷实务中，银行要想成功运用表见代理防范风险，应当做到以下几点：
3.1 学习法律知识，树立风险防范意识
无论是银行的业务人员，还是领导干部，都要认真学习合同法表见代理的性质及其作用。既一方面防范表见代理给银行带来的风险，另一方面随时以善意相对人的地位，保护银行的利益。对于银行风险监控部门及信贷人员而言，应当建立签约过程中防范假章、假签字等无权代理风险的意识，树立每一次签约均可能遭遇风险的想法。在信贷业务中由于企业的合同经办人在借款合同、担保合同合同签订过程中使用假公章、法定代表人私章和未经授权使用公章、法定代表人私章给银行带来的风险的例子不胜枚举。这些风险案例动辄给银行带来了上亿元的损失。如上海造币厂3.5亿元贷款诈骗案，民生银行上海分行因此损失1亿元；广发行北京分行1.12亿元贷款脱保案等。
3.2 加强内部管理，制定合同签订操作标准
银行应当从更有利于加强内部监管的角度，对银行的规章制度进行审查和改进，细化合同签订操作标准。表见代理的构成要件有主客观两个方面，这两个要件是《合同法》针对所有合同签订行为抽象规定的。具体到借款合同或担保合同的签订中，就应当根据信贷业务的特点细化为一定的操作标准。该操作标准的作用是规定签订合同的“指定动作”，信贷人员按此操作，就能符合表见代理的构成要件，如应当对企业及企业的签字盖章人如何进行审查，应当至少搜集哪些证明材料等。而其他项目，可作为信贷员的“自选动作”，根据实际情况灵活处理。就本文主题而言，银行应当根据《合同法》有关规定，相应的制定细致的合同签订操作规程，例如，签字、用印制度、银行授权制度、多级专业和银行负责人行为约束制度等等。
3.3 克尽审查义务，追究违规责任
审查义务包括信贷人员对授权委托书、印鉴和各类证明文件等法律文本的审查，还包括银行风险监控部门的审查。就表见代理制度有关事项而言，银行风险监控部门的审查不仅包括表面法律关系，还包括审查信贷人员是否按照规定的合同签订操作标准办理合同签订手续，审查是否搜集了相关的签约地点、签约场所、签字盖章人等书面证明材料，确定的保证信贷人员的行为符合表见代理的构成要件。同时，还应当细化相关人员的违规责任，根据不同情形，对违规行为进行惩罚。
3.4 引入“第三人制度”，注重证据保全
即在合同签订的时邀请第三方，如法律顾问，对信贷人员的合同签订尽职审查行为进行指导、见证和证明，并适时形成一份书面证据。鉴于银行信贷业务量大，此举可对某一类合同或达到某一数额以上合同中实施。之所以强调第三方对信贷人员的指导，是因为具体到不同的签约情况，信贷人员的审查内容是不同的。例如，对委托代理人代理权的审查，在企业法定代表人亲自签字的合同签订场合并不需要。因此，针对不同的签约情形，应当由专业的第三方见证并予以必要的指导，以确保信贷人员的签约行为能符合表见代理的构成要件。第三方不仅要对信贷人员的审查行为进行指导，还要进行见证和记录，形成书面证据。保全此证据，就可以证明银行与借款企业（担保）企业的详细签约过程，并保留相关的证据材料，以证明签字、盖章行为的真实性、信贷人员签约过程中已尽到审查职责等。
参考文献:
[1] 案例一选自法宝网 ；案例二选自中国法律信息网 。
[2] 吴艳萍：《表见代理制度研究》，华东政法学院硕士学位论文，2005年。
(责任编辑：晏 欢)