论文部分内容阅读
[摘要]《企业破产法》引入破产管理人制度,成为一个推陈出新的亮点,在破产法律制度中居于核心地位。破产管理人制度直接影响整个破产过程的公正和效率,是破产程序顺利进行的必然要求。可以说,破产财产能否得到高效、公正、中立地处分以及破产程序能否顺利与管理人的执业能力和品行状况密切相关。因此对管理人的选任非常关键。
[关键词]破产管理人;破产管理人的选任;选任主体;管理人资格
一、破产管理人的法律定位
管理人,是指在重整、和解和破产清算程序中负责债务人财产的管理、处分、业务经营,以及破产方案的拟定和执行的人。而研究破产管理人的法律地位有着极其重要的理论意义和实践价值。美国联邦破产法典第323节规定, 破产管理人是破产财团的代表, 它得以自己的名义起诉或被诉。英国破产法第14条规定, 接管人行使其职权时, 视其为公司的代理人。必须指出的是, 这种代理关系不同与一般民法意义上的代理关系, 而是一种法律上假定的代理关系。在法律上虚构这样一个代理人, 其目的是为了保证债权人的利益。接管人尽管名义上是公司的代理人, 但实际上他的主要任务是实现债权人的利益, 并且他的管理职责仅仅为实现这个目标。
将信托制度融入破产法, 破产人是委托人, 破产管理人是受托人, 而债权人为最终受益人, 破产财产即成为信托财产。破产宣告后, 作为委托人的破产人将破产财产作为信托财产转移给破产管理人, 让其为了所有债权人的共同利益而管理处分破产财产。这样, 破产管理人作为破产财产法律上的所有权人取得独立的主体地位, 它可以其自身的名义从事法律行为。当然,在破产程序中, 破产管理人之所以享有受托人的法律地位, 并非是基于其与破产人之间的信托合同, 而是基于法律的拟制, 可见,选择将信托制度引入破产管理人制度中,是法律解决破产程序中破产管理人所遇到的种种复杂情势而做出的理性选择。
二、破产管理人选任制度的设置
(一)选任主体
所谓破产管理人选任的主体, 即指谁有权选任破产管理人。综合各国破产法相关规定, 大致有以下三种立法例: (1)由法院指定。在某些国家破产法中, 法院在破产程序中居于主导地位, 独立行使司法审判权, 不受其他主体包括债权人会议的干预或影响。它有权决定破产管理人的人选, 债权人会议如不服法院的选任, 只能向法院提出异议而不能另为选任。日本、韩国、意大利、法国等国破产法即采用此种模式。(2)以债权人会议选任为原则,以法院或其他有权机构选任为补充。(3)以法院选任为原则, 债权人会议选任为补充。这种也叫“双轨制”。德国破产法即采用此例。该法规定“法院为破产宣告时, 应选任破产管理人”“前项破产管理人, 债权人会议得就债权人中另为选任”。我国新破产法采用第一种立法例,第22条第一款规定:“管理人由人民法院指定。”
(二)选任时间
《破产法》第1 3条规定:人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。因破产程序立法例的不同,决定了不同的选任时间。管理人的选任英美法系国家的立法例,采取破产程序受理开始主义,建立分阶段的财产管理人。
(三)选任对象
所谓破产管理选任对象,就是指管理人范围,即什么人可以成为管理人。我国《破产法》第24 条,既规定了管理人的消极资格,也规定了积极范围。
三、中国破产管理人选任制度存在的问题及完善
(一)选任主体设置不当
在新破产法中,我国采用法院选任模式,而且在第2 2条第2 款规定“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换”。而采纳债权人会议选任管理人,是债权人自治精神的体现,可以更好地保障债权人的利益。在破产清算程序中管理人不是所有人利益的代表,而仅仅是债权人利益的总代表。管理人是代表债权人的利益而负责管理、变卖和分配破产财产的人,他是破产法“债权人利益充分保护”原则的主要体现者。破产法应赋予管理人担保债权人的身份、不动产善意购买人的身份、无担保债权人的身份。我国《破产法》的立法也将保护债权人的平等受偿和保护社会公共利益并举为两个重要目标,但在具体选任制度中,债权人却没有得到充分重视。
(二)管理人的资格规定存在缺陷
为使破产程序更为有效率,各国立法都要求管理人应当具备相应的专业资格,因为破产清算事务不仅涉及大量的财务会计知识,而且涉及大量的法律事务,因此破产管理人要具备各方面的专业知识。我国的破产管理人制度在设计上也应借鉴这一国际惯例,对管理人应当实行资格准入制度。比如:管理人应具有三年以上从事破产事务的经验。管理人每年定量时间的培训,才能获得执业资格。
(三)选任对象规定不明确
按照《破产法》的规定,只要是依法成立的律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所都可以担任管理人。另外,对于哪些案件应当由清算组担任管理人,哪些案件应当由中介机构担任管理人,哪些案件应当由个人担任管理人,这些还需要相关司法解释进一步明确。在具体的破产程序中,破产事务繁杂,经历的程序一般包括重组、和解和清算;工作内容是既要对债权进行登记,又要负责破产财产的管理、清理、估价、处理和分配,有的还要进行诉讼活动;涉及的问题既有实质性的,又有程序性的,加之大量的法律事务和财会事务掺杂其间,技术性比较强。要高效完成上述工作,绝非普通组织所能胜任。这就决定了破产管理人必须专业化,我们认为破产管理人应由个人担任为宜。这是因为,往往集体负责时责任不明确,而个人担任管理人则具有可操作性。同时参考各发达国家破产法中的管理人就是个人,这些个人多为会计师、律师等专业人士,他们受过良好的专业训练,一般都有特别的准入资格,具有个人信用,而且有丰富的破产实务经验,同时从事管理人职务还必须交纳一定的保证金,负有忠诚和勤勉尽责义务,并受到法院、行业协会和政府部门的监管。
综上所述,我国应通过扩大破产程序中当事人处分权,对法院干预权进行限制,从根本上减少法官滥用权力的机会;通过合理配置当事人的诉讼权利和法官的程序控制权,完善诉权与审判权之间的相互制约以及共同对破产管理人进行外部制约的机制。
[参考文献]
1.齐树洁.破产法研究.厦门大学出版社,2004.
2.陈菲.试论新破产法中的破产管理人法律制度.科学咨询导报,2007,(4).
3.李永军.破产法律制度.中国法制出版社,2000.
4.王卫国:.破产法精义.法律出版社,2007.
5.沈贵明.论我国破产管理人选任的立法事物及其纠正.2002-11.
6.马存利,宿杰.破产管理人诚信义务研究及对我国的启示.中国商法年刊,2007.
7.姜鹏.破产管理人法律地位研究.中共南京市委党校南京市行政学院学报,2005,(5).
[作者简介]原巍(1985—),男,山西长治人,中央民族大学2009级民商法学专业硕士研究生,研究方向:民商法。
[关键词]破产管理人;破产管理人的选任;选任主体;管理人资格
一、破产管理人的法律定位
管理人,是指在重整、和解和破产清算程序中负责债务人财产的管理、处分、业务经营,以及破产方案的拟定和执行的人。而研究破产管理人的法律地位有着极其重要的理论意义和实践价值。美国联邦破产法典第323节规定, 破产管理人是破产财团的代表, 它得以自己的名义起诉或被诉。英国破产法第14条规定, 接管人行使其职权时, 视其为公司的代理人。必须指出的是, 这种代理关系不同与一般民法意义上的代理关系, 而是一种法律上假定的代理关系。在法律上虚构这样一个代理人, 其目的是为了保证债权人的利益。接管人尽管名义上是公司的代理人, 但实际上他的主要任务是实现债权人的利益, 并且他的管理职责仅仅为实现这个目标。
将信托制度融入破产法, 破产人是委托人, 破产管理人是受托人, 而债权人为最终受益人, 破产财产即成为信托财产。破产宣告后, 作为委托人的破产人将破产财产作为信托财产转移给破产管理人, 让其为了所有债权人的共同利益而管理处分破产财产。这样, 破产管理人作为破产财产法律上的所有权人取得独立的主体地位, 它可以其自身的名义从事法律行为。当然,在破产程序中, 破产管理人之所以享有受托人的法律地位, 并非是基于其与破产人之间的信托合同, 而是基于法律的拟制, 可见,选择将信托制度引入破产管理人制度中,是法律解决破产程序中破产管理人所遇到的种种复杂情势而做出的理性选择。
二、破产管理人选任制度的设置
(一)选任主体
所谓破产管理人选任的主体, 即指谁有权选任破产管理人。综合各国破产法相关规定, 大致有以下三种立法例: (1)由法院指定。在某些国家破产法中, 法院在破产程序中居于主导地位, 独立行使司法审判权, 不受其他主体包括债权人会议的干预或影响。它有权决定破产管理人的人选, 债权人会议如不服法院的选任, 只能向法院提出异议而不能另为选任。日本、韩国、意大利、法国等国破产法即采用此种模式。(2)以债权人会议选任为原则,以法院或其他有权机构选任为补充。(3)以法院选任为原则, 债权人会议选任为补充。这种也叫“双轨制”。德国破产法即采用此例。该法规定“法院为破产宣告时, 应选任破产管理人”“前项破产管理人, 债权人会议得就债权人中另为选任”。我国新破产法采用第一种立法例,第22条第一款规定:“管理人由人民法院指定。”
(二)选任时间
《破产法》第1 3条规定:人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。因破产程序立法例的不同,决定了不同的选任时间。管理人的选任英美法系国家的立法例,采取破产程序受理开始主义,建立分阶段的财产管理人。
(三)选任对象
所谓破产管理选任对象,就是指管理人范围,即什么人可以成为管理人。我国《破产法》第24 条,既规定了管理人的消极资格,也规定了积极范围。
三、中国破产管理人选任制度存在的问题及完善
(一)选任主体设置不当
在新破产法中,我国采用法院选任模式,而且在第2 2条第2 款规定“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换”。而采纳债权人会议选任管理人,是债权人自治精神的体现,可以更好地保障债权人的利益。在破产清算程序中管理人不是所有人利益的代表,而仅仅是债权人利益的总代表。管理人是代表债权人的利益而负责管理、变卖和分配破产财产的人,他是破产法“债权人利益充分保护”原则的主要体现者。破产法应赋予管理人担保债权人的身份、不动产善意购买人的身份、无担保债权人的身份。我国《破产法》的立法也将保护债权人的平等受偿和保护社会公共利益并举为两个重要目标,但在具体选任制度中,债权人却没有得到充分重视。
(二)管理人的资格规定存在缺陷
为使破产程序更为有效率,各国立法都要求管理人应当具备相应的专业资格,因为破产清算事务不仅涉及大量的财务会计知识,而且涉及大量的法律事务,因此破产管理人要具备各方面的专业知识。我国的破产管理人制度在设计上也应借鉴这一国际惯例,对管理人应当实行资格准入制度。比如:管理人应具有三年以上从事破产事务的经验。管理人每年定量时间的培训,才能获得执业资格。
(三)选任对象规定不明确
按照《破产法》的规定,只要是依法成立的律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所都可以担任管理人。另外,对于哪些案件应当由清算组担任管理人,哪些案件应当由中介机构担任管理人,哪些案件应当由个人担任管理人,这些还需要相关司法解释进一步明确。在具体的破产程序中,破产事务繁杂,经历的程序一般包括重组、和解和清算;工作内容是既要对债权进行登记,又要负责破产财产的管理、清理、估价、处理和分配,有的还要进行诉讼活动;涉及的问题既有实质性的,又有程序性的,加之大量的法律事务和财会事务掺杂其间,技术性比较强。要高效完成上述工作,绝非普通组织所能胜任。这就决定了破产管理人必须专业化,我们认为破产管理人应由个人担任为宜。这是因为,往往集体负责时责任不明确,而个人担任管理人则具有可操作性。同时参考各发达国家破产法中的管理人就是个人,这些个人多为会计师、律师等专业人士,他们受过良好的专业训练,一般都有特别的准入资格,具有个人信用,而且有丰富的破产实务经验,同时从事管理人职务还必须交纳一定的保证金,负有忠诚和勤勉尽责义务,并受到法院、行业协会和政府部门的监管。
综上所述,我国应通过扩大破产程序中当事人处分权,对法院干预权进行限制,从根本上减少法官滥用权力的机会;通过合理配置当事人的诉讼权利和法官的程序控制权,完善诉权与审判权之间的相互制约以及共同对破产管理人进行外部制约的机制。
[参考文献]
1.齐树洁.破产法研究.厦门大学出版社,2004.
2.陈菲.试论新破产法中的破产管理人法律制度.科学咨询导报,2007,(4).
3.李永军.破产法律制度.中国法制出版社,2000.
4.王卫国:.破产法精义.法律出版社,2007.
5.沈贵明.论我国破产管理人选任的立法事物及其纠正.2002-11.
6.马存利,宿杰.破产管理人诚信义务研究及对我国的启示.中国商法年刊,2007.
7.姜鹏.破产管理人法律地位研究.中共南京市委党校南京市行政学院学报,2005,(5).
[作者简介]原巍(1985—),男,山西长治人,中央民族大学2009级民商法学专业硕士研究生,研究方向:民商法。