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摘 要:死刑的限制适用是废除死刑的必经过程。要限制死刑需检讨我国的死刑政策,并从实体及程序两个方面进行完善。
关键词:限制适用;严格标准;慎杀
死刑在刑法发展史上经历了一个兴起、泛滥与没落的过程。自1764年贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张以来
[1],伴随着人文主义的蓬勃兴起和人权观念的广泛传扬,死刑存废的争论在世界范围内展开并持续至今。这场争论直接引发了死刑走向没落的过程。从19世纪初期开始,许多国家大幅度削减死刑罪名,严格限制死刑的适用。二战以后,各国鉴于法西斯主义祸国殃民的历史教训,开始重视国内的民主与法制建设,强调民权的扩大和政府权利的制约。在刑法上的表现则是严格限制或者废除死刑。近年来,由于各国对于其公民的生命权更加重视,对死刑研究的水平不断提高,使得死刑的禁止和废除成为世界性的潮流。
那么,中国可不可以废除死刑?应该在什么时候废除死刑?从长远来看,废除死刑是我国刑法发展的必由之路,社会整体形式稳定社会矛盾缓和,犯罪率低是其中最为重要的,是废除死刑必备的条件。死刑的废除是建立在一定的物质和精神基础上的。如果不顾本国物质与精神条件盲目废除死刑,后来又不得不恢复死刑,既有损于法律的严肃性和延续性,也造成了不良的后果。从目前来看,我国在物质和精神上尚不具备废除死刑的条件。社会物质生产水平和国民生活水平总体较低,人权意识尚未得到充分发展,对人权的内涵与外延的理解深度及广度都远不及西方国家,刑罚报应观念在国民心理结构中根深蒂固,冒然废除死刑则会刺激国民脆弱的心理平衡并将引发社会不稳定。
当然,这并不意味着我们不能主动追求这些条件的实现和以后也不具备废除死刑的条件。事实上,如果我们积极的追求废除死刑的条件也并非需要一个无法预见的漫长过程。可见,在一个仍然大量适用死刑的国度,企求立即废除死刑,无疑是个奢望。所以,就我国法治发展水平和刑事法制状况而言,如何严格限制死刑的适用,才是一个具有重大现实意义的理论和实践问题。以下,我将从三个方面论述我国对于死刑的限制方面的问题。
一、从刑事政策上对死刑进行限制
(一) 我国死刑政策检讨
死刑的问题首先是一个刑事政策的问题。死刑政策是限制死刑的统帅,有什么样的死刑政策即有什么样的死刑立法,从而产生为其所用的死刑司法。我国学者对死刑政策的研究主要集中在两个问题上:一是我国现阶段的死刑政策是什么,一是目前和在今后一个时期内我们应当确立什么样的死刑政策。对现阶段的死刑政策,可以概括为以下三句话:“不可不杀,不可多杀,防止错杀。”如果说 ,“不可不杀”与“不可多杀”,主要是刑法的内容,那么,“防止错杀”则主要是刑事诉讼法的任务。在此,仅就“不可不杀”与“不可多杀”略作论述。“不可不杀”表明了我们国家在目前现阶段还有必要保留死刑,而“不可多杀”则表明了我们国家对于死刑的一种慎重态度,而“不可多杀”又被具体化为“可杀可不杀的不杀”。这样一个死型政策是在20世50年代制定的,在相当长的一个时期曾经指导我们国家的司法实践,也收到了良好的适用效果。当然在这样的一个刑事政策当中,“不可不杀”的内容应该说是比较确定的,也就是说要保留死刑制度,但是,“不可多杀”中“多杀”与“少杀”的内容是相对的,是不确定的。至于“可杀可不杀”,那更是一个法官的自由裁量的问题。但是,从20世纪80年代“严打”开始,在“治乱世用重典”的观念影响下,“不可多杀”的死刑政策发生了动摇,死刑随之而大量适用,从“可杀可不杀的不杀”演化到了“可杀可不杀的也要杀”。这样一种死刑政策的变化固然有着犯罪大幅度增加这样一个现实背景,但我认为对死刑威慑力的过分迷信也是一个重要原因,并且这也在一定程度上迎合了公众的报应心理。[1]但是,近十余年来,尽管死刑立法一直在增加,可各种严重犯罪不但没有明显下降,反而在总体上有所上升,这种刑罚量与犯罪量同步增长的“两高”局面,足以证明我国现阶段刑事政策的不足,需要加快完善。[2]
(二)我国死刑政策的重构
对我国今后应确立什么样的死刑政策,还要不要树立“少杀、慎杀”的指导思想,意见虽不一致,但多数学者认为,我国79年刑法典所确立的“限制死刑、少杀、慎杀”的政策既符合当时的立法实际,亦与国际社会限制死刑的潮流一致。实践证明,增设死刑并不足以抑制高犯罪率,也不足以遏制重大暴力恶性犯罪案件数量的上升。因此,应当对我国一度强化死刑的政策进行反思。重新确立“少杀、慎杀”的指导思想,回到“限制死刑”的政策上来。
二、从实体上对死刑进行限制
(一) 现行刑法死刑适用检讨
1、死刑罪名过多。刑事政策首先反映在立法上,死刑也是如此。从1979年刑法中的28 个罪名到如今刑法中的66个死刑罪名,反映了我国死刑政策从限制到放宽这样一种发展趋势。但是,这样一种趋势也是与我国社会转型以后的犯罪高潮吻合的,也反映了立法者意图通过死刑同罪犯做斗争的一种努力。但个人认为,这样的一种努力基本上是失败的。我国刑法中,果真需要这么多死刑吗?我的回答是否定的。我认为我国关于死刑的刑事立法应该进行修改。
2、死刑适用标准模糊。中国刑法第四十条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。从字面上看,该规定与《公民权利和政治权利国际公约》第六条第一款的规定极其相似。中国刑法也没有对什么是“极其严重的罪行”作进一步的明确解释。但从中国刑法分则众多可适用死刑的故意犯罪的具体规定来看,所谓“极其严重的罪行”的范围,显然比《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第一条对“最严重的犯罪”解释的范围,要更宽一些。关键的区别在于,所谓“极其严重的罪行”并不局限于“具有极其严重的后果”。因此,犯罪情节极其严重(如某些危害公共安全罪)、犯罪数额极其巨大(如某些经济犯罪)、犯罪手段极其残忍(如某些侵犯人身权利罪)、犯罪客体极其重要(如某些危害国家安全罪)的故意犯罪,与犯罪结果极其严重的故意犯罪一样,都可能被认为属于“极其严重的罪行”之范围。
3、未能充分发挥死缓的作用。我国刑法上的死刑缓期执行的制度,曾经对减少死刑的适用起到了积极的作用。但是从目前的情况来看,死缓的适用条件本身也是概括的、不确定的。根据刑法规定,死缓适用条件是如果不是必须立即执行的,可以适用死缓。这一规定弹性很大,各地司法机关的理解各不相同,因此在适用上也会出现各行其是,不利与法治统一。我认为,死缓的条件应当明确,在当前不可能立即废除死刑的情况下,可以通过考虑扩大死缓的适用范围来限制死刑的适用,作为向废除死刑过度的替代措施。具体的设想是,放宽适用死缓的范围,甚至对所有的死刑都规定适用死缓,刑法对死缓改为立即执行的条件加以明确规定,凡是具备这些条件的应当执行死刑。这样就给被判处死刑的犯罪分子一个悔改的机会。在执行死缓的期间有抗拒改造的法定情节,死不悔改,杀之无赦。
(二)严格死刑适用
1、严格死刑适用的基本内涵和意义
严格死刑适用包含着两层意思:其一是对严重的刑事犯罪要适用死刑;其二是对死刑的适用我们要从严把握。因而这一主张反映了我们在死刑适用主面的谨慎态度,反映了我们对罪犯生命权利的重视。辟免了“减少死刑”至少在字面上给人草率和不严谨的印象。
就其意义而言,一是符合我国的刑事立法和刑事司法现状。由于我国现行刑法中存在大量的死刑条款,我国刑事司法实践中也存在对死刑作用的肯定。至少从目前来看,要减少刑法中的死刑条款,是不切合实际的。而严格死刑适用标准,一方面和现行刑法并行不悖,另一方面也能为司法实践部门和广大民众所接受;二是和国际潮流趋同。前面已经论述,现行的有关死刑适用的国际公约和有关文件,对存置死刑的国家里死刑的适用提出了许多条件。而严格死刑适用标准,也正是从严格死刑适用的各种条件角度提出的;三是和我国现行的死刑政策——一方面对严重的犯罪必须严厉惩处;另一方面要少杀、慎杀,严禁乱杀——相一致。严格死刑适用,一方面不反对对严重的犯罪行为适用死刑,另一方面又提出对死刑适用的严格标准,这就体现了“少杀、慎杀,严禁乱杀”的精神。但这一主张比我国的现行死刑政策在表述上更科学。因为“要少杀、慎杀,严禁乱杀。”是从侧面来防止死刑的滥用,而严格死刑适用则是对立法的死刑设置和司法中死刑适用从正面提出了严格的要求。
2、严格死刑适用的具体要求
首先,减少死刑罪名。在我国目前的66个罪名中,至少有三分之一的死刑罪名属于备而不用的,这些罪名在司法当中极少适用,形同虚设,纯粹是为了起到某种威慑作用,这些死刑罪名是可以取消的。此外,从严格限制死刑适用的立场出发,中国刑法在界定“极其严重的罪行”时,至少应当严格遵守《保护面对死刑的人的权利的保障措施》对“最严重的犯罪”的解释的最低标准,将那些不具有极其严重后果的故意犯罪,排除在适用死刑的范围之外。例如,对那些犯罪数额特别巨大但尚未造成极其严重后果的经济犯罪,不适用死刑。财产犯罪和经济犯罪的死刑罪名也在我国刑法中占三分之一。这些犯罪虽然严重的侵犯了社会经济秩序,侵犯了公私财产所有权,但是毕竟没有使用暴力手段,没有侵犯公民的人身权利,没有侵犯社会的根本秩序,即使是在保留死刑的国家,也没有规定经济犯罪和财产犯罪处死的。我认为,对于经济犯罪和财产犯罪的死刑,也应当废除。剩下的三分之一的大约二十多个死刑罪名,虽然在目前加以保留是必要的,但是在立法技术上也应当加以调整,进一步合并死刑罪名,从而达到减少死刑的目的。为了达到上述目的,笔者建议将我国刑法分则中死刑适用的标准进行几个方面的修改:其一,对宪法规定的各种权利而言,生命权是最高的,出于对生命价值的重视和生命权利的尊重,死刑只能适用与故意杀人或在实施其他犯罪行为过程中故意致使他人死亡的犯罪行为;其二,须造成他人死亡的结果,这是适用死刑的客观要件,没有造成死亡结果,不论情节多么严重,手段多么残忍,都不能适用死刑;其三,罪分子必须具有严重的主观恶性,即使造成了死亡的结果,如果犯罪分子主观恶性不大的,也不能适用死刑。
其次,明确死刑适用标准。这就涉及到如何界定“最严重的犯罪”。我国已经签署并有待批准《公民权利和政治权利国际公约》。该《公约》鼓励缔约国废除死刑并要求严格限制死刑。《公约》第六条第二款中规定:“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。联合国经济与社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第一条重申:“在没有废除死刑的国家,只有最严重的罪行可判处死刑”,并进一步规定:“这应理解为最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”(Their scope should not go beyond intentional crimes with lethal or other extremely grave consequences.)。如何理解和界定“最严重的犯罪”,直接关系到对死刑适用范围的国际标准的认识。在政治、经济、法律、文化、伦理背景各不相同的国度,能否对什么是“最严重的犯罪”取得共识,也直接关系到在未废除死刑的国家,能否将死刑的适用范围缩减至最低限度。根据《保护面对死刑的人的权利的保障措施》之规定,最严重的犯罪,应当是指致人死亡或者导致其他极其严重后果的故意犯罪。包括致人死亡的故意犯罪和导致其他极其严重后果的故意犯罪。
(1)致人死亡的故意犯罪。故意杀人或者谋杀,毫无疑义应属于“致人死亡的故意犯罪”。但是,致人死亡的故意犯罪似乎不仅限于谋杀或故意杀人。例如,在故意伤害、抢劫、绑架等故意犯罪中,由于犯罪人使用暴力手段,而导致被害人死亡的情形,虽然犯罪人可能并不希望发生致人死亡的结果,但仍有可能被认为属于“致人死亡的故意犯罪”,从而被纳入可判处死刑的最严重犯罪的范围。中国刑法的有关规定正是如此。类似的情形还包括:放火、决水、爆炸、投放危险物质、劫持航空器而致人死亡的犯罪,甚至故意生产、销售假药而致人死亡的犯罪,也可判处死刑。
(2)具有其他极其严重后果的故意犯罪。这是一个比较含混和具有某种弹性的表述,而且显然是各种不同意见妥协折衷的产物。对此能够加以明确的三个缺一不可的构成要素是:一是故意犯罪。不包括造成极其严重后果的过失犯罪和严格责任犯罪。二是结果犯或实害犯。不包括未发生现实的具体的危害后果的故意犯罪。三是犯罪结果是除致人死亡以外的其他极其严重的结果。至于什么是“其他极其严重的后果”,国际公约和其他相关国际文件未作进一步的具体解释。在不同的国家、不同的人群,对此可能会有不完全相同的理解和认识。最为严格的解释,是联合国经济与社会理事会秘书长在关于死刑的第六个五年报告《死刑与贯彻〈保证面对死刑的人的权利的保障措施〉》中所论述的:“致命的或其他极其严重的后果的含义倾向于暗示着这样的犯罪应该是危及生命的犯罪。在这个意义上,危及生命是行为的一种极为可能的犯罪。”[3]遗憾的是该解释未被写入正式的国际法律文件。
本人认为,对何为“罪行极其严重”,我们应从以下几个方面进行理解:第一,“罪行极其严重”的根本目的在于控制死刑的适用范围。对死刑的适用规定“罪行极其严重”,旨在提示适用死刑和适用其他刑罚是有区别的,只有在适用其他刑罚不合适特定的犯罪行为时,才能适用死刑。第二,判断是否属于“罪行极其严重”应当从主观恶性和客观危害两方面进行综合评判,不能偏颇任何一方面。“罪行极其严重”是对主观恶性和客观危害进行评价后的综合值。第三,判断是否属于“罪行极其严重”,应当通过两种途径进行:其一,是对同一性质的犯罪行为进行比较,这是指死刑只适用于挂有死刑的犯罪行为中最严重的情形;其二,是对不同性质的犯罪行为进行比较,这是指只能对最为严重的犯罪行为才能考虑适用死刑,如果性质不是最为严重的犯罪行为,就不能挂上死刑这一刑种。“罪行极其严重”就是指最为严重的犯罪行为中最为严重的情形。因此, “罪行极其严重”的内涵包括两个方面,其一是从“罪行”的角度来界定,应当包括主观恶性和客观危害;其二是从“极其严重”的角度来界定,应当是在对全国的不同地区、不同时期、不同性质的犯罪行为、同种性质的不同个案、共同犯罪中的不同被告人的罪行进行比较后,社会危害最为严重的。
最后,充分发挥死缓制度作用。我国刑法第四十八条规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。这条法律明确规定,适用死缓必须同时具备两个条件:一是罪该处死。如果犯罪分子所犯罪行,不应当适用死刑,也就不能适用死缓。死缓是死刑的一种执行制度,与死刑属于同一刑种,适用的前提条件是相同的。二是不是必须立即执行。是适用死缓的实质条件,也是适用死缓与适用死刑立即执行相区别的关键所在。但怎样认定“不是必须立即执行”,法律并未具体规定。我们认为,要准确理解“不是必须立即执行的”,必须把握下面两个基本点:第一,死缓制度的设立目的,在于贯彻落实我国的“少杀、慎杀”政策,尽可能地控制实际执行死刑的人数。第二,死刑的适用条件--罪行极其严重,是一个质与量的统一体。也就是说,罪行极其严重,虽有其质的内在规定性,但也有其量的差别,达到“罪行极其严重”的犯罪,社会危害性也不是完全一样的,如果主观恶性大,杀死一个人也可能达到“罪行极其严重”的程度,杀死十个人也是“罪行极其严重”,但两者的危害性在量上还是有区别的。因此,“不是必须立即执行的”的本质含义在于,为了进一步控制我国的实际执行死刑的人数,属于社会危害性相对较小、具有一定从宽情节的情形,或者属于从案件证据、民族矛盾、宗教信仰等角度考虑,适用死刑立即执行需要慎重的情形。[4]
三、从程序上限制死刑的适用
(一)收回死刑复核权的重大意义
对于死刑,我们国家刑法除了规定了普通程序以外,还专门规定了死刑的复核程序,同时还规定了由最高人民法院行使死刑的复核权。死刑复核程序是我国保证死刑的准确适用而设置的一项特别程序。为了更好地发挥死刑复核程序的作用,减少死刑复核权下放后带来的一系列负面效应,最高人民法院已经正式决定收回死刑复核权,此举具有重大意义。死刑复核程序的下放,主要依据是《人民法院组织法》第13条规定:“……杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候,得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”但是,《中华人民共和国刑事诉讼法(修正)》第199条规定:“死刑由最高人民法院核准。”《中华人民共和国刑法(修正)》第48条第二款规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准;死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或核准。”从效力等级上来说,刑法、刑事诉讼法的法律地位显然高于《人民法院组织法》。因此,收回死刑复核程序是对我国法律的一种遵守,是法律的归位。此外,我国法律设立死刑复核程序的直接目的就是为了防止滥杀、错杀,减少死刑的适用。但是,死刑复核程序下放以后,由于死刑案件归属中级人民法院一审,高级人民法院便成为死刑案件的二审法院;既然高级人民法院对部分案件享有死刑核准权,那么,死刑复核与二审合而二为一也就不可避免。这样一来,防止错杀的目的就难以达到了。收回死刑复核程序以后,除最高人民法院判决的死刑案件外,其他死刑案件一律由最高人民法院进行复核,可以最大限度地发挥死刑复核程序的作用,控制和减少死刑的适用。
(二) 严格死刑案件的证明标准
鉴于目前死刑量过大、标准掌握不严的情况,伴随着死刑核准权的上收,应严格死刑案件的证明标准。由于死刑案件的特殊性与不可比拟性,死刑案件的证明标准应高于非死刑案件。判处死刑应达到确定无疑的程度或排他性的要求,而非死刑案件只需达到排除合理怀疑的要求。一定要严格证明标准,“准”字当头,万无一失,办成铁案。
总之,一个国家的刑法,作为对犯罪的一种反应,必须和这个社会的犯罪状况相适应,无论你怎么反对,和经济基础决定上层建筑一样,这个社会的犯罪状况决定了刑法的状况。我认为,现在主要是社会中有很多恶性犯罪,比如说一次杀多人,这类系列杀人案在我们国家是非常多的。因为这类犯罪,人们对犯罪分子深恶痛绝。而且由于现在存在大量经济犯罪、贪污贿赂犯罪,人们对死刑有一种信赖,把它作为解决犯罪的一种有力的措施。在这么一种民意的状况下,我们还是应该坚持保留死刑,但是,无论中国的国情是什么,限制死刑,杀人越少越好,它必须成为我们的信念,应当努力去做。
注释:
[1]贝卡利亚指出:死刑并不是一种权利,而是一场国家同一个公民的战争。他认为死刑既不是必要的也不是有益的。
参考文献:
[1]陈兴良. 法治的言说[M]. 北京:法律出版社,2004:155
[2]赵秉志、鲍遂献著. 我国刑法改革若干热点问题论略. 河北法学1993(4)。
[3]邱兴隆. 比较刑法. 北京:中国检察出版社,2001:190
[4]邱兴隆,杨凯. 刑法总论研究[M]. 北京:中国检察出版社,2004:458
[5]陈兴良. 当代中国刑法新境域. 北京:中国政法大学出版社,2002.2
[6]高铭暄. 刑法肄言. 北京:法律出版社,2004.1
[7]胡云腾. 存与废:死刑基本理论研究.北京:中国检察出版社,1999
[8]赵长清. 刑法学. 北京:法律出版社,2000.8
关键词:限制适用;严格标准;慎杀
死刑在刑法发展史上经历了一个兴起、泛滥与没落的过程。自1764年贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张以来
[1],伴随着人文主义的蓬勃兴起和人权观念的广泛传扬,死刑存废的争论在世界范围内展开并持续至今。这场争论直接引发了死刑走向没落的过程。从19世纪初期开始,许多国家大幅度削减死刑罪名,严格限制死刑的适用。二战以后,各国鉴于法西斯主义祸国殃民的历史教训,开始重视国内的民主与法制建设,强调民权的扩大和政府权利的制约。在刑法上的表现则是严格限制或者废除死刑。近年来,由于各国对于其公民的生命权更加重视,对死刑研究的水平不断提高,使得死刑的禁止和废除成为世界性的潮流。
那么,中国可不可以废除死刑?应该在什么时候废除死刑?从长远来看,废除死刑是我国刑法发展的必由之路,社会整体形式稳定社会矛盾缓和,犯罪率低是其中最为重要的,是废除死刑必备的条件。死刑的废除是建立在一定的物质和精神基础上的。如果不顾本国物质与精神条件盲目废除死刑,后来又不得不恢复死刑,既有损于法律的严肃性和延续性,也造成了不良的后果。从目前来看,我国在物质和精神上尚不具备废除死刑的条件。社会物质生产水平和国民生活水平总体较低,人权意识尚未得到充分发展,对人权的内涵与外延的理解深度及广度都远不及西方国家,刑罚报应观念在国民心理结构中根深蒂固,冒然废除死刑则会刺激国民脆弱的心理平衡并将引发社会不稳定。
当然,这并不意味着我们不能主动追求这些条件的实现和以后也不具备废除死刑的条件。事实上,如果我们积极的追求废除死刑的条件也并非需要一个无法预见的漫长过程。可见,在一个仍然大量适用死刑的国度,企求立即废除死刑,无疑是个奢望。所以,就我国法治发展水平和刑事法制状况而言,如何严格限制死刑的适用,才是一个具有重大现实意义的理论和实践问题。以下,我将从三个方面论述我国对于死刑的限制方面的问题。
一、从刑事政策上对死刑进行限制
(一) 我国死刑政策检讨
死刑的问题首先是一个刑事政策的问题。死刑政策是限制死刑的统帅,有什么样的死刑政策即有什么样的死刑立法,从而产生为其所用的死刑司法。我国学者对死刑政策的研究主要集中在两个问题上:一是我国现阶段的死刑政策是什么,一是目前和在今后一个时期内我们应当确立什么样的死刑政策。对现阶段的死刑政策,可以概括为以下三句话:“不可不杀,不可多杀,防止错杀。”如果说 ,“不可不杀”与“不可多杀”,主要是刑法的内容,那么,“防止错杀”则主要是刑事诉讼法的任务。在此,仅就“不可不杀”与“不可多杀”略作论述。“不可不杀”表明了我们国家在目前现阶段还有必要保留死刑,而“不可多杀”则表明了我们国家对于死刑的一种慎重态度,而“不可多杀”又被具体化为“可杀可不杀的不杀”。这样一个死型政策是在20世50年代制定的,在相当长的一个时期曾经指导我们国家的司法实践,也收到了良好的适用效果。当然在这样的一个刑事政策当中,“不可不杀”的内容应该说是比较确定的,也就是说要保留死刑制度,但是,“不可多杀”中“多杀”与“少杀”的内容是相对的,是不确定的。至于“可杀可不杀”,那更是一个法官的自由裁量的问题。但是,从20世纪80年代“严打”开始,在“治乱世用重典”的观念影响下,“不可多杀”的死刑政策发生了动摇,死刑随之而大量适用,从“可杀可不杀的不杀”演化到了“可杀可不杀的也要杀”。这样一种死刑政策的变化固然有着犯罪大幅度增加这样一个现实背景,但我认为对死刑威慑力的过分迷信也是一个重要原因,并且这也在一定程度上迎合了公众的报应心理。[1]但是,近十余年来,尽管死刑立法一直在增加,可各种严重犯罪不但没有明显下降,反而在总体上有所上升,这种刑罚量与犯罪量同步增长的“两高”局面,足以证明我国现阶段刑事政策的不足,需要加快完善。[2]
(二)我国死刑政策的重构
对我国今后应确立什么样的死刑政策,还要不要树立“少杀、慎杀”的指导思想,意见虽不一致,但多数学者认为,我国79年刑法典所确立的“限制死刑、少杀、慎杀”的政策既符合当时的立法实际,亦与国际社会限制死刑的潮流一致。实践证明,增设死刑并不足以抑制高犯罪率,也不足以遏制重大暴力恶性犯罪案件数量的上升。因此,应当对我国一度强化死刑的政策进行反思。重新确立“少杀、慎杀”的指导思想,回到“限制死刑”的政策上来。
二、从实体上对死刑进行限制
(一) 现行刑法死刑适用检讨
1、死刑罪名过多。刑事政策首先反映在立法上,死刑也是如此。从1979年刑法中的28 个罪名到如今刑法中的66个死刑罪名,反映了我国死刑政策从限制到放宽这样一种发展趋势。但是,这样一种趋势也是与我国社会转型以后的犯罪高潮吻合的,也反映了立法者意图通过死刑同罪犯做斗争的一种努力。但个人认为,这样的一种努力基本上是失败的。我国刑法中,果真需要这么多死刑吗?我的回答是否定的。我认为我国关于死刑的刑事立法应该进行修改。
2、死刑适用标准模糊。中国刑法第四十条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。从字面上看,该规定与《公民权利和政治权利国际公约》第六条第一款的规定极其相似。中国刑法也没有对什么是“极其严重的罪行”作进一步的明确解释。但从中国刑法分则众多可适用死刑的故意犯罪的具体规定来看,所谓“极其严重的罪行”的范围,显然比《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第一条对“最严重的犯罪”解释的范围,要更宽一些。关键的区别在于,所谓“极其严重的罪行”并不局限于“具有极其严重的后果”。因此,犯罪情节极其严重(如某些危害公共安全罪)、犯罪数额极其巨大(如某些经济犯罪)、犯罪手段极其残忍(如某些侵犯人身权利罪)、犯罪客体极其重要(如某些危害国家安全罪)的故意犯罪,与犯罪结果极其严重的故意犯罪一样,都可能被认为属于“极其严重的罪行”之范围。
3、未能充分发挥死缓的作用。我国刑法上的死刑缓期执行的制度,曾经对减少死刑的适用起到了积极的作用。但是从目前的情况来看,死缓的适用条件本身也是概括的、不确定的。根据刑法规定,死缓适用条件是如果不是必须立即执行的,可以适用死缓。这一规定弹性很大,各地司法机关的理解各不相同,因此在适用上也会出现各行其是,不利与法治统一。我认为,死缓的条件应当明确,在当前不可能立即废除死刑的情况下,可以通过考虑扩大死缓的适用范围来限制死刑的适用,作为向废除死刑过度的替代措施。具体的设想是,放宽适用死缓的范围,甚至对所有的死刑都规定适用死缓,刑法对死缓改为立即执行的条件加以明确规定,凡是具备这些条件的应当执行死刑。这样就给被判处死刑的犯罪分子一个悔改的机会。在执行死缓的期间有抗拒改造的法定情节,死不悔改,杀之无赦。
(二)严格死刑适用
1、严格死刑适用的基本内涵和意义
严格死刑适用包含着两层意思:其一是对严重的刑事犯罪要适用死刑;其二是对死刑的适用我们要从严把握。因而这一主张反映了我们在死刑适用主面的谨慎态度,反映了我们对罪犯生命权利的重视。辟免了“减少死刑”至少在字面上给人草率和不严谨的印象。
就其意义而言,一是符合我国的刑事立法和刑事司法现状。由于我国现行刑法中存在大量的死刑条款,我国刑事司法实践中也存在对死刑作用的肯定。至少从目前来看,要减少刑法中的死刑条款,是不切合实际的。而严格死刑适用标准,一方面和现行刑法并行不悖,另一方面也能为司法实践部门和广大民众所接受;二是和国际潮流趋同。前面已经论述,现行的有关死刑适用的国际公约和有关文件,对存置死刑的国家里死刑的适用提出了许多条件。而严格死刑适用标准,也正是从严格死刑适用的各种条件角度提出的;三是和我国现行的死刑政策——一方面对严重的犯罪必须严厉惩处;另一方面要少杀、慎杀,严禁乱杀——相一致。严格死刑适用,一方面不反对对严重的犯罪行为适用死刑,另一方面又提出对死刑适用的严格标准,这就体现了“少杀、慎杀,严禁乱杀”的精神。但这一主张比我国的现行死刑政策在表述上更科学。因为“要少杀、慎杀,严禁乱杀。”是从侧面来防止死刑的滥用,而严格死刑适用则是对立法的死刑设置和司法中死刑适用从正面提出了严格的要求。
2、严格死刑适用的具体要求
首先,减少死刑罪名。在我国目前的66个罪名中,至少有三分之一的死刑罪名属于备而不用的,这些罪名在司法当中极少适用,形同虚设,纯粹是为了起到某种威慑作用,这些死刑罪名是可以取消的。此外,从严格限制死刑适用的立场出发,中国刑法在界定“极其严重的罪行”时,至少应当严格遵守《保护面对死刑的人的权利的保障措施》对“最严重的犯罪”的解释的最低标准,将那些不具有极其严重后果的故意犯罪,排除在适用死刑的范围之外。例如,对那些犯罪数额特别巨大但尚未造成极其严重后果的经济犯罪,不适用死刑。财产犯罪和经济犯罪的死刑罪名也在我国刑法中占三分之一。这些犯罪虽然严重的侵犯了社会经济秩序,侵犯了公私财产所有权,但是毕竟没有使用暴力手段,没有侵犯公民的人身权利,没有侵犯社会的根本秩序,即使是在保留死刑的国家,也没有规定经济犯罪和财产犯罪处死的。我认为,对于经济犯罪和财产犯罪的死刑,也应当废除。剩下的三分之一的大约二十多个死刑罪名,虽然在目前加以保留是必要的,但是在立法技术上也应当加以调整,进一步合并死刑罪名,从而达到减少死刑的目的。为了达到上述目的,笔者建议将我国刑法分则中死刑适用的标准进行几个方面的修改:其一,对宪法规定的各种权利而言,生命权是最高的,出于对生命价值的重视和生命权利的尊重,死刑只能适用与故意杀人或在实施其他犯罪行为过程中故意致使他人死亡的犯罪行为;其二,须造成他人死亡的结果,这是适用死刑的客观要件,没有造成死亡结果,不论情节多么严重,手段多么残忍,都不能适用死刑;其三,罪分子必须具有严重的主观恶性,即使造成了死亡的结果,如果犯罪分子主观恶性不大的,也不能适用死刑。
其次,明确死刑适用标准。这就涉及到如何界定“最严重的犯罪”。我国已经签署并有待批准《公民权利和政治权利国际公约》。该《公约》鼓励缔约国废除死刑并要求严格限制死刑。《公约》第六条第二款中规定:“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。联合国经济与社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第一条重申:“在没有废除死刑的国家,只有最严重的罪行可判处死刑”,并进一步规定:“这应理解为最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”(Their scope should not go beyond intentional crimes with lethal or other extremely grave consequences.)。如何理解和界定“最严重的犯罪”,直接关系到对死刑适用范围的国际标准的认识。在政治、经济、法律、文化、伦理背景各不相同的国度,能否对什么是“最严重的犯罪”取得共识,也直接关系到在未废除死刑的国家,能否将死刑的适用范围缩减至最低限度。根据《保护面对死刑的人的权利的保障措施》之规定,最严重的犯罪,应当是指致人死亡或者导致其他极其严重后果的故意犯罪。包括致人死亡的故意犯罪和导致其他极其严重后果的故意犯罪。
(1)致人死亡的故意犯罪。故意杀人或者谋杀,毫无疑义应属于“致人死亡的故意犯罪”。但是,致人死亡的故意犯罪似乎不仅限于谋杀或故意杀人。例如,在故意伤害、抢劫、绑架等故意犯罪中,由于犯罪人使用暴力手段,而导致被害人死亡的情形,虽然犯罪人可能并不希望发生致人死亡的结果,但仍有可能被认为属于“致人死亡的故意犯罪”,从而被纳入可判处死刑的最严重犯罪的范围。中国刑法的有关规定正是如此。类似的情形还包括:放火、决水、爆炸、投放危险物质、劫持航空器而致人死亡的犯罪,甚至故意生产、销售假药而致人死亡的犯罪,也可判处死刑。
(2)具有其他极其严重后果的故意犯罪。这是一个比较含混和具有某种弹性的表述,而且显然是各种不同意见妥协折衷的产物。对此能够加以明确的三个缺一不可的构成要素是:一是故意犯罪。不包括造成极其严重后果的过失犯罪和严格责任犯罪。二是结果犯或实害犯。不包括未发生现实的具体的危害后果的故意犯罪。三是犯罪结果是除致人死亡以外的其他极其严重的结果。至于什么是“其他极其严重的后果”,国际公约和其他相关国际文件未作进一步的具体解释。在不同的国家、不同的人群,对此可能会有不完全相同的理解和认识。最为严格的解释,是联合国经济与社会理事会秘书长在关于死刑的第六个五年报告《死刑与贯彻〈保证面对死刑的人的权利的保障措施〉》中所论述的:“致命的或其他极其严重的后果的含义倾向于暗示着这样的犯罪应该是危及生命的犯罪。在这个意义上,危及生命是行为的一种极为可能的犯罪。”[3]遗憾的是该解释未被写入正式的国际法律文件。
本人认为,对何为“罪行极其严重”,我们应从以下几个方面进行理解:第一,“罪行极其严重”的根本目的在于控制死刑的适用范围。对死刑的适用规定“罪行极其严重”,旨在提示适用死刑和适用其他刑罚是有区别的,只有在适用其他刑罚不合适特定的犯罪行为时,才能适用死刑。第二,判断是否属于“罪行极其严重”应当从主观恶性和客观危害两方面进行综合评判,不能偏颇任何一方面。“罪行极其严重”是对主观恶性和客观危害进行评价后的综合值。第三,判断是否属于“罪行极其严重”,应当通过两种途径进行:其一,是对同一性质的犯罪行为进行比较,这是指死刑只适用于挂有死刑的犯罪行为中最严重的情形;其二,是对不同性质的犯罪行为进行比较,这是指只能对最为严重的犯罪行为才能考虑适用死刑,如果性质不是最为严重的犯罪行为,就不能挂上死刑这一刑种。“罪行极其严重”就是指最为严重的犯罪行为中最为严重的情形。因此, “罪行极其严重”的内涵包括两个方面,其一是从“罪行”的角度来界定,应当包括主观恶性和客观危害;其二是从“极其严重”的角度来界定,应当是在对全国的不同地区、不同时期、不同性质的犯罪行为、同种性质的不同个案、共同犯罪中的不同被告人的罪行进行比较后,社会危害最为严重的。
最后,充分发挥死缓制度作用。我国刑法第四十八条规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。这条法律明确规定,适用死缓必须同时具备两个条件:一是罪该处死。如果犯罪分子所犯罪行,不应当适用死刑,也就不能适用死缓。死缓是死刑的一种执行制度,与死刑属于同一刑种,适用的前提条件是相同的。二是不是必须立即执行。是适用死缓的实质条件,也是适用死缓与适用死刑立即执行相区别的关键所在。但怎样认定“不是必须立即执行”,法律并未具体规定。我们认为,要准确理解“不是必须立即执行的”,必须把握下面两个基本点:第一,死缓制度的设立目的,在于贯彻落实我国的“少杀、慎杀”政策,尽可能地控制实际执行死刑的人数。第二,死刑的适用条件--罪行极其严重,是一个质与量的统一体。也就是说,罪行极其严重,虽有其质的内在规定性,但也有其量的差别,达到“罪行极其严重”的犯罪,社会危害性也不是完全一样的,如果主观恶性大,杀死一个人也可能达到“罪行极其严重”的程度,杀死十个人也是“罪行极其严重”,但两者的危害性在量上还是有区别的。因此,“不是必须立即执行的”的本质含义在于,为了进一步控制我国的实际执行死刑的人数,属于社会危害性相对较小、具有一定从宽情节的情形,或者属于从案件证据、民族矛盾、宗教信仰等角度考虑,适用死刑立即执行需要慎重的情形。[4]
三、从程序上限制死刑的适用
(一)收回死刑复核权的重大意义
对于死刑,我们国家刑法除了规定了普通程序以外,还专门规定了死刑的复核程序,同时还规定了由最高人民法院行使死刑的复核权。死刑复核程序是我国保证死刑的准确适用而设置的一项特别程序。为了更好地发挥死刑复核程序的作用,减少死刑复核权下放后带来的一系列负面效应,最高人民法院已经正式决定收回死刑复核权,此举具有重大意义。死刑复核程序的下放,主要依据是《人民法院组织法》第13条规定:“……杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候,得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”但是,《中华人民共和国刑事诉讼法(修正)》第199条规定:“死刑由最高人民法院核准。”《中华人民共和国刑法(修正)》第48条第二款规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准;死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或核准。”从效力等级上来说,刑法、刑事诉讼法的法律地位显然高于《人民法院组织法》。因此,收回死刑复核程序是对我国法律的一种遵守,是法律的归位。此外,我国法律设立死刑复核程序的直接目的就是为了防止滥杀、错杀,减少死刑的适用。但是,死刑复核程序下放以后,由于死刑案件归属中级人民法院一审,高级人民法院便成为死刑案件的二审法院;既然高级人民法院对部分案件享有死刑核准权,那么,死刑复核与二审合而二为一也就不可避免。这样一来,防止错杀的目的就难以达到了。收回死刑复核程序以后,除最高人民法院判决的死刑案件外,其他死刑案件一律由最高人民法院进行复核,可以最大限度地发挥死刑复核程序的作用,控制和减少死刑的适用。
(二) 严格死刑案件的证明标准
鉴于目前死刑量过大、标准掌握不严的情况,伴随着死刑核准权的上收,应严格死刑案件的证明标准。由于死刑案件的特殊性与不可比拟性,死刑案件的证明标准应高于非死刑案件。判处死刑应达到确定无疑的程度或排他性的要求,而非死刑案件只需达到排除合理怀疑的要求。一定要严格证明标准,“准”字当头,万无一失,办成铁案。
总之,一个国家的刑法,作为对犯罪的一种反应,必须和这个社会的犯罪状况相适应,无论你怎么反对,和经济基础决定上层建筑一样,这个社会的犯罪状况决定了刑法的状况。我认为,现在主要是社会中有很多恶性犯罪,比如说一次杀多人,这类系列杀人案在我们国家是非常多的。因为这类犯罪,人们对犯罪分子深恶痛绝。而且由于现在存在大量经济犯罪、贪污贿赂犯罪,人们对死刑有一种信赖,把它作为解决犯罪的一种有力的措施。在这么一种民意的状况下,我们还是应该坚持保留死刑,但是,无论中国的国情是什么,限制死刑,杀人越少越好,它必须成为我们的信念,应当努力去做。
注释:
[1]贝卡利亚指出:死刑并不是一种权利,而是一场国家同一个公民的战争。他认为死刑既不是必要的也不是有益的。
参考文献:
[1]陈兴良. 法治的言说[M]. 北京:法律出版社,2004:155
[2]赵秉志、鲍遂献著. 我国刑法改革若干热点问题论略. 河北法学1993(4)。
[3]邱兴隆. 比较刑法. 北京:中国检察出版社,2001:190
[4]邱兴隆,杨凯. 刑法总论研究[M]. 北京:中国检察出版社,2004:458
[5]陈兴良. 当代中国刑法新境域. 北京:中国政法大学出版社,2002.2
[6]高铭暄. 刑法肄言. 北京:法律出版社,2004.1
[7]胡云腾. 存与废:死刑基本理论研究.北京:中国检察出版社,1999
[8]赵长清. 刑法学. 北京:法律出版社,2000.8