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备受瞩目的《反垄断法》于2008年8月1日开始施行，千呼万唤始出来的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称《申报规定》）也于当天获得国务院第20次常务会议通过，并于8月3日公布施行。中国反垄断第一案的主角并非如人所预料的“微软”或“利乐”，而是肩负产品质量监管职责的国家质检总局，媒体从聚焦到喧嚣再到沉默的转变让更多的人士对这部“经济宪法”的威慑力产生疑虑。尘埃虽未落定，但我们不得不思考如下几个问题：
谁是国务院反垄断执法机构
中国立法的习惯是关于某部法律的执法机构尽量用抽象而非具体的部委的名称，如《反洗钱法》的执法主体被称为“国务院反洗钱行政主管部门”，而非明确指明为“中国人民银行”。如此安排的考虑，一方面是国务院机构改革频繁，部委名称变化较快，如今年全国人大会议召开后就“诞生”了一些新部委，而执法部门的概括称谓恰恰避免了法律修订之烦；另一方面的考虑是一部法律可能由几个部门来执行，如《会计法》的执法部门就包括财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等等。
而《反垄断法》的执法部门在一开始就争执不下，这或许是该部法律“十四年磨一剑”的原因之一。发改委、商务部、工商总局，甚至是各个行业的现行主管部门，都号称或援引法律规定以证明自己应为反垄断主管机构至少是某行业的反垄断主管机构。《国务院关于经营者集中申报的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中规定的经营者集中的申报受理部门为国务院反垄断执法机构，而正式公布的《申报规定》已经非常明确，经营者集中应向国务院商务主管部门即商务部申报。不知商务部是否会抓住这一时机再设置一个“经营者集中申报管理局”，但按照国家工商总局的“三定”方案，其反垄断职责为负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)；依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为，并设立反垄断与反不正当竞争执法局。而从以往经验来看，一个非垂直领导的部门（地方工商局均为地方政府的组成部门）承担反行政垄断的职责似乎不切实际。此外，国务院近日印发的《国家发展改革委主要职责、内设机构和人员编制规定》赋予了其“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”的职责。发改委的价格司和价格监督检查司负责承担具体执法工作。由此看来反垄断执法职责的分配框架已经明晰，而国务院反垄断委员会也宣布成立，负责组织指挥、协调和指导反垄断工作。这个办公室设在商务部的类似于国务院关税税则委员会的议事协调机构应该在反行政垄断方面有所作为。
以营业额为标准：客观吗？
《申报规定》以营业额为唯一参照而设定了两项申报标准，并删除了《征求意见稿》中的市场份额这一很难进行量化统计的补充标准。
据《申报规定》起草者反映，一些部门和行业协会在征求意见的过程中建议分行业制定不同的标准，但因操作难度过大，申报标准过于复杂，且欧盟、美国及日本均制定统一标准适用于各行业及领域，最终还是以客观、明确的营业额为统一标准，使经营者易于了解、掌握并有明确的行为预期。据了解，申报标准中的数额标准是根据中国社会科学院专题研究报告中的建议确定的。该份报告是在综合研究了48个国家经营者集中申报标准的基础上，通过建立经济模型，根据中国上一年度人均GDP等数据并综合考虑其他因素测算出来的，是目前唯一的具有一定理论和技术支撑的数额标准。
与《征求意见稿》相比，《申报规定》删除了经营者集中申报标准的调整机制和快速审查机制，略显遗憾。鉴于经营者集中的申报标准需要与一国的社会经济发展水平、市场竞争状况及产业政策相适应，与反垄断执法部门的经验甚至价格指数变化也有一定的关系，各国一般都会对经营者集中的标准适时进行调整。且从各国的实际情况看，绝大部分申报的经营者集中均无需做进一步的审查。为了提高交易效率，减少当事人负担，有必要建立快速初步审查机制，即对于明显不会产生排除、限制竞争效果的经营者集中，商务部应尽快做出不实施进一步审查的决定。
虽然《申报规定》考虑到银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，规定该类行业营业额计算的具体办法由国务院商务主管部门会同银监会、证监会及保监会制定。但以银行业为例，单纯以营业额为标准审查经营者集中未免不够全面。虽然中国银行业金融机构的资产规模截至2008年6月末已经达到58万亿元，且营业网点达到近19万个，但中国城乡金融资源二元化和金融区域配置不平衡等问题却尤为突出。从银监会最近更新的《中国银行业农村金融服务分布图集》来看，中国农村地区金融市场竞争非常不充分，有8901个乡镇只有一家银行业金融机构网点，有2868个乡镇没有一家网点，平均每万名农民只拥有银行业金融机构1.54个，近99%的农户的贷款是从农村合作金融机构和农业银行获得的。因此，银行业经营者集中的审查标准会异常复杂，至少要同时考虑业务规模、服务类型、网点分布及区域特点等因素。
外资并购面临的新挑战
《反垄断法》及《申报规定》实施以后，外资在中国的并购将面临新的挑战，具体包括：
在法规适用方面，六部委于2006年8月8日公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）是否依旧适用，并没有明确。而《并购规定》中外资并购的反垄断审查部门、审查标准、豁免规定等方面均与《申报规定》有所冲突；在实际操作方面，商务部落实《申报规定》的实施细则尚未出台，关于经营者集中申报的主体和申报程序、咨询机制方面有待细化。
最为关键的是，《反垄断法》如何与既有法律相协调。拿银行业来说，如关于银行业的公平竞争问题，《银行业监督管理法》将该项职责赋予了银行业监督管理机构，工商局与银监会在银行业金融机构不正当竞争的处罚权方面的争执尚未定论；关于外资并购银行业的问题，《商业银行法》明确规定商业银行变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东，应当经国务院银行业监督管理机构批准。如此看来，是否意味着关于银行业的并购要经银监会及商务部的分别审查或联合审查？中国是否会最终采用如美国司法部里反垄断委员会和美国联邦贸易委员会那样两个委员会并行的分权模式，我们拭目以待。
总之，虽然与《反垄断法》配套的更多细则还没有公布，但并非会导致如一些学者所说的《反垄断法》无法落地或实践的结果，发改委起草的《反价格垄断规定》即将公布，已经实施若干年的《反不正当竞争法》及相关法规、《价格法》及相关法规依旧发挥着反垄断审查的实际功效。
（作者单位：中国银监会政策法规部）
谁是国务院反垄断执法机构
中国立法的习惯是关于某部法律的执法机构尽量用抽象而非具体的部委的名称，如《反洗钱法》的执法主体被称为“国务院反洗钱行政主管部门”，而非明确指明为“中国人民银行”。如此安排的考虑，一方面是国务院机构改革频繁，部委名称变化较快，如今年全国人大会议召开后就“诞生”了一些新部委，而执法部门的概括称谓恰恰避免了法律修订之烦；另一方面的考虑是一部法律可能由几个部门来执行，如《会计法》的执法部门就包括财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等等。
而《反垄断法》的执法部门在一开始就争执不下，这或许是该部法律“十四年磨一剑”的原因之一。发改委、商务部、工商总局，甚至是各个行业的现行主管部门，都号称或援引法律规定以证明自己应为反垄断主管机构至少是某行业的反垄断主管机构。《国务院关于经营者集中申报的规定（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中规定的经营者集中的申报受理部门为国务院反垄断执法机构，而正式公布的《申报规定》已经非常明确，经营者集中应向国务院商务主管部门即商务部申报。不知商务部是否会抓住这一时机再设置一个“经营者集中申报管理局”，但按照国家工商总局的“三定”方案，其反垄断职责为负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)；依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为，并设立反垄断与反不正当竞争执法局。而从以往经验来看，一个非垂直领导的部门（地方工商局均为地方政府的组成部门）承担反行政垄断的职责似乎不切实际。此外，国务院近日印发的《国家发展改革委主要职责、内设机构和人员编制规定》赋予了其“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”的职责。发改委的价格司和价格监督检查司负责承担具体执法工作。由此看来反垄断执法职责的分配框架已经明晰，而国务院反垄断委员会也宣布成立，负责组织指挥、协调和指导反垄断工作。这个办公室设在商务部的类似于国务院关税税则委员会的议事协调机构应该在反行政垄断方面有所作为。
以营业额为标准：客观吗？
《申报规定》以营业额为唯一参照而设定了两项申报标准，并删除了《征求意见稿》中的市场份额这一很难进行量化统计的补充标准。
据《申报规定》起草者反映，一些部门和行业协会在征求意见的过程中建议分行业制定不同的标准，但因操作难度过大，申报标准过于复杂，且欧盟、美国及日本均制定统一标准适用于各行业及领域，最终还是以客观、明确的营业额为统一标准，使经营者易于了解、掌握并有明确的行为预期。据了解，申报标准中的数额标准是根据中国社会科学院专题研究报告中的建议确定的。该份报告是在综合研究了48个国家经营者集中申报标准的基础上，通过建立经济模型，根据中国上一年度人均GDP等数据并综合考虑其他因素测算出来的，是目前唯一的具有一定理论和技术支撑的数额标准。
与《征求意见稿》相比，《申报规定》删除了经营者集中申报标准的调整机制和快速审查机制，略显遗憾。鉴于经营者集中的申报标准需要与一国的社会经济发展水平、市场竞争状况及产业政策相适应，与反垄断执法部门的经验甚至价格指数变化也有一定的关系，各国一般都会对经营者集中的标准适时进行调整。且从各国的实际情况看，绝大部分申报的经营者集中均无需做进一步的审查。为了提高交易效率，减少当事人负担，有必要建立快速初步审查机制，即对于明显不会产生排除、限制竞争效果的经营者集中，商务部应尽快做出不实施进一步审查的决定。
虽然《申报规定》考虑到银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，规定该类行业营业额计算的具体办法由国务院商务主管部门会同银监会、证监会及保监会制定。但以银行业为例，单纯以营业额为标准审查经营者集中未免不够全面。虽然中国银行业金融机构的资产规模截至2008年6月末已经达到58万亿元，且营业网点达到近19万个，但中国城乡金融资源二元化和金融区域配置不平衡等问题却尤为突出。从银监会最近更新的《中国银行业农村金融服务分布图集》来看，中国农村地区金融市场竞争非常不充分，有8901个乡镇只有一家银行业金融机构网点，有2868个乡镇没有一家网点，平均每万名农民只拥有银行业金融机构1.54个，近99%的农户的贷款是从农村合作金融机构和农业银行获得的。因此，银行业经营者集中的审查标准会异常复杂，至少要同时考虑业务规模、服务类型、网点分布及区域特点等因素。
外资并购面临的新挑战
《反垄断法》及《申报规定》实施以后，外资在中国的并购将面临新的挑战，具体包括：
在法规适用方面，六部委于2006年8月8日公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《并购规定》）是否依旧适用，并没有明确。而《并购规定》中外资并购的反垄断审查部门、审查标准、豁免规定等方面均与《申报规定》有所冲突；在实际操作方面，商务部落实《申报规定》的实施细则尚未出台，关于经营者集中申报的主体和申报程序、咨询机制方面有待细化。
最为关键的是，《反垄断法》如何与既有法律相协调。拿银行业来说，如关于银行业的公平竞争问题，《银行业监督管理法》将该项职责赋予了银行业监督管理机构，工商局与银监会在银行业金融机构不正当竞争的处罚权方面的争执尚未定论；关于外资并购银行业的问题，《商业银行法》明确规定商业银行变更持有资本总额或者股份总额5%以上的股东，应当经国务院银行业监督管理机构批准。如此看来，是否意味着关于银行业的并购要经银监会及商务部的分别审查或联合审查？中国是否会最终采用如美国司法部里反垄断委员会和美国联邦贸易委员会那样两个委员会并行的分权模式，我们拭目以待。
总之，虽然与《反垄断法》配套的更多细则还没有公布，但并非会导致如一些学者所说的《反垄断法》无法落地或实践的结果，发改委起草的《反价格垄断规定》即将公布，已经实施若干年的《反不正当竞争法》及相关法规、《价格法》及相关法规依旧发挥着反垄断审查的实际功效。
（作者单位：中国银监会政策法规部）