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摘 要 网络游戏直播节目的井喷发展伴随着侵权行为的泛滥，原有的计算机软件保护模式已经不足以实現对产业利益者的保护，将网络游戏直播节目拆分为各个作品加以确权也难以达到维护“整体作品”的目的。因此，在现有的著作权立法框架内，探讨将网络游戏直播节目作为“视听作品”进行保护很有必要。
关键词 网络游戏 直播节目 权利复合 独创性标准 视听作品
作者简介：马世钰，中国政法大学比较法学研究院2015级中美比较法专业研究生；吴以源、刘东奥，中国政法大学比较法学研究院2016级中美比较法学研究生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.031
一、 由“网络游戏直播节目侵权第一案”引发的思考
网络游戏直播节目侵权第一案——耀宇诉斗鱼案概述：
2015年2月，耀宇公司将斗鱼公司诉至法院，指出斗鱼公司未经授权盗播了其独家获权并筹办的DOTA2亚洲邀请赛，由此侵犯了其赛事画面的著作权，同时构成了不正当竞争和虚假宣传。 但最终上海浦东新区法院仅认可斗鱼公司存在不正当竞争行为，法院判决否认游戏比赛画面构成“作品”，因此也排除了斗鱼公司对耀宇公司著作权的侵犯。法官认为：“我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”
然而，该判决并未阻断关于“网络游戏直播”相关著作权问题的讨论，反而是向蓬勃发展的网络游戏产业扔出了一枚“炸弹”，引发了文化产业与知识产权学术圈最广泛的热议。反对者拿出同年6月北京市朝阳区法院一审宣判的新浪诉凤凰网中超赛事转播案（以下简称“中超案”）作对比，因为在该案判决中法院首次明确将体育赛事节目画面认定为受《著作权法》保护的作品，同为体育比赛画面的盗播，两个案件的判决结果却大相径庭，“中超案”中法院认定的是著作权侵权，而“耀宇诉斗鱼案”则仅被认定为不正当竞争。事实上两案固有不同之处，但真正引发热议的原因则是网络游戏直播行业发展中遭遇到的法律保护困境。
二、我国网络游戏直播节目法律保护存在的问题
（一）网络游戏直播节目客体属性复杂
网络游戏直播涉及游戏软件、视频画面、电子竞技与一般直播节目等技术性与艺术性兼容客体，在衡量网络游戏直播节目是否被纳入著作权保护的“独创性作品”之时极易混淆各个客体之间的区别，最终得出片面的肯定或否定结论。同时技术性与艺术性往往已经交融在各个客体之中，究竟哪一部分属于表达，哪一部分属于思想也很难区分，硬要分开保护则可能导致化整为零的结果，使网络游戏直播在著作权法保护层面丧失整体意义。否认网络游戏直播节目属于“作品”的，通常直接搬出“独创性”的标准以此证明网络游戏直播并不受到著作权法的庇护，而另一个立法技术的问题则是对于知识产权法领域最为传统的著作权法而言，如何吸收新兴事物而不违背逻辑自洽也实在困难。
举例来说，网络游戏直播平台的节目模式主要包括自行筹划与授权播放两种。平台对前者的编排投入以及对后者的直播、转播均应享有相应的著作权或者邻接权。但在我国《著作权法》语境下，“信息网络传播权”不保护定时播放的直播行为，“广播权”也未涵盖网络直播的形式，因此《著作权法》第十条项的兜底条款以及反不正当竞争法成为多数权利人打击盗播的维权途径，然而这两个“口袋条款”本身的模糊性加剧了法官裁判的不确定，使得网络游戏平台方的利益最终将难以获得保障。
（二）网络游戏直播节目涉及主体众多且权利属性尚不明晰
网络游戏直播节目是以游戏本身为基础，再通过网络直播平台将玩家或电子竞技选手的游戏过程予以直播，大型电子竞技比赛直播还会需要主办方、导演、主持人、嘉宾以及演员等的策划与配合。如此众多的主体参与自然会涉及各方权属定性与分配的问题，当然不同情形下做出的判断也该有不同。现实中的纠纷链条涉及开放商与游戏直播平台，直播平台内部以及游戏直播平台之间的权利矛盾，这都表明各方市场主体的权利义务尚未厘清，亟待法律与行业习惯予以明晰。
（三）著作權法中的“独创性”标准模糊
著作权法仅仅保护那些富有创造性的劳动智力成果，究竟网络游戏直播节目能否划入这一保护范围，对其“独创性”的认定显得十分关键。我国目前法律中关于“独创性”标准的规定模糊，事实上这本就不仅仅关乎“法律判断”更是一个复杂的“事实判断”。网络游戏直播节目不但存在计算机软件的运行，更加入了解说词、嘉宾表演、游戏回放等内容，其中不乏创造性的智力投入，是否可以因此证明网络游戏直播节目的“作品”属性值得讨论。
三、网络游戏直播节目的权利属性
网络游戏直播节目是多种类型作品的复合。 包括游戏原始的计算机软件，游戏运营界面的人物设计、游戏情节、音乐与画面等，因此在现有的司法判例中，法院通常选择将游戏画面分定性为各个作品予以保护。但就网络游戏直播节目能否按照“整体作品”进行保护却依然存在争议，而各方争议的焦点依然落在了网络游戏直播的“独创性”标准认定上。
作品的独创性可分为两方面，首先“独”是指作品“独立创作、源于本人”；其次“创”是指达到一定程度的创作高度。因此凡是构成“作品”的，其必须体现了作者本人的精神劳动与智力判断，不是简单重复，抄袭他人的成果。应当指出的是现行著作权法却并没有对独创性概念进行界定，仅仅在《著作权法实施条例》中规定：“具有独创性且能够通过有形形式复制的智力创造性成果才能作为著作权上的作品受到保护”，这正好说明独创性概念的弹性。由法律传统来看，大陆法系的独创性标准高于普通法系。美国一直以来对版权的保护门槛较低，但“额头流汗”规则和“不是复制的就是独创”等标准也在随着司法判例改变。在判断游戏作品中多高的独创性才能受到著作权保护时，应当尊重著作权法的制度目标与价值。利用著作权法保护游戏作品，意在保护作者对作品的某种特定贡献和智力劳动，防止他人免费使用其成果。 网络游戏本身的独创性主要体现在游戏作品独创性表达的差异化上。一款游戏作品要满足著作权法上的独创性要求，至少能夠与既有作品存在可辨别的明显差异。换言之，如果一款游戏的游戏运行界面与市面上存在的游戏存在的差别过于轻微，以至于在一般玩家的视角下，两款游戏在视听层面中的色彩、图形、音效、动画效果的组合无法体现出作者独特表达和创造性智力活动，那么这样的一款游戏很难达到著作权法上的独创性要求。
至于网络游戏直播节目的独创性则关键在于玩家与平台的独创。很多人否认游戏玩家的独创性，认为玩家仅仅按照既定的游戏规则展开行动，所完成的游戏任务只是程序代码实现可能性中的一种，因此不存在创造性的智力成果。也有部分观点主张区分竞技类游戏与非竞技类游戏 ，与竞技类游戏玩家只关注输赢不关注创作不同，非竞技类游戏的玩家在盖房子，修城墙，装修等过程中存在个性的选择与独创的表达，是可能达到独创性标准的。典型代表就是一款叫做“我的世界”的网络游戏。与其他剧情类游戏不同，“我的世界”全程没有设置任何剧情，全凭玩家自己通过发挥想象力将乐高积木拼凑组合，建造出各类建筑物与城市，玩家在游戏中已经成为了才华横溢的建筑设计师，创造出属于自己的天空之城与地底都市，这其中当然不乏玩家的创造性智力投入。
在笔者看来，尽管玩家的活动受到软件程序地制约，却并不能当然排除玩家在游戏过程中存在的创作。此外，竞技模式也不能作为判断玩家是否存在独创的依据。一方面，竞技类游戏中玩家可以直接编辑地图和游戏剧情，当下火爆的竞技游戏DOTA（“刀塔”）、英雄联盟等最早的来源都是先前网络竞技游戏里给玩家提供的编辑器。DOTA类型地图的起源就是《星际争霸》玩家自主定义编辑的地图，之后的DOTA正统版本和DOTA类网络都是在这种游戏模式上不断完善的，玩家团体在其中功不可没，所以不能一概否认竞技类游戏玩家的创作。另一方面，非竞技类游戏中尽管存在独创性因素，但也不一定能达到著作权法中“作品”的标准。因而，如果是玩家欠缺实质性的独创，或许只能作为单独的作品进行保护，尚不足以使得整个网络游戏直播节目成为受保护的“作品”。
与游戏玩家的直接参与不同，网络直播平台更多站在节目制作、宣传与营销的角度打造节目最终效果。解说员的解说词，游戏画面的回放、截取，节目的组织与编排。其中能够构成作品的文字脚本、音乐创作及舞美设计等独创性表达将单独受到保护。至于整体节目能否构成“作品”是难以一概而论的，实践中，不同的网络游戏直播节目达到的“独创性”程度不同，受法律保护的范围也就存在差异。在新浪诉凤凰网中超赛事转播案中，朝阳法院肯定了赛事转播的著作权，法官认为编导在赛事画面的选取、编排方面投入了创造性劳动，形成了可供欣赏的新画面，因此符合“独创性”的标准要求。这样的分析结合具体情境是可以让人信服的，其核心在于衡量平台对节目制作地独创性投入，一旦这样的创造性劳动决定了整体节目效果，便应当给予法律保护空间。
四、以视听作品保护网络游戏直播节目的可行性
如果网络游戏直播节目可以构成著作权法中的“整体作品”，其归属哪一类作品将是下一个需要讨论的问题。曾有观点认为网络游戏直播节目囊括了文字、舞美、音乐等元素可以将其作为“汇编作品”加以保护，但这一思路实际上忽略了网络游戏直播节目具有的互动性与艺术性使其不仅仅为选择编排上的独创表达，而具有构成其他基本作品的可能性，因此不应直接纳入“汇编作品”进行兜底保护。
网络游戏直播节目最直观的表现是包含连续性画面、音乐、文字等元素的视频。视频制作的精良程度与带给观众的感官冲击丝毫不亚于电影作品，这一点似乎契合了基本作品中“以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“类电作品”）的特点，因此将网络游戏直播节目作为“类电作品”认定保护也受到了诸多学者的支持。又因为2014年修订的《著作权法（草案）》将“类电作品”改为“视听作品”，在实现与国际公约保持一致的同时扩展了该类作品的涵射，所以更多人开始探讨能否将网络游戏直播节目界定为“视听作品”。
（一）我国法律关于“视听作品”的判断
我国《著作权法实施条例》第4条第11项为类电作品设立了两大要件，一是“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，二是“摄制在一定介质上”。后者从技术手段上将大批采用新技术的作品排除保护圈外，2014年《著作权法》修订送审稿也因此将“类电作品”的表述统一修改为“视听作品”，实质上放弃了对第二个要件的要求。2014年《著作权法》修订送审稿中将“视听作品” 界定为“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能夠借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。据此定义，对于网络游戏直播节目作为视听作品进行保护应当从以下角度进行论述：一系列连续画面、能够被感知、能固定在技术设备上。
首先，一系列连续画面是指以固定序列方式呈现出来一套图像。质疑者提出每当玩家玩一次游戏，游戏就会以不同序列方式呈现出一组不同的图像，与视听作品的定义不符。然而这一点仅仅在网络游戏方面值得推敲，对于网络游戏直播节目而言，主体是平台而非玩家，直播的不可预测性，并不影响连续画面的固定性。更多时候我们讨论的作品是一个整体的成果，它建立在创造性劳动结束以后，而不是讨论过程中是否是有计划，可穷尽的。作为连续画面的展示在电脑等设备中即可证明其可展示性与固定性。
（二）域外法对网络游戏的保护
作为计算机游戏产业比较发达的国家，美国没有专门的计算机游戏法，但是通过多部法律和各种判例的相互补充，对计算机软件保护的范围规定的比较广泛、灵活。不管是美国的SternElectronics， Inc. v. Kaufman案，还是日本的K.K. Namco v.Suishin Kogyo K.K.案，都将视频游戏作为视听作品进行保护。 其中Midway Mfg. Co. v. Arctic Intern. Inc.案 尤其值得关注，法官在判决中详细阐述了计算机游戏应作为视听作品进行保护的原因，重点突出了对“固定性”的分析。法院认为计算机游戏并没有当然落入美国版权法关于视听作品的定义中，“一系列相关画面”可能仅仅指以固定序列方式呈现出来的一组图像，这似乎否认了计算机游戏可以作为“整体作品”加以保护。但法官同时指出应当适当对“一系列相关画面”做扩大解释，其应指不同类型单元中呈现出来的许多套图像。这样一种扩大，灵活地解释对中国著作权法将网络游戏直播节目纳入保护提供了思路，值得斟酌借鉴。 日本1984年的Pac-man案件也做出了“计算机游戏可视作电影作品”的判决。 该案中，《Pac-man》是否能视为电影作品就成为了争論焦点。《Pac-man》这款游戏是通过使用者对游戏手柄的操作控制游戏人物的动作变化，那么，该游戏的影像部分是否满足电影作品的“表现固定在载体上”这一条件呢？法院认为“使用者对手柄如何操纵，影像会产生怎样变化，都是由既存程序设置的，使用者提取了程序中有限的文字、画面等信息，因此游戲影像是以电子数据的形式固定于程序之中的。不基于影像本身是固定在媒介上这一点，法院判决《Pac-man》为电影作品，被告的行为构成对上映权的侵害。这是日本第一例将游戏软件作为电影作品保护的案件。从该案件起，不仅仅是游戏，各种程序、软件都作为著作品开始得到保护。像相似的作品也可能侵犯著作权。
五、结论
网络游戏直播节目的井喷发展伴随着侵权行为的泛滥，原有的计算机软件保护模式已经不足以实现对产业利益者的保护，该问题必须得到有效解决。这些“新型作品”往往与新技术的趋势以及新行业的发展密不可分，同时也对现行法律提出了挑战。单纯打着保护新兴产业的旗号而强行将其划入著作权法保护范围是欠缺合理的，究竟网络游戏直播节目能否成为著作权法意义上的作品还需要在个案中依据“独创性劳动成果”的标准具体衡量。本文所提将网络游戏直播节目作为视听作品予以保护只是意在分析该种可能性，不赞成完全将其排除《著作权》法之外，仅仅通过《反不正当竞争法》的兜底条款进行保护，事实上以观众角度的确感受到了某种创造性成果的存在。
注释：
斗鱼直播盗播DOTA2比赛判赔百万.http：//mt.sohu.com/20150924/n42203 94 06.sh tml.
上海市浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三 （ 知 ） 初字第 191 号.
王迁.电子游戏直播的著作权问题研究.电子知识产权.2016（2）.
崔国斌.认真对待游戏著作权.知识产权.2016（2）.
陈明涛.网络游戏直播平台的保护分析——对耀宇诉斗鱼一案的评析.来源微信公众平台IPR Daily，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_e0f474c10102vygg.html.
See Midway Mfg Co v. Artic International Inc ， 704 F. 2d 1009.
陆茵.从国外关于计算机侵权的判例看计算机游戏的著作权保护.华东政法大学硕士学位论文.2013年4月15日.
关键词 网络游戏 直播节目 权利复合 独创性标准 视听作品
作者简介：马世钰，中国政法大学比较法学研究院2015级中美比较法专业研究生；吴以源、刘东奥，中国政法大学比较法学研究院2016级中美比较法学研究生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.031
一、 由“网络游戏直播节目侵权第一案”引发的思考
网络游戏直播节目侵权第一案——耀宇诉斗鱼案概述：
2015年2月，耀宇公司将斗鱼公司诉至法院，指出斗鱼公司未经授权盗播了其独家获权并筹办的DOTA2亚洲邀请赛，由此侵犯了其赛事画面的著作权，同时构成了不正当竞争和虚假宣传。 但最终上海浦东新区法院仅认可斗鱼公司存在不正当竞争行为，法院判决否认游戏比赛画面构成“作品”，因此也排除了斗鱼公司对耀宇公司著作权的侵犯。法官认为：“我国著作权法保护的对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权。”
然而，该判决并未阻断关于“网络游戏直播”相关著作权问题的讨论，反而是向蓬勃发展的网络游戏产业扔出了一枚“炸弹”，引发了文化产业与知识产权学术圈最广泛的热议。反对者拿出同年6月北京市朝阳区法院一审宣判的新浪诉凤凰网中超赛事转播案（以下简称“中超案”）作对比，因为在该案判决中法院首次明确将体育赛事节目画面认定为受《著作权法》保护的作品，同为体育比赛画面的盗播，两个案件的判决结果却大相径庭，“中超案”中法院认定的是著作权侵权，而“耀宇诉斗鱼案”则仅被认定为不正当竞争。事实上两案固有不同之处，但真正引发热议的原因则是网络游戏直播行业发展中遭遇到的法律保护困境。
二、我国网络游戏直播节目法律保护存在的问题
（一）网络游戏直播节目客体属性复杂
网络游戏直播涉及游戏软件、视频画面、电子竞技与一般直播节目等技术性与艺术性兼容客体，在衡量网络游戏直播节目是否被纳入著作权保护的“独创性作品”之时极易混淆各个客体之间的区别，最终得出片面的肯定或否定结论。同时技术性与艺术性往往已经交融在各个客体之中，究竟哪一部分属于表达，哪一部分属于思想也很难区分，硬要分开保护则可能导致化整为零的结果，使网络游戏直播在著作权法保护层面丧失整体意义。否认网络游戏直播节目属于“作品”的，通常直接搬出“独创性”的标准以此证明网络游戏直播并不受到著作权法的庇护，而另一个立法技术的问题则是对于知识产权法领域最为传统的著作权法而言，如何吸收新兴事物而不违背逻辑自洽也实在困难。
举例来说，网络游戏直播平台的节目模式主要包括自行筹划与授权播放两种。平台对前者的编排投入以及对后者的直播、转播均应享有相应的著作权或者邻接权。但在我国《著作权法》语境下，“信息网络传播权”不保护定时播放的直播行为，“广播权”也未涵盖网络直播的形式，因此《著作权法》第十条项的兜底条款以及反不正当竞争法成为多数权利人打击盗播的维权途径，然而这两个“口袋条款”本身的模糊性加剧了法官裁判的不确定，使得网络游戏平台方的利益最终将难以获得保障。
（二）网络游戏直播节目涉及主体众多且权利属性尚不明晰
网络游戏直播节目是以游戏本身为基础，再通过网络直播平台将玩家或电子竞技选手的游戏过程予以直播，大型电子竞技比赛直播还会需要主办方、导演、主持人、嘉宾以及演员等的策划与配合。如此众多的主体参与自然会涉及各方权属定性与分配的问题，当然不同情形下做出的判断也该有不同。现实中的纠纷链条涉及开放商与游戏直播平台，直播平台内部以及游戏直播平台之间的权利矛盾，这都表明各方市场主体的权利义务尚未厘清，亟待法律与行业习惯予以明晰。
（三）著作權法中的“独创性”标准模糊
著作权法仅仅保护那些富有创造性的劳动智力成果，究竟网络游戏直播节目能否划入这一保护范围，对其“独创性”的认定显得十分关键。我国目前法律中关于“独创性”标准的规定模糊，事实上这本就不仅仅关乎“法律判断”更是一个复杂的“事实判断”。网络游戏直播节目不但存在计算机软件的运行，更加入了解说词、嘉宾表演、游戏回放等内容，其中不乏创造性的智力投入，是否可以因此证明网络游戏直播节目的“作品”属性值得讨论。
三、网络游戏直播节目的权利属性
网络游戏直播节目是多种类型作品的复合。 包括游戏原始的计算机软件，游戏运营界面的人物设计、游戏情节、音乐与画面等，因此在现有的司法判例中，法院通常选择将游戏画面分定性为各个作品予以保护。但就网络游戏直播节目能否按照“整体作品”进行保护却依然存在争议，而各方争议的焦点依然落在了网络游戏直播的“独创性”标准认定上。
作品的独创性可分为两方面，首先“独”是指作品“独立创作、源于本人”；其次“创”是指达到一定程度的创作高度。因此凡是构成“作品”的，其必须体现了作者本人的精神劳动与智力判断，不是简单重复，抄袭他人的成果。应当指出的是现行著作权法却并没有对独创性概念进行界定，仅仅在《著作权法实施条例》中规定：“具有独创性且能够通过有形形式复制的智力创造性成果才能作为著作权上的作品受到保护”，这正好说明独创性概念的弹性。由法律传统来看，大陆法系的独创性标准高于普通法系。美国一直以来对版权的保护门槛较低，但“额头流汗”规则和“不是复制的就是独创”等标准也在随着司法判例改变。在判断游戏作品中多高的独创性才能受到著作权保护时，应当尊重著作权法的制度目标与价值。利用著作权法保护游戏作品，意在保护作者对作品的某种特定贡献和智力劳动，防止他人免费使用其成果。 网络游戏本身的独创性主要体现在游戏作品独创性表达的差异化上。一款游戏作品要满足著作权法上的独创性要求，至少能夠与既有作品存在可辨别的明显差异。换言之，如果一款游戏的游戏运行界面与市面上存在的游戏存在的差别过于轻微，以至于在一般玩家的视角下，两款游戏在视听层面中的色彩、图形、音效、动画效果的组合无法体现出作者独特表达和创造性智力活动，那么这样的一款游戏很难达到著作权法上的独创性要求。
至于网络游戏直播节目的独创性则关键在于玩家与平台的独创。很多人否认游戏玩家的独创性，认为玩家仅仅按照既定的游戏规则展开行动，所完成的游戏任务只是程序代码实现可能性中的一种，因此不存在创造性的智力成果。也有部分观点主张区分竞技类游戏与非竞技类游戏 ，与竞技类游戏玩家只关注输赢不关注创作不同，非竞技类游戏的玩家在盖房子，修城墙，装修等过程中存在个性的选择与独创的表达，是可能达到独创性标准的。典型代表就是一款叫做“我的世界”的网络游戏。与其他剧情类游戏不同，“我的世界”全程没有设置任何剧情，全凭玩家自己通过发挥想象力将乐高积木拼凑组合，建造出各类建筑物与城市，玩家在游戏中已经成为了才华横溢的建筑设计师，创造出属于自己的天空之城与地底都市，这其中当然不乏玩家的创造性智力投入。
在笔者看来，尽管玩家的活动受到软件程序地制约，却并不能当然排除玩家在游戏过程中存在的创作。此外，竞技模式也不能作为判断玩家是否存在独创的依据。一方面，竞技类游戏中玩家可以直接编辑地图和游戏剧情，当下火爆的竞技游戏DOTA（“刀塔”）、英雄联盟等最早的来源都是先前网络竞技游戏里给玩家提供的编辑器。DOTA类型地图的起源就是《星际争霸》玩家自主定义编辑的地图，之后的DOTA正统版本和DOTA类网络都是在这种游戏模式上不断完善的，玩家团体在其中功不可没，所以不能一概否认竞技类游戏玩家的创作。另一方面，非竞技类游戏中尽管存在独创性因素，但也不一定能达到著作权法中“作品”的标准。因而，如果是玩家欠缺实质性的独创，或许只能作为单独的作品进行保护，尚不足以使得整个网络游戏直播节目成为受保护的“作品”。
与游戏玩家的直接参与不同，网络直播平台更多站在节目制作、宣传与营销的角度打造节目最终效果。解说员的解说词，游戏画面的回放、截取，节目的组织与编排。其中能够构成作品的文字脚本、音乐创作及舞美设计等独创性表达将单独受到保护。至于整体节目能否构成“作品”是难以一概而论的，实践中，不同的网络游戏直播节目达到的“独创性”程度不同，受法律保护的范围也就存在差异。在新浪诉凤凰网中超赛事转播案中，朝阳法院肯定了赛事转播的著作权，法官认为编导在赛事画面的选取、编排方面投入了创造性劳动，形成了可供欣赏的新画面，因此符合“独创性”的标准要求。这样的分析结合具体情境是可以让人信服的，其核心在于衡量平台对节目制作地独创性投入，一旦这样的创造性劳动决定了整体节目效果，便应当给予法律保护空间。
四、以视听作品保护网络游戏直播节目的可行性
如果网络游戏直播节目可以构成著作权法中的“整体作品”，其归属哪一类作品将是下一个需要讨论的问题。曾有观点认为网络游戏直播节目囊括了文字、舞美、音乐等元素可以将其作为“汇编作品”加以保护，但这一思路实际上忽略了网络游戏直播节目具有的互动性与艺术性使其不仅仅为选择编排上的独创表达，而具有构成其他基本作品的可能性，因此不应直接纳入“汇编作品”进行兜底保护。
网络游戏直播节目最直观的表现是包含连续性画面、音乐、文字等元素的视频。视频制作的精良程度与带给观众的感官冲击丝毫不亚于电影作品，这一点似乎契合了基本作品中“以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“类电作品”）的特点，因此将网络游戏直播节目作为“类电作品”认定保护也受到了诸多学者的支持。又因为2014年修订的《著作权法（草案）》将“类电作品”改为“视听作品”，在实现与国际公约保持一致的同时扩展了该类作品的涵射，所以更多人开始探讨能否将网络游戏直播节目界定为“视听作品”。
（一）我国法律关于“视听作品”的判断
我国《著作权法实施条例》第4条第11项为类电作品设立了两大要件，一是“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，二是“摄制在一定介质上”。后者从技术手段上将大批采用新技术的作品排除保护圈外，2014年《著作权法》修订送审稿也因此将“类电作品”的表述统一修改为“视听作品”，实质上放弃了对第二个要件的要求。2014年《著作权法》修订送审稿中将“视听作品” 界定为“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能夠借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。据此定义，对于网络游戏直播节目作为视听作品进行保护应当从以下角度进行论述：一系列连续画面、能够被感知、能固定在技术设备上。
首先，一系列连续画面是指以固定序列方式呈现出来一套图像。质疑者提出每当玩家玩一次游戏，游戏就会以不同序列方式呈现出一组不同的图像，与视听作品的定义不符。然而这一点仅仅在网络游戏方面值得推敲，对于网络游戏直播节目而言，主体是平台而非玩家，直播的不可预测性，并不影响连续画面的固定性。更多时候我们讨论的作品是一个整体的成果，它建立在创造性劳动结束以后，而不是讨论过程中是否是有计划，可穷尽的。作为连续画面的展示在电脑等设备中即可证明其可展示性与固定性。
（二）域外法对网络游戏的保护
作为计算机游戏产业比较发达的国家，美国没有专门的计算机游戏法，但是通过多部法律和各种判例的相互补充，对计算机软件保护的范围规定的比较广泛、灵活。不管是美国的SternElectronics， Inc. v. Kaufman案，还是日本的K.K. Namco v.Suishin Kogyo K.K.案，都将视频游戏作为视听作品进行保护。 其中Midway Mfg. Co. v. Arctic Intern. Inc.案 尤其值得关注，法官在判决中详细阐述了计算机游戏应作为视听作品进行保护的原因，重点突出了对“固定性”的分析。法院认为计算机游戏并没有当然落入美国版权法关于视听作品的定义中，“一系列相关画面”可能仅仅指以固定序列方式呈现出来的一组图像，这似乎否认了计算机游戏可以作为“整体作品”加以保护。但法官同时指出应当适当对“一系列相关画面”做扩大解释，其应指不同类型单元中呈现出来的许多套图像。这样一种扩大，灵活地解释对中国著作权法将网络游戏直播节目纳入保护提供了思路，值得斟酌借鉴。 日本1984年的Pac-man案件也做出了“计算机游戏可视作电影作品”的判决。 该案中，《Pac-man》是否能视为电影作品就成为了争論焦点。《Pac-man》这款游戏是通过使用者对游戏手柄的操作控制游戏人物的动作变化，那么，该游戏的影像部分是否满足电影作品的“表现固定在载体上”这一条件呢？法院认为“使用者对手柄如何操纵，影像会产生怎样变化，都是由既存程序设置的，使用者提取了程序中有限的文字、画面等信息，因此游戲影像是以电子数据的形式固定于程序之中的。不基于影像本身是固定在媒介上这一点，法院判决《Pac-man》为电影作品，被告的行为构成对上映权的侵害。这是日本第一例将游戏软件作为电影作品保护的案件。从该案件起，不仅仅是游戏，各种程序、软件都作为著作品开始得到保护。像相似的作品也可能侵犯著作权。
五、结论
网络游戏直播节目的井喷发展伴随着侵权行为的泛滥，原有的计算机软件保护模式已经不足以实现对产业利益者的保护，该问题必须得到有效解决。这些“新型作品”往往与新技术的趋势以及新行业的发展密不可分，同时也对现行法律提出了挑战。单纯打着保护新兴产业的旗号而强行将其划入著作权法保护范围是欠缺合理的，究竟网络游戏直播节目能否成为著作权法意义上的作品还需要在个案中依据“独创性劳动成果”的标准具体衡量。本文所提将网络游戏直播节目作为视听作品予以保护只是意在分析该种可能性，不赞成完全将其排除《著作权》法之外，仅仅通过《反不正当竞争法》的兜底条款进行保护，事实上以观众角度的确感受到了某种创造性成果的存在。
注释：
斗鱼直播盗播DOTA2比赛判赔百万.http：//mt.sohu.com/20150924/n42203 94 06.sh tml.
上海市浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三 （ 知 ） 初字第 191 号.
王迁.电子游戏直播的著作权问题研究.电子知识产权.2016（2）.
崔国斌.认真对待游戏著作权.知识产权.2016（2）.
陈明涛.网络游戏直播平台的保护分析——对耀宇诉斗鱼一案的评析.来源微信公众平台IPR Daily，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_e0f474c10102vygg.html.
See Midway Mfg Co v. Artic International Inc ， 704 F. 2d 1009.
陆茵.从国外关于计算机侵权的判例看计算机游戏的著作权保护.华东政法大学硕士学位论文.2013年4月15日.