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【摘要】根据国家与天津自贸区的战略定位，自贸区知识产权保护的制度创新，应兼具可行性与前瞻性。为此，亟需一并关注两个“立法”平衡问题：一是自贸区强化知识产权保护与提升新开放经济效率的制度平衡；二是自贸区强化知识产权保护与国际最新相关规则的制度平衡。
【关键词】自贸区 知识产权保护 制度创新
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A
虽然自贸区的制度创新具有高度综合性特色，既涉及贸易、投资等经贸领域，也涉及转变政府职能等政法领域，然而根据国家与天津自贸区的战略定位，其中有关知识产权保护的制度创新，有理由应被视为最典型、最关键的制度创新任务之一。鉴于不论是上海自贸区，还是天津、广东、福建自贸区，不论是学界的理论研究，还是实务部门的实践，该制度创新都仍处于探索中，因此本文旨在提出若干亟待解决的“立法”问题，至于兼具可行性和前瞻性的制度答案，只能寄希望于自贸区的制度实践做进一步回答。
天津自贸区知识产权保护的必要性
从国家战略上看，自贸区是我国顺应全球经贸发展新趋势，通过制度创新优势，主动深化对外开放的重大举措。天津自贸区的战略定位是，以制度创新为核心任务，力争引领经济发展转型，努力成为京津冀协同发展的高水平对外开放平台。由此，在天津自贸区的制度创新中，必须充分重视两个战略前提：一是全球经贸发展的新趋势，主要表现为在发达国家知识经济已逐步取代工业经济，以及全球贸易的关键部分，多与知识产权息息相关；二是京津冀协同发展与创新型经济的密切结合，前者为天津自贸区提供了广阔腹地，后者则表明该协同发展所谋求的应为创新型经济，或说知识（产权）经济。
从理论上看，由于自贸区为实现贸易投资便利化，一般会采用放松管制措施，然而极易诱发知识产权侵权泛滥，因此必须强化相关法律保护，①如何在效率和保护之间确定适当的“度”，值得深入研究，此为第一层次平衡问题。虽然自贸区实有必要强化保护，但如果采用国际最新强保护规则，比如《反假冒贸易协定》（以下简称ACTA协定），《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称TPP协定）等，却会出现超出中国现阶段承受水平，而不采用又可能被边缘化，甚至会面临二次入世风险，如何在中国现有规则与国际最新规则间找到适当的“度”，值得深入研究，此为第二层次平衡问题。天津自贸区的知识产权保护，从根本上说，也将面临上述两个制度平衡难题，相对而言，对第二个“度”的探寻更为困难，但制度创新价值无疑也更大。
从实践上看，如果说对知识产权的有效保护，被公认为是一个世界难题，那么由于在自贸区内，一般会采用更“自由”规则，以致保护难度会进一步增大。鉴于各国自贸区假货交易额不断增长，经合组织、世界海关组织等国际组织，都将自贸区列为重点监督区域。
综合以上分析，不难得出如下结论。一是虽然自贸区制度创新涉及诸多方面，但其中有关知识产权保护的制度创新，无疑应成为最关键任务之一。二是作为新时期对外开放“窗口”的自贸区，在知识产权保护问题上，无疑代表着我国的国际形象，决不能允许侵权泛滥。三是相关制度创新，既涉及执法机构重整，也涉及法律根据完善，在依法治国的大背景下，相对而言，后一任务更为关键，其中也包括要为机构重整提供法律根据。四是受自贸区特殊的“境内关外”监管模式影响，现行知识产权法的区内适用需进行调整，尤其应前瞻探索如何应对国际更高保护标准。
自贸区知识产权保护与提升新开放经济效率的制度平衡
一般认为，我国以及各国自贸区的核心目标之一，是通过放松监管制以提高贸易投资效率，但同时也不能牺牲知识产权保护，因此亟需在二者间确立相应制度平衡。就我国现行知识产权法在自贸区的延伸适用，至少存在三类立法调整问题。
如何对待过境货物的涉嫌侵权问题。由于进口要把好第一关，出口要把好最后一关，因此海关肩负着特殊的知识产权保护职责，但是在自贸区中，各种大宗商品仅是进出“边境”，而并非像以前那样是进出“海关”，尤其是，即便依据我国法律构成侵权，也并非意味着在始发地，或目的地也会构成侵权。在自贸区复杂情形下，如果要延伸适用现行法，不但将超出法律适用范围，且国际法并未设此义务，还必然会牺牲国际转运效率。
如何对待自贸区内制售货物的涉嫌侵权问题。对于并非仅在自贸区转运，而是发生一定制售的商业行为，我国法当然可以适用，然而也存在因立法欠缺影响企业预期，并进而损害效率的问题。比如在贴牌加工生产中，如果涉嫌侵权者拥有国外合法授权，且商品不会进入国内市场，不会造成国内公众混淆，是否依我国法仍可认定侵权，对此争议很大。
如何化解程序漫长以致影响效率的问题。我国自入世后，所有知识产权案件的最终裁决权，一律由法院加以行使，此举虽利于限制行政机关自由裁量，但不足是必然会增加纠纷解决成本，这对自贸区无疑同样适用。
针对上述因保护知识产权所生效率损失问题，在相关立法完善上，有学者建议，应借鉴欧盟的“有条件对过境货物运用海关执法措施”的经验，上海法官亦提出，可大量引入仲裁、诉讼担保程序等，但这些建议仍有待立法部门予以采纳，同时也有待天津自贸区等新的经验和建议。
自贸区知识产权保护与国际最新相关规则的制度平衡
从国际上看，自世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPs协定）实施以来，美国等国一直通过多边途径，如ACTA、TPP协定等，以谋求超越TRIPs协定的更强民事、刑事保护，②对此一贯国际压力，我国亟需未雨绸缪，可在自贸区进行若干制度试验。从国内来看，不断有学者提出，为增加知识产权侵权成本，应全面引入惩罚性赔偿，③为增强对侵权者威慑，应降低刑事责任门槛等，考虑到自贸区保护难度更大，这些观点无疑对自贸区也可适用。
可见，不论是国际抑或国内，都将强化民、刑执法规则，作为知识产权制度完善的重点，由于ACTA协定被视为国际“最严格”规则，上述学者建议则代表国内主流观点，因此可在二者间进行比较研究，然而限于篇幅，在此仅重点分析两项关键执法规则，尤其需要指出，它们也分别代表着，“两类”后果完全不同的规则提议。 如何强化民事赔偿。在ACTA协定中，关键是增设了更严格的赔偿计算方法，即“侵权货物价值”和“推定计算法”，如此计算的经济后果是，存在夸大权利人实际损失的极大风险。而国内主流观点是，应全面引入惩罚性赔偿，即应以权利人的实际损失为基础，由法院酌定判决2至3倍的赔偿。值得提出的问题是，依据私权理论，究竟哪一种更为接近民事赔偿的理想原则，即向“实际损失”尽可能趋近，实际上亟待进一步澄清。
如何强化刑事制裁。依据TRIPs协定，只有在具备“商业规模”的前提下，才能对侵权者施以严厉刑事制裁，然而并未对该关键术语予以明确。在ACTA协定中，对“商业规模”的解释是，“为了直接或间接经济或商业利益的商业活动”，若能做如此自由宽泛解释，那么即便是网民日常的下载行为，也需获得必要授权，否则很可能会构成某种犯罪。而在国内主流观点中，相应解释则是，“具有量的大小或程度的通常商业活动”，其关键是从罪行法定原则出发，需事先确定何种量或程度是适当的，④可见，与民事赔偿的“模糊”不同，国内刑事制裁建议不但更为明确，而且明显低于ACTA协定。
由于天津自贸区的战略定位是，要建成面向世界的高水平对外开放平台，因此就不能忽略目前国内，尤其是国际经贸领域，有关知识产权强保护的新趋势，然而如何在中国现有规则与国际最新规则间找到适当的“度”，实属异常复杂的理论和实践问题，可通过引入某些最新国际规则，如谨慎采用“推定计算法”等，率先在自贸区进行制度试验。
综上，虽然自贸区强化知识产权保护实具必要性，然而对相关国内法的调整，应尽可能避免损害新开放经济的效率，对最新国际法的应对，则可通过适当引入某些新规则，以研判能否在全国推广适用，总之，关键在于妥善解决好保护的“适度”难题，并且，这也是天津自贸区，以及国内其它自贸区，在知识产权制度创新上的共同历史使命。
（作者为天津商业大学法学院副教授、南开大学周恩来政府管理学院博士研究生；本文系国家社科基金重大项目“中国构建新型大国关系的实践探索研究”的阶段性成果，项目编号：13&ZD049）
【注释】
①张伟君：“上海自贸试验区知识产权执法：自由贸易与打击侵权的平衡”，《外国经济与管理》，2014年第2期。
②丛立先：“《跨太平洋伙伴关系协议》知识产权谈判对我国的影响及其应对策略”，《国际论坛》，2014年第5期。
③朱启莉：“知识产权法引入惩罚性赔偿研究”，《江西社会科学》，2013年第8期。
④刘萍，冯帅：“ACTA的‘变相’回归及中国对策研究”，《时代法学》，2013年第5期。
责编/王坤娜
【关键词】自贸区 知识产权保护 制度创新
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A
虽然自贸区的制度创新具有高度综合性特色，既涉及贸易、投资等经贸领域，也涉及转变政府职能等政法领域，然而根据国家与天津自贸区的战略定位，其中有关知识产权保护的制度创新，有理由应被视为最典型、最关键的制度创新任务之一。鉴于不论是上海自贸区，还是天津、广东、福建自贸区，不论是学界的理论研究，还是实务部门的实践，该制度创新都仍处于探索中，因此本文旨在提出若干亟待解决的“立法”问题，至于兼具可行性和前瞻性的制度答案，只能寄希望于自贸区的制度实践做进一步回答。
天津自贸区知识产权保护的必要性
从国家战略上看，自贸区是我国顺应全球经贸发展新趋势，通过制度创新优势，主动深化对外开放的重大举措。天津自贸区的战略定位是，以制度创新为核心任务，力争引领经济发展转型，努力成为京津冀协同发展的高水平对外开放平台。由此，在天津自贸区的制度创新中，必须充分重视两个战略前提：一是全球经贸发展的新趋势，主要表现为在发达国家知识经济已逐步取代工业经济，以及全球贸易的关键部分，多与知识产权息息相关；二是京津冀协同发展与创新型经济的密切结合，前者为天津自贸区提供了广阔腹地，后者则表明该协同发展所谋求的应为创新型经济，或说知识（产权）经济。
从理论上看，由于自贸区为实现贸易投资便利化，一般会采用放松管制措施，然而极易诱发知识产权侵权泛滥，因此必须强化相关法律保护，①如何在效率和保护之间确定适当的“度”，值得深入研究，此为第一层次平衡问题。虽然自贸区实有必要强化保护，但如果采用国际最新强保护规则，比如《反假冒贸易协定》（以下简称ACTA协定），《跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称TPP协定）等，却会出现超出中国现阶段承受水平，而不采用又可能被边缘化，甚至会面临二次入世风险，如何在中国现有规则与国际最新规则间找到适当的“度”，值得深入研究，此为第二层次平衡问题。天津自贸区的知识产权保护，从根本上说，也将面临上述两个制度平衡难题，相对而言，对第二个“度”的探寻更为困难，但制度创新价值无疑也更大。
从实践上看，如果说对知识产权的有效保护，被公认为是一个世界难题，那么由于在自贸区内，一般会采用更“自由”规则，以致保护难度会进一步增大。鉴于各国自贸区假货交易额不断增长，经合组织、世界海关组织等国际组织，都将自贸区列为重点监督区域。
综合以上分析，不难得出如下结论。一是虽然自贸区制度创新涉及诸多方面，但其中有关知识产权保护的制度创新，无疑应成为最关键任务之一。二是作为新时期对外开放“窗口”的自贸区，在知识产权保护问题上，无疑代表着我国的国际形象，决不能允许侵权泛滥。三是相关制度创新，既涉及执法机构重整，也涉及法律根据完善，在依法治国的大背景下，相对而言，后一任务更为关键，其中也包括要为机构重整提供法律根据。四是受自贸区特殊的“境内关外”监管模式影响，现行知识产权法的区内适用需进行调整，尤其应前瞻探索如何应对国际更高保护标准。
自贸区知识产权保护与提升新开放经济效率的制度平衡
一般认为，我国以及各国自贸区的核心目标之一，是通过放松监管制以提高贸易投资效率，但同时也不能牺牲知识产权保护，因此亟需在二者间确立相应制度平衡。就我国现行知识产权法在自贸区的延伸适用，至少存在三类立法调整问题。
如何对待过境货物的涉嫌侵权问题。由于进口要把好第一关，出口要把好最后一关，因此海关肩负着特殊的知识产权保护职责，但是在自贸区中，各种大宗商品仅是进出“边境”，而并非像以前那样是进出“海关”，尤其是，即便依据我国法律构成侵权，也并非意味着在始发地，或目的地也会构成侵权。在自贸区复杂情形下，如果要延伸适用现行法，不但将超出法律适用范围，且国际法并未设此义务，还必然会牺牲国际转运效率。
如何对待自贸区内制售货物的涉嫌侵权问题。对于并非仅在自贸区转运，而是发生一定制售的商业行为，我国法当然可以适用，然而也存在因立法欠缺影响企业预期，并进而损害效率的问题。比如在贴牌加工生产中，如果涉嫌侵权者拥有国外合法授权，且商品不会进入国内市场，不会造成国内公众混淆，是否依我国法仍可认定侵权，对此争议很大。
如何化解程序漫长以致影响效率的问题。我国自入世后，所有知识产权案件的最终裁决权，一律由法院加以行使，此举虽利于限制行政机关自由裁量，但不足是必然会增加纠纷解决成本，这对自贸区无疑同样适用。
针对上述因保护知识产权所生效率损失问题，在相关立法完善上，有学者建议，应借鉴欧盟的“有条件对过境货物运用海关执法措施”的经验，上海法官亦提出，可大量引入仲裁、诉讼担保程序等，但这些建议仍有待立法部门予以采纳，同时也有待天津自贸区等新的经验和建议。
自贸区知识产权保护与国际最新相关规则的制度平衡
从国际上看，自世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPs协定）实施以来，美国等国一直通过多边途径，如ACTA、TPP协定等，以谋求超越TRIPs协定的更强民事、刑事保护，②对此一贯国际压力，我国亟需未雨绸缪，可在自贸区进行若干制度试验。从国内来看，不断有学者提出，为增加知识产权侵权成本，应全面引入惩罚性赔偿，③为增强对侵权者威慑，应降低刑事责任门槛等，考虑到自贸区保护难度更大，这些观点无疑对自贸区也可适用。
可见，不论是国际抑或国内，都将强化民、刑执法规则，作为知识产权制度完善的重点，由于ACTA协定被视为国际“最严格”规则，上述学者建议则代表国内主流观点，因此可在二者间进行比较研究，然而限于篇幅，在此仅重点分析两项关键执法规则，尤其需要指出，它们也分别代表着，“两类”后果完全不同的规则提议。 如何强化民事赔偿。在ACTA协定中，关键是增设了更严格的赔偿计算方法，即“侵权货物价值”和“推定计算法”，如此计算的经济后果是，存在夸大权利人实际损失的极大风险。而国内主流观点是，应全面引入惩罚性赔偿，即应以权利人的实际损失为基础，由法院酌定判决2至3倍的赔偿。值得提出的问题是，依据私权理论，究竟哪一种更为接近民事赔偿的理想原则，即向“实际损失”尽可能趋近，实际上亟待进一步澄清。
如何强化刑事制裁。依据TRIPs协定，只有在具备“商业规模”的前提下，才能对侵权者施以严厉刑事制裁，然而并未对该关键术语予以明确。在ACTA协定中，对“商业规模”的解释是，“为了直接或间接经济或商业利益的商业活动”，若能做如此自由宽泛解释，那么即便是网民日常的下载行为，也需获得必要授权，否则很可能会构成某种犯罪。而在国内主流观点中，相应解释则是，“具有量的大小或程度的通常商业活动”，其关键是从罪行法定原则出发，需事先确定何种量或程度是适当的，④可见，与民事赔偿的“模糊”不同，国内刑事制裁建议不但更为明确，而且明显低于ACTA协定。
由于天津自贸区的战略定位是，要建成面向世界的高水平对外开放平台，因此就不能忽略目前国内，尤其是国际经贸领域，有关知识产权强保护的新趋势，然而如何在中国现有规则与国际最新规则间找到适当的“度”，实属异常复杂的理论和实践问题，可通过引入某些最新国际规则，如谨慎采用“推定计算法”等，率先在自贸区进行制度试验。
综上，虽然自贸区强化知识产权保护实具必要性，然而对相关国内法的调整，应尽可能避免损害新开放经济的效率，对最新国际法的应对，则可通过适当引入某些新规则，以研判能否在全国推广适用，总之，关键在于妥善解决好保护的“适度”难题，并且，这也是天津自贸区，以及国内其它自贸区，在知识产权制度创新上的共同历史使命。
（作者为天津商业大学法学院副教授、南开大学周恩来政府管理学院博士研究生；本文系国家社科基金重大项目“中国构建新型大国关系的实践探索研究”的阶段性成果，项目编号：13&ZD049）
【注释】
①张伟君：“上海自贸试验区知识产权执法：自由贸易与打击侵权的平衡”，《外国经济与管理》，2014年第2期。
②丛立先：“《跨太平洋伙伴关系协议》知识产权谈判对我国的影响及其应对策略”，《国际论坛》，2014年第5期。
③朱启莉：“知识产权法引入惩罚性赔偿研究”，《江西社会科学》，2013年第8期。
④刘萍，冯帅：“ACTA的‘变相’回归及中国对策研究”，《时代法学》，2013年第5期。
责编/王坤娜