【摘要】我国与外国刑法学关于紧急避险之“不得已”的界定各有不同。中国刑法理解“不得已”为没有其他合理办法可以排除危险，国外刑法通常以“除损害他人的利益外其他没有救助之途的状态”来界定“不得已”。德日各裁判所对判断标准的理解较我国的司法实践判断来说更为具体更为标准化。
　　
　　【关键词】紧急避险不得已涵义与适用保全法益
　　
　　紧急避险属于违法性阻却事由，这在大陆法系的国家基本已达成共识，而对紧急避险条件的实质性判断，特别是关于紧急避险之“不得已”的界定，我国与外国刑法学各有不同。
　　中国刑法之“不得已”
　　“不得已”之中国刑法解析。在我国刑法之中，紧急避险之“不得已”明述于紧急避险概念之中，指法益面临正在发生的危险时，没有其他合理办法可以排除危险，只有损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益。从行为当时来看，如果即使牺牲某种法益也不能保护其他法益，就不得实施紧急避险。避险行为只能在不得已的情况下实施，这是紧急避险的客观限制条件。
　　中国紧急避险条件之“不得已”司法实践分析。紧急避险的来源主要有：自然灾害（如飓风、火灾、水灾、地震等不可抗力）、人的危害行为（包括有责任能力人和无责任能力人的危害行为，当然不包括其他违法性阻却事由的合法行为）、人的生理、病理原因及动物的侵害。以上几种情形都必须是“不得已”时采用的紧急避险，如果可以有其他的方法来避免损失，就不得采取紧急避险措施去牺牲其他较小合法权益（与所可能遭受的损失相比较）以达到免除危险的目的。
　　在司法实践中，行为人不是在“不得已”的情形下，实施所谓的紧急避险行为，会产生“假象避险”，而形成疏忽大意的过失罪过，在某些情况下亦可能表现为过于自信的过失甚至是间接故意。行为人要承担相应的如过失致人死亡罪、故意杀人罪等根据具体情况而应承担的刑事责任。“不得已”在具体的紧急避险案例中是区分罪与非罪的重要指标①。
　　外国刑法之“不得已”
　　“不得已”之外国刑法解析。紧急避险之“不得已”在罗马法或日耳曼法中是只允许个别的避险行为。在中世纪教会法有一句著名法律格言，即“紧急时无法律”。既然紧急时无法律，那么自然就谈不上法律的制裁，无论康德的道德谴责说还是“合理机会”说，都以排除刑事处罚为共识。刑法学家霍布斯认为下列情况不为罪：陷入仇敌之手后的反抗和自卫不为罪；有必死的危险而做了某件事不为罪；为救死而盗窃食物不为罪；为了自卫而得兵器不为罪；没有了解法律能力的人的行为不为罪。日本判例认为“不得已实施的行为”是指“除损害他人的利益外其他没有救助之途的状态”②。这可以理解为“不得已”是要求行为人在危险发生之际，必须是在别无选择时、别无他法时，才能实施紧急避险行为。值得注意的是，外国刑法学不同于中国刑法学，德日刑法学中，正当防卫的成立也有“不得已”的要求，但由于正当防卫是对不法侵害的反击，而紧急避险是不以不法行为为必要前提的，并常常将危险转嫁给与引起危险无关的第三人，所以，在立法上应对紧急避险作出比正当防卫更为严格的限制条件。
　　外国紧急避险条件之“不得已”司法实践分析。在紧急避险的场合中如何认定是处于“不得已”的状态呢？在判断“其他方法”有无时，应当先考察是否有对危险发生源进行防御的避险行为的可能性。如果根据防止危险发生的情况是应当避险的，不应以攻击的方式将因避险行为引起的损害转嫁给第三者。即使是在强行紧急避险的场合中，危险没有迫于目前，不知道何时生命的危险有转化为现实的侵害那样的侵害生命的可能性，如果不立刻直接采取行动，侵害的避免就不可能或者会显著困难时，首先应当选择防御的紧急避险的方法。③特别值得关注的是：在日本刑法中，对正当防卫和紧急避险都规定要“不得已”，但在刑法理论中，没有争议地将正当防卫中的“不得已”解释为必要性与相当性，而将紧急避险中的“不得已”解释为没有其他办法的唯一办法。避险行为，是避免现实危险的行为。由于紧急避险是正与正的法益之间的冲突，所以，只有在不得已时才允许紧急避险。
　　中外刑法之“不得已”比较
　　理论上表述的差异。紧急避险的法理学说比较体现了不同国家、文化的价值取向。中国刑法学大多将紧急避险之“不得已”直述于紧急避险的概念之中，其中有代表性的有以下几种观点：1、紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，“不得已”损害另一个较小或者同等法益的行为。④2、紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，“不得已”损害另一个较小合法权益的行为。⑤3、紧急避险是指行为人在遇到某种危险的情况下，为了防止国家公共利益、本人或者他人的合法权益遭受损害，“不得已”而采取的侵犯法律所保护的公共利益的行为。⑥由此可以看出专家学者们对只有在“不得已”的情况下才能认定是紧急避险达成了共识。
　　在外国刑法学中，大多数大陆法系的外国刑法将紧急避险之“不得已”精神隐述于概念之中，如德国刑法第34条规定：“为避免自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或者其他法益现所遭遇无他法可以避免之危难，所为之行为，非属违法，但须衡量有关之对立法益及危害程度之轻重，所保全之法益应显然重于牺牲之法益，且以其行为系避难之适当方法为限，始适用本规定。”
　　司法实践判断中的差异和选择。第一，一般情形下的司法选择。中国司法实践中判断紧急避险之“不得已”的情况，没有统一的实施细则或司法解释，各地司法机关就“不得已”所采取的统一判断是：具体行为在具体的场景中是否是“别无他法”，如是，则认为符合紧急避险之“不得已”要件；如不是，根据具体情况认定为假象避险或避险过当。对紧急避险之“不得已”的判定，是区分涉及紧急避险案例罪与非罪，此罪与彼罪的重要条件，因此，笔者认为，应细化司法判断实施细则或对有争议的疑难案例作出相应的司法解释或判例样本，便于各地法院在具体案件判断中有据可依，尽量缩小我国不同地区、不同环境、不同文化、不同法律素养在司法实践中的差距。
　　第二，特殊案例的司法选择。在紧急避险的要件中，一要件为：避险行为须适当并不得超过必要的限度。“必要限度”要求避险行为所造成的损害应当小于所临危险可能造成的损害。一般来讲，人身权利（如生命权、身体权、健康权）大于财产权利；财产权益的大小可依财产价值的大小加以衡量。在一般性的案件中保全法益和损失法益的大小不难衡量。而特殊疑难案件中，尤其是生命权与生命权的衡量案件里，行为人的行为是否属于不得已，往往会成为判案的主要依据。
　　我国司法判断大多赞成：如果受害人在当时、当境、当形确实别无选择的情况下，即“不得已”的情形下，根据期待可能性理论⑦，可认为是符合紧急避险；反之，则构成故意杀人罪。由此我们可以看出：我国在疑难案件中的司法判断之“别无选择”，是严格意义上的“不得已”。所谓严格意义上的不得已，是指案件现场条件及行为人主观意识的绝对不得已，这在司法界已达成共识。然而此种判断也有其弊病，即判断模式的单一化、简单化、教条化。张明楷教授认为：如果生命是等价的，那么，就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命。在德国、日本等国，将牺牲较小法益保护更大法益的行为，称为阻却违法的紧急避险；将不得已损害同等法益的行为，称为阻却责任的紧急避险。
　　笔者认为：可借鉴德日刑法学中的“受强制的紧急避险”这一概念。所谓受强制的紧急避险，是指他人强制实施紧急避险的情形。其中限定说认为：被强制实施了较轻的犯罪，当然成立紧急避险；被强制者实施了较重的犯罪，不成立紧急避险，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。非限定说认为：只要受限制人行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。而日本裁判所对上举例案件，认定为避险过当。⑧笔者更为赞同限定说，此说既考虑到刑法的谦抑性，又考虑到是否“不得已”因缺乏期待可能性而阻却责任，为司法实践提供了可行的判断思考模式。尽管德日各裁判所对判断标准的理解不尽相同，然比较我国的司法实践判断来说更为具体更为标准化，这也是我国理论及司法界可借鉴之处。（作者分别为新疆财经大学法学院副教授；新疆警官高等专科学校法律系讲师）
　　
　　注释
　　①值得注意的是并非是唯一指标，当避险是在“不得已”的情形下，但是避险超过必要限度造成了不应有的损失时，按避险过当处理。
　　②③马克昌：《比较刑法学》，武汉大学出版社，2002年，第350、351页。
　　④张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2007年，第188页。
　　⑤赵秉志主编：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第395页。
　　⑥杨春洗主编：《刑法总论》，北京大学出版社，1981年，第175页。
　　⑦期待可能性：如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。
　　⑧张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，2007年，第177页。