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[摘要] 清末民国时期，西法输入，尽管国家法层面确立了国家追诉主义原则，但在司法实践中刑事和解依然占据相当大的比重。龙泉司法档案作为近期新发现的目前所知民国时期保存最完整、数量最大的地方司法档案，为我们提供了极佳的样本来检视当时的司法实践。民国时期的刑事和解反映了这一时期司法运作的特有逻辑，体现出法律表达与实践的分离，承载着新设司法机关乃至整个社会的转型。审视这批珍贵的司法档案及其呈现出的刑事和解实践机理，对于当下正处于转型期的我国刑事和解制度具有现实意义，更提醒我们刑事司法改革的路径选择应重视本土经验的归纳，并建构适合于本土的刑事诉讼制度。
[关键词] 龙泉司法档案； 刑事和解； 民国
一、 问题的提出
2012年，我国《刑事诉讼法》实现了自1996年以来的再次重大修改。新《刑事诉讼法》第5编第2章第277—279条对刑事和解的公诉案件诉讼程序作出了专门规定。如果对中国刑事诉讼学术动向和实践稍有留意的话，就会发现这三个条文所确立的全新的刑事和解制度是近十来年司法实践和学术探讨相结合的产物。在构建和谐社会的大环境下，受宽严相济的刑事政策影响，公诉案件刑事和解的出现无疑是一项重要的制度“创新”。然而，考察我国传统法律文化，可以看到，刑事和解是我国传统就有的司法实践，当下的刑事和解更多的是对传之久远的刑事和解传统的一种“接续”。
清朝末年，西方列强的坚船利炮打开了中国国门。自清末变法以来，西法东渐，西方发达国家崭新的法律观念和法律制度对急切变法改革、救亡图存的爱国人士展现出莫大的吸引力，包括沈家本在内的改革家和思想家力图从西方法律制度中寻找乱世救国的力量。反映到刑事司法中，突出体现在检察制度与国家追诉主义原则的引进，这对中国传统诉讼结构造成了极大的冲击，甚至可以说是根本性的变革。国家追诉主义强调国家对犯罪的有效治理和刑罚权的统一行使，将国家公诉机关与被告人置于完全对立的地位，要求法官作为超然的中立者居中裁判[1]23。清末《审判编制法》首次以法律的形式规定了检察官提起公诉的责任[2]96。1907年，《高等以下各级审判庭试办章程》确立了检察公诉为原则、受害人自诉为补充、审判厅直接审理为例外的刑事案件审判启动机制。且该章程第106条规定：“凡经检察官起诉案件审判厅不得无故拒却，被害者亦不得自为和解。”这里明确使用了“和解”一词，并以国家法的形式明确拒绝了在我国传之久远的刑事和解实践。此后的中华民国北京政府、北洋政府均以维持政府存亡为当务之急，以本国法律与西方法律趋向一致为方向，秉持了快速移植西方法律的立法模式，西方法律制度被持续、大规模地移植到了中国。南京国民政府1928年《刑事诉讼法》和1935年《刑事诉讼法》都明确规定了国家追诉主义原则。检察官作为国家和社会公益的代表决定对犯罪的追诉，传统的刑事和解被认为落后而被国家法所禁止，所谓精英化、专业化和程序化的新型司法程序从国家法层面上得以确立。然而，在司法实践中，这些来自于西方的司法体制究竟是如何运作的呢？透过当时刑事和解的实践，我们可以一窥民国刑事司法实践的特点，而新近发现的龙泉司法档案则为我们研究中国司法从传统到近代的演进提供了极为重要的第一手资料。
二、 样本的介绍与选择
由于资料和档案的缺乏，目前学界对民国时期司法制度的研究刚刚起步，现有研究也主要集中在婚姻家庭等民事领域相关研究参见[美]黄宗智、尤陈俊主编《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，（北京）法律出版社2009年版；[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，（北京）法律出版社2009年版。。2007年，在浙江西南部的龙泉市，一大批司法档案无意中被浙江大学的学者所发现，引起了国内外史学界、法学界的极大关注。龙泉司法档案自清朝咸丰八年（1858）始至新中国建立时（1949）止，共计一万七千余卷宗，是目前所知民国时期保存最完整、数量最大的地方司法档案参见杜正贞、吴铮强《龙泉司法档案的主要特点与史料价值》，载《民国档案》2011年第1期，第118123、138页。2007年12月，浙江大学历史系的几位学者在浙江丽水考察调研时，无意中发现了一批晚清民国时期的诉讼档案。由于历经战争时期政权更迭，多次辗转搬运，档案已有错置、损毁等情况，现正由浙江大学地方历史文书编纂与研究中心整理中。2012年《龙泉司法档案》第一辑（晚清时期）在浙江大学正式公开发布。本文中所用档案卷宗名称依照原档案卷宗袋上的标签名。。通过对龙泉司法档案的梳理，我们发现刑事和解普遍存在于清末与民国时期的司法实践中，为本文的研究提供了极佳的原始样本。
笔者在龙泉司法档案中选择以1929年为起点对民国时期的刑事和解案件进行考察。以1929年为研究起点的原因在于：首先，民国初期军阀混战，政权机构更迭频繁。1927年南京国民政府建立，在组织和运作上出现了比较稳固的政治领导中心，立法和司法制度建设取得了显著的进展。1928年，南京国民政府陆续颁布了《刑法》和《刑事诉讼法》等法律，尽管在1935年《刑法》和《刑事诉讼法》经历了一次修改，但两部法律保持了相当大的延续性。其次，1929年10月25日，浙江高等法院命令成立龙泉县法院。同年11月1日，龙泉县法院和龙泉县法院检察处正式成立。龙泉县法院领先全国，较早建立了新式法院，并配备了专业的法律人才。从表1[3]7中我们可以看到，除个别人员信息不明以外，龙泉县法院以及法院检察处的司法官员均受过专门的法学科班教育，有的甚至是朝阳大学和北京大学等法学教育重镇的毕业生。换言之，尽管龙泉县法院刚刚建立，但在这一新生儿诞生之初，无论是立法、司法机构设置还是人员配备，龙泉县法院都已经具备了某些现代化的特征。
笔者从一千余份龙泉司法档案中找到了1929年到1949年完整有效的刑事案件245份。这些案件通过和解结案的数量达到了102件，占案件总数的41.6%其中有2起案件涉及数罪，法官对其中1罪予以和解，另外1罪予以判决。笔者将这种情况也归于和解结案。。以法院审判结案的有65件，只占所有案件的26.5%。其余案件则由于证据不足、变更为民事案件等因素，检察官以不起诉形式予以处理。102份刑事和解案件涉及112个罪名，不仅包括轻微刑事案件，而且在今天看来严重侵害公共法益的恶性犯罪比如抢劫罪、强奸罪等也能以和解结案。这些案件涵盖了除政治性犯罪、杀人罪等之外几乎所有罪名。其中，伤害罪36个，窃盗罪29个，毁损罪14个，妨害自由罪10个，妨害婚姻罪5个，公共危险罪3个，妨害家庭罪2个，诈欺罪2个，妨害风化罪2个，妨害兵役罪2个，重婚罪、抢夺罪、赌博罪、恐吓罪、强奸罪、妨害名誉罪、伪造文书罪各1个。也就是说，尽管国家法层面确立了国家追诉主义的原则，然而，刑事和解作为一种“潜规则”在民国的司法实践中仍占据相当大的比重。既然当时的国家法层面并不承认刑事和解，那么这些案件是如何运作的呢？民国时期的司法官员又是如何进行司法说理的呢？ 三、 刑事和解的模式与流程
通过对龙泉司法档案的考察，我们可以看到民国时期刑事案件纠纷解决系统存在三种基本模式：国家的正式司法系统，通过民间宗族调解解决争端的民间体系，以及介于两者之间的“第三领域”“第三领域”是黄宗智通过对清代四川巴县档案、宝坻档案、台湾淡新档案考察得出的概念。他认为正是依靠这些介于国家与社会之间的“第三领域”准官吏的帮助，正式国家机构才能扩展其空间范围，渗透到基层社会。不过有学者对此概念提出了质疑。梁治平认为“第三领域”的概念脱胎于哈贝马斯的“公共领域”，尽管黄宗智“抛弃了社会与国家的二元模式，但却不加批判地接受了同样的社会与国家的概念”。相关的争论可以参见梁治平《清代习惯法：社会与国家》，（北京）中国政法大学出版社1996年版，第920页。基于龙泉司法档案的考察，笔者对“第三领域”持保留的支持态度。在承认“第三领域”这一理论框架的同时，梁治平的观点也有合理性。他认为，黄宗智的解释体系极力强调民间调解与官方依法判决这两极的对立，以此来导出存在一个介乎其间的“第三领域”来。实际上，通过龙泉司法档案考察发现，官方不仅依法审判，在刑事和解中官方的调解也占据了相当大的比重。正如梁治平所认为的，所谓的“调处息讼”实际上不仅是民间而且也是官方所认同的一种解决纠纷的原则。至于“官批民调”这一特殊的调解形式，笔者认为它与当前的民事调解、刑事和解中的委托调解存在诸多类似之处。目前已有学者敏锐地观察到了这一点，相关的资料可以参见田平安、王阁《论清代官批民调及其对现行委托调解的启示》，载《现代法学》2012年第4期，第3951页。限于篇幅本文不再展开。。在国家的正式司法系统中，对于严重的刑事案件，司法机关一般不予调解。这主要集中在杀人案件或者政治性犯罪，检察官会毫不犹豫地提起公诉继而由法院做出判决。对于轻微的刑事案件，司法官则会依据情理和法律做出调解，司法官调解成立的案件达30件，占29.4%。在诉讼进行的过程中，民间调解力量也会主动介入，即亲友或者宗族内部长者主动调处，这就是民间宗族调解解决争端的民间体系，这一系统占据的比重最多，为46.1%。最后是介于国家与民间之间庞大的“第三领域”，即官批民调。对于一些轻微的刑事案件，司法官会指令或委托保甲长、宗族、家族亲友等民间力量介入调解，官批民调的案件为25件，占24.5%。
（一） 官方调解模式
官方调解模式又分为检察官调解和法官调解两种具体的表现形式。
1.检察官调解。帝制时期的中国基层审判以地方州县官员的权责高度集中为特征。“他不只是一个审判者。他不仅主持庭审和做出判决，还主持调查并且讯问和侦缉罪犯。用现代的眼光看，他的职责包括法官、检察官、警长、验尸官的职务。”[4]443王志强把这种司法模式称为“超能动主义”司法模式[5]151。民国时期，检察机构设立，检察官承担了超能动主义司法官勘验、侦查、逮捕、讯问、举证等诸多职能。尽管检察官的出现本身就意味着民国时期司法机构的现代化，但通过考察发现，此时的检察官并没有摆脱中国传统法官教谕式调停的司法模式[6]12。检察官解决纠纷并非完全考虑双方的是非曲直，更多的是维护社会秩序的和谐稳定。此时检察官的身份不是成文法意义上国家追诉的代理者，而更像一位居中调停者。我们从沈忠邦诉沈樟寿伤害案就可以看出上述特点参见《沈忠邦诉沈樟寿伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07378，第3334页。：
检察官问沈樟寿：现在你的肾囊好了没有？
答：现在好了，看不出来了。
问：你是没有伤的呢。
答：有伤的，我倒床里肿起来了，无伤甲长他们也不会去把我讲的。
问：又用不了八元半医药费呀。
答：……
问：八元医药费太多，还点出来给他，叫他不要告你。
答：我愿意还给他三元半好不好？
又问沈忠邦沈孝全：他还你们三元半，歇歇掉不要告好吗？
答：好的，请求撤回案子好了。
上述对话是沈忠邦诉沈樟寿伤害案侦查笔录的一个片段。从中我们看到，在原被告双方关于医药费用赔偿讨价还价的过程中，检察官充当了中间人的角色。在本案中，检察官几次使用“同胞兄弟”等“关键词”，对当事人进行道德教化，劝谕当事人自觉、自省、忍让、和息。此时的检察官并未摆脱传统儒家思想强调的在司法中遵循和维护纲常原则，调解依据亲情、人情和道德伦理[7]88，这可以说是帝制时代教谕式调解的余绪。
不过，与帝制时期调解不同的是，民国时期的刑事和解大多尊重当事人的意愿，重视合意，检察官对当事人进行反复劝谕、说服，强制性的调解已不多见。在难以达成和解的案件中，检察官要么使用“犯罪你晓得不”、“你可要吃官司的”等含蓄的强制性暗示语言促使双方妥协和解这一情况即使在今天的调解实践中也大量存在，相关的研究可以参见肖建国、黄忠顺《论暗示性法院调解用语》，载《学习论坛》2011年第10期，第7277页。，要么直接提起公诉，进入审判程序，后者的情况则更为常见。龙泉司法档案中的刑事案件和解主要集中在检察官起诉阶段，这样，大部分刑事案件在没有进入审判程序之前就以检察官不起诉的形式结案了，此时的检察机关承担了重要的案件分流作用。
2.法官调解。对于检察官提起公诉的案件，法官一般不会再主动去调解，而是径直按照审判程序对案件做出判决。法官主动调解的主要集中在自诉案件。在102起和解案件中，法官调解成立仅1件。尽管这只占1%，但考虑到245起刑事案件中只有7起自诉案件，这个比例就已经很高了。
关于清朝时期的司法是“情理调解”还是“依法审判”的问题，学界一直争议不断相关争论参见[日]滋贺秀三《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》和《清代诉讼制度之法源的考察——作为法源的习惯》，载梁治平、王亚新编《明清时期的民事审判与民间契约》，（北京）法律出版社1998年版，第1996页；[美]黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，（北京）中国社会科学出版社1998年版。另可参见易平《日美学者关于清代民事审判制度的论争》，载《中外法学》1999年第3期，第108115页；何勤华《清代法律渊源考》，载《中国社会科学》2001年第2期，第115132页；王志强《法律多元视角下的清代国家法》，（北京）北京大学出版社2003年版，第6897页；徐忠明《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》，载《法商研究》2005年第4期，第153160页。2006年，张伟仁、贺卫方、高鸿钧等人就传统司法的确定性再次发生争论，参见张伟仁《中国传统的司法和法学》，载《现代法学》2006年第5期，第5966页；高鸿钧《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，载《政法论坛》2006年第5期，第98109页。。然而，对清朝司法官调解依据情理这一结论学界几无疑义。到民国，由于坚持现代司法的形式要件，民国时期的刑事判决中援引法律条文判决案件纠纷已成常态。反映到刑事和解中则是情理与法律并用，这从法院调解下面这起案件中可见一斑参见《李刘氏诉李维进窃盗案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07065，第5051页。： 法官问李维进：这毛竹是你兄弟的？
答：竹是我兄弟的，我是同胞兄弟。
问：你兄弟虽死，这毛竹还是归他老婆管的。
答：是的。
问：你还她九角就是了。
答：好的。
问李刘氏：叫他还你九角……
答：好的。
在这起窃盗林木案件的调解过程中，法官与检察官扮演的角色类似。通观此案的侦查笔录，我们可知：法官首先按照民法说明李刘氏基于继承而获得对竹林的所有权，而李维进的行为构成了窃盗；接着，他对两人进行训诫，让李维进赔偿。双方经过此番训导，当堂息讼止争。由此可以看出，民国时期的司法官更多地秉持了实用主义的态度，情理与法并用，目的在于解决纠纷。此时的调解结果往往因为其强大的道德正当性而为当事人所接受。
（二） 民间调解模式
黄宗智曾在其著作《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》一书中说：“如果不结合民间的调解制度来考虑，官方的中国法制是无法理解的，也许传统中国和现代西方最显著的区别就是在于前者对民间调解制度的极大依赖。”[8]199在民国刑事案件纠纷解决的三种模式中，民间调解的作用最大。根据调解主体的不同，又可分为家族亲友、乡长、保甲长调解以及当事人的自行和解。
1.家族亲友与保甲长调解。当时的检察官认为，轻微刑事案件最好由民间（家族亲友、保甲长）以妥协为主的调解机制解决，而不是以国家依法提起公诉来处理。事实上，大多数刑事案件纠纷正是通过保甲长和家族亲友调解结案的。刑事案件经过当事人告诉至检察处后，往往会引发民间力量如社区或宗族的主动介入调解。而此时的民间调解一般是由保甲长、亲友、宗族长者、本地区有威望的长辈或者社会贤达人士担任调解人。调解的方式灵活多样，并没有固定的程式，调解也遵循当事人自愿的原则。调解成功以后，当事人提出撤诉的申请，检察官或法官一般予以批准。比如金可宝诉金可忠伤害一案，当事人提出和解撤诉申请：“为前自诉金可忠等伤害一案，业经亲友在外和解，不愿讼终，祈准撤回自诉，实为公便。” 参见《金可宝诉金可忠伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/00441，第16页。法官批准后将案件予以核销。
民国时期的龙泉地区尽管受到了现代化的一些冲击，且国民政府的乡村建设试图通过区乡和保甲制度将国家权力渗透到地方基层，以期加强对乡村社会的控制（突出表现为由行政机构和政府官员所构成的国家力量逐渐进入乡村社会），然而由于传统力量的强大，民国时期的乡村建设并不成功。整个社会依旧保持了相对封闭的熟人社会模式，聚族而居，男耕女作，自给自足。旧的草根阶层的简约治理仍有相当部分保留了下来[9]13。他们主要依靠传统力量，特别是宗族、家族力量来维系乡土社会的正常运转。国家法对乡土秩序的改造效果并不显著。纠纷发生后，家族亲友出面调查，在听取和考虑双方当事人的意见和陈述以后，提出一个让双方都能接受和妥协的方案。其间的调解可能会考虑国家法的存在，但依据的主要是道理、人情以及家族法规民间调解的主要依据是什么？黄宗智认为在民间调解中，依据纯然是妥协至上原则及世俗和常识意义上的是非对错，通过妥协来维护相互间的友善关系。但也有学者对此提出异议，因为黄宗智的说法事实上否定了相对确定的民间习惯法的存在，而这种民间习惯法在我国清代就集中体现在乡规民约和家法族规之中。相关的争论参见[美]黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，（北京）中国社会科学出版社1998年版，第66页；梁治平《清代习惯法：社会与国家》，（北京）中国政法大学出版社1996年版，第262页。，然后在双方自愿的基础上达成和解。和解的结果一般是口头道歉、赔偿损失或者书面的具结。
2.当事人双方和解。在102起和解案件中，当事人互相谅解结案的只有5起。毕竟一般轻微的刑事纠纷在诉讼之前当事人已尝试过民间调解。在民间调解难以达成的情况下，当事人才将案件告诉于检察处。而原告将案件诉至检察处后，检察官一般派法警协同保甲长查明事实，无论是法警的下乡调查还是当事人为解决纠纷进入检察处，司法机关都可能给当事人双方以无形的压力。这种压力可能来自对司法机关的畏惧，也可能是对即将到来的旷日持久的讼累的考虑，此时当事人双方都可能犹豫起来。原告告诉时的一时冲动和冤抑暂时得到了释放，而被畏惧或者其他心理所替代；此时的被告因为案件中可能存在的理亏或者对将来的刑罚措施的畏惧也做好了妥协与退让的准备。在档案中不乏这样的记载，即案件告诉到检察处后，有时甚至检察官还未调查取证，当事人就已经谅解和好了。
（三） 官批民调模式
官批民调制度也普遍存在于龙泉地区的刑事和解当中晚清民国时期的官批民调并不为浙江龙泉地区所独有。在晚近发现于安徽省歙县的一张空白格式县谕直接证实了官批民调的存在。具体可参见田涛《徽州地区民间纠纷调解契约初步研究》，载《法治论丛》2009年第1期，第110页。。官批民调分为官批、民调和呈禀三个阶段。首先是司法官将诉至司法机关的刑事纠纷依职权批令给民间力量；其次是接受批令的民间力量介入调解纠纷；最后是主持调解的民间力量将调解结果呈送司法官进行审查。经过官批民调的刑事案件结果无外乎两种情形：一是经调解双方达成协议的，司法官将案件予以核销。比如练柳芝诉陈马英、李青翠伤害一案，告诉人经过调解成功以后提出撤诉申请：“为案经和解请求准予撤回告诉事。缘氏告诉陈马英等伤一案，兹被告托出公人而和解，着被告负担医药费用，以氏伤势轻微，劝氏息状，双方承认无异，为此状请察核准予销案实为德便。”参见《练柳芝诉陈马英、李青翠伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07049，第31页。司法官的批词写道：“状悉，准予此批。”二是调解不成功的，则由原告再行告诉，此时的司法官一般不再调解，案件也就进入了正式的国家审判程序。比如俞志梅诉张树根伤害一案参见《俞志梅诉张树根伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/00527。，就是因为保甲长调解不成立，然后检察官提起公诉，法官做出了审判。 官批民调处在国家正式司法机关和民间力量处理纠纷的结合点，也是堂上堂下相结合解决民间纠纷的主要途径。这样，轻微的刑事案件便会在这个半制度化的“第三领域”中通过民间与官方制度的互动得到解决。在此阶段，正式制度与非正式制度发生对话，并有其既定的规则和程式，故而形成一个半官半民的纠纷处理地带，即“第三领域”。纠纷当事人一旦将轻微的刑事案件起诉，便会触发官方与民间两套制度之间的沟通与互动。官批民调在形式上具有调解的一般特征，但与民间调解和官方调解相比，又有诸多不同之处。首先，与民间调解相比，由于官批民调案件进入了诉讼程序，案件纠纷的解决与国家司法机关密切相关，此时案件再也不局限于民间领域，官方的意志在其中起了很大的作用；其次，与官方调解相比，官批民调案件虽然进入了国家的司法程序，但在官方的掌控下，案件并没有走完这一程序，而是转向民间，通过民间力量介入，最终以非诉讼、非官方判决的形式予以化解。在这“第三领域”，官方力量和民间力量等因素综合在一起发挥作用，促成了刑事案件和解的达成。
学界研究显示，清朝的官批民调已经发展得比较精细和成熟相关研究参见[美]黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，（北京）中国社会科学出版社1998年版；[美]黄宗智、尤陈俊主编《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，（北京）法律出版社2009年版；[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，（北京）法律出版社2009年版；田平安、王阁《论清代官批民调及其对现行委托调解的启示》，载《现代法学》2012年第4期，第3951页。。相比之下，龙泉司法档案反映出的民国时期的官批民调制度则更为简化。轻微的刑事案件被司法官受理以后，司法官要么在批词中写道：“状悉，仰该民投凭该管保甲向其理讨可也，此批”，要么在讯问阶段指令当事人找保甲长调处，案件就此了结。之后，保甲长将调解结果“呈禀”于检察官或法官的案件并不多见。并且，与黄宗智统计的清朝官批民调模式40%的比重相比黄宗智经过统计认为清代“可能有40%”的案件通过官批民调这一“几乎制度化了的常规程序得以解决”，相关论述见[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，（北京）法律出版社2009年版，第63页。，龙泉司法档案反映的民国刑事和解官批民调比重只有24.5%，数量下降很多。笔者认为这可能与浙江省保甲制度发展状况有关。国民党设立保甲制度的目的在于“剿匪”，保甲长本身事务繁忙，又忙于征兵、配合国民党剿匪，加上保甲制度经费不足，地方豪绅对保甲长工作故意设置重重障碍，保甲长工作积极性不高详参丰箫《近代浙江省地方自治制度与实践》，载《史学月刊》2008年第7期，第4957页；杨焕鹏《南京国民政府时期县级以下行政区划的变动——以浙江省为例》，载《东方论坛》2008年第3期，第118124页。。民国时期龙泉县域面积广，崇山峻岭，县法院距离乡镇和农村遥远，保甲长事务缠身，案件经过调解以后，只要达成和解，司法官就默认了保甲长调解的结果，对案件予以审查的不多。
总之，民国时期刑事案件的解决依赖国家司法机关的正式系统和民间的非正式系统的结合。在刑事案件中，国家的司法体系和民间的调解系统一同运作，存于两种体系之间则是“第三领域”。这套制度的运作取决于国家司法机关与民间调解系统两者的相互配合。正如我们所看到的，只有对严重的刑事案件和调解失败以后的案件，国家的正式审判程序才会启动。多数刑事案件的解决不是通过正式的国家公诉、审判程序来解决的，而是通过刑事和解来完成的。民间系统的调解和“第三领域”的存在大大减轻了司法机关运作的负担。
虽然民国时期的刑事和解一定程度上沿袭了清代调解的基本传统，但随着现代法律制度向基层的逐步推进，民国的刑事和解仍具备一些新的特征。首先，滋贺秀三和黄宗智曾对清朝司法是“情理调解”还是“依法审判”有过争议从某种意义上讲，两位学者的争论可能意义不大。正如寺田浩明所认为的：“讨论传统中国法与审判之际，与西洋的法和审判进行对比是必要而且有益的，然而，若是拘泥于‘依法/不依法’这种具有局限性、表面性的现象，又将传统中国的审判求证于得以用‘依法/不依法’来说明的事实，这个讨论就会显得太过狭隘了。”实际上，从清代到民国甚至到当下，中国基层司法一以贯之的核心都是围绕纠纷的解决而非法律适用的实用型司法模式，这是一种实践智慧实用主义的进路。更多的论述参见刘昕杰《实用型司法：近代中国基层民事审判传统》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第2期，第3037页。。龙泉司法档案反映出来的民国司法官并不像滋贺秀三所认为的“教谕式的调停者”，也不像黄宗智认为的“依法判决”者。刑事案件的司法官更像是一个法官和调解人的结合体，“能调则调，当判则判”，相当灵活。此时的调解更加注重法律说理。这与清朝“情理法并用，制定法只是冰山一角”形成了巨大对比。尽管此时的司法官尤其是法官的职权和地位受到诸多限制，但官方调解在刑事和解中仍然起到了重要作用。其次，官批民调制度的简化和式微。与发展比较精细和成熟的清朝官批民调相比，龙泉司法档案反映出来的官批民调已经相当简化。并且，官批民调的比重已经下降不少。最后是民间社区调解，通过民间宗族调解解决案件比例为46.1%。这说明在民国的刑事和解实践中，民间调解依旧具有旺盛的生命力。
四、 不同阶段刑事和解的特点
龙泉司法档案中反映的民国时期的刑事和解主要集中在公诉和审判两个阶段，相应地，对当事人提出撤诉申请的审查批准主体也就分为了检察官和法官两种。由于检察官和法官职能、地位的不同，他们适用的法律和自由裁量权存在差异，当事人提出的刑事和解撤诉申请也会有不同结局。
首先是公诉阶段。尽管国家立法层面不承认刑事和解，但1928年和1935年的《刑事诉讼法》都确立了不起诉制度。其中，1935年《刑事诉讼法》第231条规定了不起诉的十种类型1935年《刑事诉讼法》第231条规定不起诉的十种类型为：一、曾经判决确定者。二、时效已完成者。三、曾经大赦者。四、犯罪后之法律已发止其刑罚者。五、告诉或请求乃论之罪。其告诉或请求已经撤回或已逾告诉期间者。六、被告死亡者。七、法院对于被告无审判权者。八、行为不罚者。九、法律应免除其刑者。十、犯罪嫌疑不足者。对于以上十种情形，检察官有权决定不起诉。。对于告诉乃论之罪，1935年《刑事诉讼法》第217条规定了告诉乃论之罪告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉，所以，对于告诉乃论之罪的当事人和解撤诉申请，检察机关可以直接援引《刑事诉讼法》第231条第5款说理即可，这并不困难。兹以邓兴诉李发根伤害一案为例作说明。检察官的不起诉书这样写道：“查邓兴告诉李发根伤害身体一案，系犯刑法第277条第1项之罪嫌，依同法第287条之规定须告诉乃论。既据该告诉人于告诉后当庭声请撤回，合依刑事诉讼法第231条第5款规定处分不起诉。”参见《邓兴诉李发根伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/00627，第35页。 对于非告诉乃论之罪，检察官适用的法律依据是1935年《刑法》的第57条和第61条1935年《刑法》第57条规定，科刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项为科刑轻重之标准：一、犯罪之动机。二、犯罪之目的。三、犯罪时所受之刺激。四、犯罪之手段。五、犯人之生活状况。六、犯人之品行。七、犯人之智识程度。八、犯人与被害人平日之关系。九、犯罪所生之危险或损害。十、犯罪后之态度。前项情形，应附记于不起诉处分书内。第61条规定，犯左列各罪之一，情节轻微，显可悯恕，认为依第59条规定减轻其刑仍嫌过重者，得免除其刑：一、犯最重本刑为三年以下有期徒刑、拘役或专科罚金之罪。但第132条第1项、第143条、第145条、第186条、第270第3项及第276条第1项之罪，不在此限。二、犯第320条之窃盗罪。三、犯第335条之侵占罪。四、犯第339条之诈欺罪。五、犯第349条第2项之赃物罪。。上述条款规定了检察机关提起公诉的自由裁量权。对于非告诉乃论之罪，检察官可以根据刑法条文规定自由裁量，司法说理也并不困难。兹以刘绍岐诉刘廷贤侵占一案检察官的不起诉书为例说明：“查核案情被告虽不无刑法第335条第1款之罪嫌，但系同法第61条所列各罪之案件。经参酌第57条所列事项，自以不起诉为适当。援依刑事诉讼法第232条不起诉。”参见《刘绍岐诉刘廷贤等侵占案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07220，第36页。
检察官援用上述两种情形做出的不起诉处理占据了刑事和解不起诉说理的绝大部分。除了上述两种情形以外，检察官对刑事和解不起诉的理由还有证据不足，但这种情况并不多见。
其次是审判阶段。对于检察官提起公诉的案件，法官一般不会再主动去调解，而是径直按照审判程序对案件做出判决。所以，集中在法院审判阶段和解的公诉案件基本上都是基于家族亲友、保甲长等民间调解而成立的。在审判阶段，法官依旧面临着告诉乃论与非告诉乃论之罪的分类。基于这种分类，法官对和解案件的结案方式也截然不同。
对于告诉乃论之罪，1928年和1935年《刑事诉讼法》确立了法官判决不受理制度。1935年《刑事诉讼法》第295条规定了法官判决不受理的七种类型1935年《刑事诉讼法》第295条规定，案件有左列情形之一者，应谕知不受理之判决：一、起诉之程序违背规定者。二、已经提起公诉或自诉之案件在同一法院重行起诉者。三、告诉或请求乃论之罪未经告诉请求或其告诉请求经撤回或已逾告诉期间者。四、曾为不起诉处分或撤回起诉而违背第239条之规定再行起诉者。五、被告死亡者。六、对于被告无审判权者。七、依第8条之规定不得为审判者。，第217条规定了告诉乃论之罪告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉，所以，对于告诉乃论之罪的当事人和解撤诉，法院同样可以直接援引关于告诉乃论之罪的规定，这也不存在困难。比如法院在判决陈金邦等诉赖兆丰、何招第妨害婚姻家庭一案的判决书中这样写道：“按刑法第239条之罪，依同法第245条须告诉乃论，而告诉乃论之罪在第一审辩论终结前得撤回告诉，刑事诉讼法第217条上段亦有明文规定。本件告诉人陈金邦因被告等通相奸诉经检察官以犯刑法第239条之罪提起公诉。本院传讯间，据告诉人具状撤回告诉前来，核与上开法条相符，其撤回自属合法。援依刑事诉讼法第295条第3款判决如主文。”参见《陈金邦等诉赖兆丰、何招第妨害婚姻家庭案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07359，第3334页。
基于审判中立的考虑，民国时期，司法官员的事实调查、审查起诉职能已经让渡于检察官与警察，法官此时难以且也无法对案件是否起诉做出自由裁量。所以，对于非告诉乃论之罪，案件经过检察官公诉进入审判程序以后，与检察官相比，法官的裁量余地较小。对于非告诉乃论之罪的刑事案件，尽管当事人已经调解和好，但法官都没有批准当事人的和解撤诉。比如在李光焕诉李良荣毁损与窃盗一案中，当事人和解后请求撤诉，法官的批词是：“状息，毁损部分准予撤回自诉。盗搬稻谷部分并非告诉乃论之罪，依法不得撤回。仍侯本院传讯毋违”参见《李光焕诉李良荣毁损与窃盗案》，《龙泉司法档案》，M003/01/00605，第17页。。再比如钟俊鸣诉张永贵、蔡起儒等人背信及窃盗一案。在案件审判过程中当事人提出撤诉申请，法院不予批准：“查刑法第341条第2款规定亲属间犯窃盗罪者须告诉乃论，又刑事诉讼法第219条第1项规定告诉乃论之罪告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉。本件被告张永贵、蔡起儒等所犯虽系窃盗与背信各罪，但与该声请人并无亲属关系，其非告诉乃论之罪已无待烦言而决，依照上开说明即属不得声请撤回告诉，本件声请应认为不合法，予以驳回。”参见《钟俊鸣诉张永贵、蔡起儒等人背信及窃盗案》，《龙泉司法档案》，M003/01/00530，第107108页。
由上可知，民国时期的刑事和解主要集中在检察官起诉阶段。大部分案件都在起诉阶段和解完毕，以检察官不起诉的形式结案。此时检察机关承担了重要的案件分流作用，使案件在没有进入审判程序之前对存在和解可能的案件一般以和解形式结案。其次是法院，法院审判阶段的刑事和解分为告诉乃论之罪与非告诉乃论之罪两类。对于告诉乃论之罪，刑法规定了告诉乃论之罪告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉，所以，对于告诉乃论之罪的当事人和解撤诉，司法机关直接援引法条说理并不困难。对于非告诉乃论之罪，检察机关一般适用起诉中的自由裁量权予以不起诉处理。然而，由于国家法不承认刑事和解，对于非告诉乃论之罪，法院此时的裁量权受限，法官都没有批准当事人的刑事和解撤诉申请。
五、 健讼与息讼： 刑事和解背后的因素
（一） 司法机关应对“诉讼爆炸”的措施
长期以来，有关中国古代社会无讼、厌讼的命题被认为是理解中国传统法律文化的一个前提。然而，伴随着法律史研究的不断深入，尤其是对古代档案、地方志、家族宗谱以及文学作品等实证资料的考察，这一结论越来越受到质疑。史料和档案表明，自汉代以后，中国各个历史时期都存在“诉讼社会”的现象法律史研究不仅通过还原史实纠正了这一认识的误区，而且已经开始深入细致地分析和研究这一问题背后经济、社会乃至体制的原因。相关论文参见[美]黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，（上海）上海书店出版社2001年版，第75209页；徐忠明、杜金《清代诉讼风气的实证分析与文化解释——以地方志为中心的考察》，载《清华法学》2007年第1期，第89125页；尤陈俊《清代简约型司法体制下的“健讼”问题研究——从财政制约的角度切入》，载《法商研究》2012年第2期，第154160页；尤陈俊《“厌讼”幻象之下的“健讼”实相——重思明清时代的诉讼与社会》，载《中外法学》2012年第4期，第815834页；范愉《诉讼社会与无讼社会的辨析和启示——纠纷解决机制中的国家与社会》，载《法学家》2013年第1期，第114页。。伴随着商品经济的发展和人口的激增，到宋朝尤其是明清时期，诉讼爆炸的端倪已经出现，司法官面对诉讼爆炸“力不从心”的尴尬在当时的档案和资料中已经显现出来清朝时期州县衙门事务之繁剧，只要读一读瞿同祖先生的《清代地方政府》，就可见一斑。参见瞿同祖《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，（北京）法律出版社2003年版。为了缓解“诉讼爆炸”与有限司法资源之间的尖锐矛盾，清代州县衙门通过制定严格的民事诉讼规则方式，比如对证据种类、诉讼主体资格、民事诉讼的状告日期、诉状格式、官代书的形式审查职责等的种种规定，来达到抑制民众的民事诉讼行为之目的。这些在黄岩司法档案中已经有所体现。参见胡谦《“抑讼”观念与清代州县民事诉讼规则》，载《求索》2008年第4期，第219221页。。到了民国，具体到龙泉地区，政权变动、战争、贫困带来大量的失业者和人口流动。更为重要的是，此时龙泉地区人口剧增1912年龙泉县人口为123 372人，到抗战时期人口一度增至16万，增长近30%。参见林世荣《龙泉县志》，（北京）汉语大词典出版社1994年版，第58页。，随之而来的是土地流转和山林纠纷的日益频繁、人地矛盾的日益尖锐。加上日本侵华时期，由于省城杭州陷落，外地人口迁至龙泉达到了高峰1943年龙泉县政府调查报告称：“本县自民国31年度人口激增，外来机关军队公共户口约3万余人”。参见林世荣《龙泉县志》，（北京）汉语大词典出版社1994年版，第61页。，兵荒马乱、自然灾害严重的龙泉地区一时纠纷堆积如山。龙泉地区从清朝时期就有健讼的风气，至民国健讼之风愈演愈烈。“龙泉人民昔本好讼，今为尤甚，虽系争标的仅值数元之微，亦必穷审级而后已，甚或子孙相继结讼累世不绝，纵荡产倾家所不惜也。”[10]82这从龙泉县法院历年受理的刑事案件数量上就可以看出来（表2）。 从表2中我们看到，用“诉讼爆炸”来形容此时的龙泉地区毫不夸张。单就刑事案件而言，在案件数量最高的年份（1930年和1931年）已经达到了673件。与同一时期一直以“健讼”而著称的江西省清江县相比较，龙泉地区遥遥领先处于同一时期的江西省清江县法院1946年一年接受的案件数量包括民事案件在内才110件，而清江县法院人员配备跟龙泉县法院差不多（23人）。此时的清江县法院在面临大量的诉讼纠纷已经“力不从心”。参见柳一舟《清江基层司法状况研究》，南昌大学2012年硕士学位论文，第6、13页。。那么，此时龙泉县法院能否应付得过来呢？我们从《龙泉法院志》找到了此时的龙泉县法院的人员配备：
龙泉法院建立以后，当年成立民庭、刑庭。当时民庭、刑庭庭长均由法院院长兼任。刑庭只有推事1名，亦有院长兼任。如遇有事故时，以民庭推事代理。在此之后，状况有所好转，但人员变动频繁，民国21年，龙泉县法院人员总数为33人（包括雇佣人员）；民国26年，龙泉地方法院全体人员为23人（不计看守所）；1944年为42人，包括院长1人，首席检察官1人，推事2人，检察官1人，法医师1人，书记官长1人，书记官7人。其余为雇佣人员，包括检验员1人，录事8人，执达员3人，法警长1人，法警8人，厅丁3人，公丁4人。[3]89，11
通过文字记载我们看出，与蜂拥而至的诉讼纠纷形成鲜明对比的是龙泉县法院人员配备的捉襟见肘。民国时期内忧外患消耗了国家和地方大量的财政收入，庞大的军费开支使中央和地方政府进行司法机构建设的经费大大减少。以法院已经正常运作的1940年为例，此时检察处的办公人员除去负责办理记录、文牍、统计、庶务、印发、油印、勘验、会计的主任书记员、书记官、录事、检验员，真正负责侦查的只有首席检察官1人和检察官1人，刑庭负责刑事审判的法官仅仅只有1人，而此时检察处的刑事案件数量已经达到了627件，分摊到两名检察官身上，人均一天受案数量为0.86件，一旦这627件刑事案件都涌入法院刑庭，后果将更不堪设想。毕竟，一起完整的刑事案件经过当事人的诉讼以后，勘验、侦查、逮捕、举证、讯问、审判、辩论、执行程序一一随之而来民国时期的龙泉地区富裕辽阔，层峦叠嶂，居住分散，交通极为不便。一般乡镇距离县城都超过了60里路，法警下乡取证、当事人诉讼往返步行2天以上。加上法警人数极少、侦查技术有限，一起案件尤其是刑事案件需要数月才能审结，审判任务繁重。参见周功富《龙泉法院志》，（北京）汉语大词典出版社1996年版，第5页。。面对纷至沓来的诉状，人力物力缺乏的司法官员显然难以招架，他们在自身能力和精力有限的条件下不得不权衡取舍。所以，对严重的刑事案件比如杀人罪、政治犯罪以及难以和解的刑事案件，检察官毫不犹豫地依法提起公诉，继而法院依法审判结案。而对于比较轻微的刑事案件，检察官要么主动采取调解，要么委托或者指令保甲长或家族亲友和解。这样，大部分案件在检察官起诉阶段便化解完毕了。
（二） 小民百姓的诉讼策略
轻微的刑事纠纷发生后，当事人一般首先找保甲长或者家族亲友调解。调解不成，当事人才将纠纷诉至司法机关。然而，这并不意味着调解就此停止。如果诉讼过程中对方展现诚意，满足了原告的要求，那么诉讼就会出现转机，这种情况在龙泉司法档案中普遍存在。原告之所以提起诉讼，很大原因在于之前的民间调解效果不明显，并没有达到他们的心理预期。比如练柳芝诉陈马英、李青翠伤害一案，当事人提起告诉的原因就是对赔偿问题难以达成一致。该案已经过甲长的调解，但是，“经本甲甲长劝阻责令负担医药费用拒不接受，为此不得不状请察核，法惩凶暴，并令负担费用，实为德便”参见《练柳芝诉陈马英、李青翠伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07049，第6页。。在经过公人调解，对方满足原告的诉讼请求以后，当事人便提出和解撤诉申请。
更有些当事人在诉讼中不惜浓墨重彩，夸大修辞，制造胆战心惊的惨状耸动司法官，典型的案例比如郑永直诉陈文兴伤害一案。原告的诉状如下：“今因年关要需向讨，不特粒米不交，敢将手执烟竿向民头角殴打，皮破血流，当即晕倒，幸有邻人谢庆兰排解，否则或遭毙命，似此特蛮逞凶，请求依法诉办，并请勒令请偿租米，负担药费实为德便。”在这份诉状中，原告郑永直称被打得“皮破血流”，“当即晕倒”并且“或遭毙命”，其惨状不可胜言。然而，戏剧性的是，不久原告竟请求撤诉，原因是“民告诉陈文兴伤害一案，兹经公人出面调解，以民同属村人，伤势不重，由被告负担药资，偿还租米了事，民亦不愿苛求，请求免予传讯并予撤回告诉实为德便”参见《郑永直诉陈文兴伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07806，第4、24页。。从“或遭毙命”到和解结案，均系当事人郑永直一人意思之表达。该案从起诉到撤诉不过一个月，双方竟然达成和解。
从这些和解的案例中，我们可以得出一个结论：民国时期刑事案件的当事人并不单纯通过法律手段维护自身权利，而是把法律作为一种工具实现某种利益。我们可以认为这是小民百姓的一种诉讼策略。他们提起诉讼并没有打算“将诉讼进行到底”，毕竟一起完整的诉讼案件需要消耗大量的成本。诉讼只是当事人向对方施压的手段，如果在诉讼中对方满足了原告的利益要求，那么和解往往容易达成。这个过程就像苏力在《法律规避与法律多元》一文分析的那样[11]15，国家法律在整个规避过程中仍然扮演了一个重要角色。但是，国家法律仅仅沦为当事人可资利用的工具。在当事人眼里，国家法律的震慑与权威始终是在场的，也是他们必须首先予以考虑的，只是由于当事人在诉讼中为了获得眼前可以兑现的实际利益，理性地做出了规避国家法律的选择。
这一诉讼策略与民国这一特定时期及乡土社会这一特定社会模式有关。在相对封闭、世代厮守的乡土社会，尽力维持人际关系表面的相安无事是中国传统社会的一个显著特征。然而，这并不意味着当事人一味退让。当对方是“无赖之徒”、“恃强凌弱”、“纠众逞凶”、“无法无天”的时候，它已触及了当事者的伦理和生存的底线，加上民国时期经济资源的严重匮乏，一旦基本利益发生危机，或者个人颜面受到挑衅，无论是物质生存空间之争，还是人格和声誉之争，他们都会为保卫自己的生存资源、人格尊严、追求基本的社会承认而投入战斗[12]121。而此时一旦对方满足了原告方的要求，案件也往往以和解撤诉而告结束。档案中有不少案件检察官还没来得及调查，当事人就已将撤诉的申请交到了检察处。
[关键词] 龙泉司法档案； 刑事和解； 民国
一、 问题的提出
2012年，我国《刑事诉讼法》实现了自1996年以来的再次重大修改。新《刑事诉讼法》第5编第2章第277—279条对刑事和解的公诉案件诉讼程序作出了专门规定。如果对中国刑事诉讼学术动向和实践稍有留意的话，就会发现这三个条文所确立的全新的刑事和解制度是近十来年司法实践和学术探讨相结合的产物。在构建和谐社会的大环境下，受宽严相济的刑事政策影响，公诉案件刑事和解的出现无疑是一项重要的制度“创新”。然而，考察我国传统法律文化，可以看到，刑事和解是我国传统就有的司法实践，当下的刑事和解更多的是对传之久远的刑事和解传统的一种“接续”。
清朝末年，西方列强的坚船利炮打开了中国国门。自清末变法以来，西法东渐，西方发达国家崭新的法律观念和法律制度对急切变法改革、救亡图存的爱国人士展现出莫大的吸引力，包括沈家本在内的改革家和思想家力图从西方法律制度中寻找乱世救国的力量。反映到刑事司法中，突出体现在检察制度与国家追诉主义原则的引进，这对中国传统诉讼结构造成了极大的冲击，甚至可以说是根本性的变革。国家追诉主义强调国家对犯罪的有效治理和刑罚权的统一行使，将国家公诉机关与被告人置于完全对立的地位，要求法官作为超然的中立者居中裁判[1]23。清末《审判编制法》首次以法律的形式规定了检察官提起公诉的责任[2]96。1907年，《高等以下各级审判庭试办章程》确立了检察公诉为原则、受害人自诉为补充、审判厅直接审理为例外的刑事案件审判启动机制。且该章程第106条规定：“凡经检察官起诉案件审判厅不得无故拒却，被害者亦不得自为和解。”这里明确使用了“和解”一词，并以国家法的形式明确拒绝了在我国传之久远的刑事和解实践。此后的中华民国北京政府、北洋政府均以维持政府存亡为当务之急，以本国法律与西方法律趋向一致为方向，秉持了快速移植西方法律的立法模式，西方法律制度被持续、大规模地移植到了中国。南京国民政府1928年《刑事诉讼法》和1935年《刑事诉讼法》都明确规定了国家追诉主义原则。检察官作为国家和社会公益的代表决定对犯罪的追诉，传统的刑事和解被认为落后而被国家法所禁止，所谓精英化、专业化和程序化的新型司法程序从国家法层面上得以确立。然而，在司法实践中，这些来自于西方的司法体制究竟是如何运作的呢？透过当时刑事和解的实践，我们可以一窥民国刑事司法实践的特点，而新近发现的龙泉司法档案则为我们研究中国司法从传统到近代的演进提供了极为重要的第一手资料。
二、 样本的介绍与选择
由于资料和档案的缺乏，目前学界对民国时期司法制度的研究刚刚起步，现有研究也主要集中在婚姻家庭等民事领域相关研究参见[美]黄宗智、尤陈俊主编《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，（北京）法律出版社2009年版；[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，（北京）法律出版社2009年版。。2007年，在浙江西南部的龙泉市，一大批司法档案无意中被浙江大学的学者所发现，引起了国内外史学界、法学界的极大关注。龙泉司法档案自清朝咸丰八年（1858）始至新中国建立时（1949）止，共计一万七千余卷宗，是目前所知民国时期保存最完整、数量最大的地方司法档案参见杜正贞、吴铮强《龙泉司法档案的主要特点与史料价值》，载《民国档案》2011年第1期，第118123、138页。2007年12月，浙江大学历史系的几位学者在浙江丽水考察调研时，无意中发现了一批晚清民国时期的诉讼档案。由于历经战争时期政权更迭，多次辗转搬运，档案已有错置、损毁等情况，现正由浙江大学地方历史文书编纂与研究中心整理中。2012年《龙泉司法档案》第一辑（晚清时期）在浙江大学正式公开发布。本文中所用档案卷宗名称依照原档案卷宗袋上的标签名。。通过对龙泉司法档案的梳理，我们发现刑事和解普遍存在于清末与民国时期的司法实践中，为本文的研究提供了极佳的原始样本。
笔者在龙泉司法档案中选择以1929年为起点对民国时期的刑事和解案件进行考察。以1929年为研究起点的原因在于：首先，民国初期军阀混战，政权机构更迭频繁。1927年南京国民政府建立，在组织和运作上出现了比较稳固的政治领导中心，立法和司法制度建设取得了显著的进展。1928年，南京国民政府陆续颁布了《刑法》和《刑事诉讼法》等法律，尽管在1935年《刑法》和《刑事诉讼法》经历了一次修改，但两部法律保持了相当大的延续性。其次，1929年10月25日，浙江高等法院命令成立龙泉县法院。同年11月1日，龙泉县法院和龙泉县法院检察处正式成立。龙泉县法院领先全国，较早建立了新式法院，并配备了专业的法律人才。从表1[3]7中我们可以看到，除个别人员信息不明以外，龙泉县法院以及法院检察处的司法官员均受过专门的法学科班教育，有的甚至是朝阳大学和北京大学等法学教育重镇的毕业生。换言之，尽管龙泉县法院刚刚建立，但在这一新生儿诞生之初，无论是立法、司法机构设置还是人员配备，龙泉县法院都已经具备了某些现代化的特征。
笔者从一千余份龙泉司法档案中找到了1929年到1949年完整有效的刑事案件245份。这些案件通过和解结案的数量达到了102件，占案件总数的41.6%其中有2起案件涉及数罪，法官对其中1罪予以和解，另外1罪予以判决。笔者将这种情况也归于和解结案。。以法院审判结案的有65件，只占所有案件的26.5%。其余案件则由于证据不足、变更为民事案件等因素，检察官以不起诉形式予以处理。102份刑事和解案件涉及112个罪名，不仅包括轻微刑事案件，而且在今天看来严重侵害公共法益的恶性犯罪比如抢劫罪、强奸罪等也能以和解结案。这些案件涵盖了除政治性犯罪、杀人罪等之外几乎所有罪名。其中，伤害罪36个，窃盗罪29个，毁损罪14个，妨害自由罪10个，妨害婚姻罪5个，公共危险罪3个，妨害家庭罪2个，诈欺罪2个，妨害风化罪2个，妨害兵役罪2个，重婚罪、抢夺罪、赌博罪、恐吓罪、强奸罪、妨害名誉罪、伪造文书罪各1个。也就是说，尽管国家法层面确立了国家追诉主义的原则，然而，刑事和解作为一种“潜规则”在民国的司法实践中仍占据相当大的比重。既然当时的国家法层面并不承认刑事和解，那么这些案件是如何运作的呢？民国时期的司法官员又是如何进行司法说理的呢？ 三、 刑事和解的模式与流程
通过对龙泉司法档案的考察，我们可以看到民国时期刑事案件纠纷解决系统存在三种基本模式：国家的正式司法系统，通过民间宗族调解解决争端的民间体系，以及介于两者之间的“第三领域”“第三领域”是黄宗智通过对清代四川巴县档案、宝坻档案、台湾淡新档案考察得出的概念。他认为正是依靠这些介于国家与社会之间的“第三领域”准官吏的帮助，正式国家机构才能扩展其空间范围，渗透到基层社会。不过有学者对此概念提出了质疑。梁治平认为“第三领域”的概念脱胎于哈贝马斯的“公共领域”，尽管黄宗智“抛弃了社会与国家的二元模式，但却不加批判地接受了同样的社会与国家的概念”。相关的争论可以参见梁治平《清代习惯法：社会与国家》，（北京）中国政法大学出版社1996年版，第920页。基于龙泉司法档案的考察，笔者对“第三领域”持保留的支持态度。在承认“第三领域”这一理论框架的同时，梁治平的观点也有合理性。他认为，黄宗智的解释体系极力强调民间调解与官方依法判决这两极的对立，以此来导出存在一个介乎其间的“第三领域”来。实际上，通过龙泉司法档案考察发现，官方不仅依法审判，在刑事和解中官方的调解也占据了相当大的比重。正如梁治平所认为的，所谓的“调处息讼”实际上不仅是民间而且也是官方所认同的一种解决纠纷的原则。至于“官批民调”这一特殊的调解形式，笔者认为它与当前的民事调解、刑事和解中的委托调解存在诸多类似之处。目前已有学者敏锐地观察到了这一点，相关的资料可以参见田平安、王阁《论清代官批民调及其对现行委托调解的启示》，载《现代法学》2012年第4期，第3951页。限于篇幅本文不再展开。。在国家的正式司法系统中，对于严重的刑事案件，司法机关一般不予调解。这主要集中在杀人案件或者政治性犯罪，检察官会毫不犹豫地提起公诉继而由法院做出判决。对于轻微的刑事案件，司法官则会依据情理和法律做出调解，司法官调解成立的案件达30件，占29.4%。在诉讼进行的过程中，民间调解力量也会主动介入，即亲友或者宗族内部长者主动调处，这就是民间宗族调解解决争端的民间体系，这一系统占据的比重最多，为46.1%。最后是介于国家与民间之间庞大的“第三领域”，即官批民调。对于一些轻微的刑事案件，司法官会指令或委托保甲长、宗族、家族亲友等民间力量介入调解，官批民调的案件为25件，占24.5%。
（一） 官方调解模式
官方调解模式又分为检察官调解和法官调解两种具体的表现形式。
1.检察官调解。帝制时期的中国基层审判以地方州县官员的权责高度集中为特征。“他不只是一个审判者。他不仅主持庭审和做出判决，还主持调查并且讯问和侦缉罪犯。用现代的眼光看，他的职责包括法官、检察官、警长、验尸官的职务。”[4]443王志强把这种司法模式称为“超能动主义”司法模式[5]151。民国时期，检察机构设立，检察官承担了超能动主义司法官勘验、侦查、逮捕、讯问、举证等诸多职能。尽管检察官的出现本身就意味着民国时期司法机构的现代化，但通过考察发现，此时的检察官并没有摆脱中国传统法官教谕式调停的司法模式[6]12。检察官解决纠纷并非完全考虑双方的是非曲直，更多的是维护社会秩序的和谐稳定。此时检察官的身份不是成文法意义上国家追诉的代理者，而更像一位居中调停者。我们从沈忠邦诉沈樟寿伤害案就可以看出上述特点参见《沈忠邦诉沈樟寿伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07378，第3334页。：
检察官问沈樟寿：现在你的肾囊好了没有？
答：现在好了，看不出来了。
问：你是没有伤的呢。
答：有伤的，我倒床里肿起来了，无伤甲长他们也不会去把我讲的。
问：又用不了八元半医药费呀。
答：……
问：八元医药费太多，还点出来给他，叫他不要告你。
答：我愿意还给他三元半好不好？
又问沈忠邦沈孝全：他还你们三元半，歇歇掉不要告好吗？
答：好的，请求撤回案子好了。
上述对话是沈忠邦诉沈樟寿伤害案侦查笔录的一个片段。从中我们看到，在原被告双方关于医药费用赔偿讨价还价的过程中，检察官充当了中间人的角色。在本案中，检察官几次使用“同胞兄弟”等“关键词”，对当事人进行道德教化，劝谕当事人自觉、自省、忍让、和息。此时的检察官并未摆脱传统儒家思想强调的在司法中遵循和维护纲常原则，调解依据亲情、人情和道德伦理[7]88，这可以说是帝制时代教谕式调解的余绪。
不过，与帝制时期调解不同的是，民国时期的刑事和解大多尊重当事人的意愿，重视合意，检察官对当事人进行反复劝谕、说服，强制性的调解已不多见。在难以达成和解的案件中，检察官要么使用“犯罪你晓得不”、“你可要吃官司的”等含蓄的强制性暗示语言促使双方妥协和解这一情况即使在今天的调解实践中也大量存在，相关的研究可以参见肖建国、黄忠顺《论暗示性法院调解用语》，载《学习论坛》2011年第10期，第7277页。，要么直接提起公诉，进入审判程序，后者的情况则更为常见。龙泉司法档案中的刑事案件和解主要集中在检察官起诉阶段，这样，大部分刑事案件在没有进入审判程序之前就以检察官不起诉的形式结案了，此时的检察机关承担了重要的案件分流作用。
2.法官调解。对于检察官提起公诉的案件，法官一般不会再主动去调解，而是径直按照审判程序对案件做出判决。法官主动调解的主要集中在自诉案件。在102起和解案件中，法官调解成立仅1件。尽管这只占1%，但考虑到245起刑事案件中只有7起自诉案件，这个比例就已经很高了。
关于清朝时期的司法是“情理调解”还是“依法审判”的问题，学界一直争议不断相关争论参见[日]滋贺秀三《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法》和《清代诉讼制度之法源的考察——作为法源的习惯》，载梁治平、王亚新编《明清时期的民事审判与民间契约》，（北京）法律出版社1998年版，第1996页；[美]黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，（北京）中国社会科学出版社1998年版。另可参见易平《日美学者关于清代民事审判制度的论争》，载《中外法学》1999年第3期，第108115页；何勤华《清代法律渊源考》，载《中国社会科学》2001年第2期，第115132页；王志强《法律多元视角下的清代国家法》，（北京）北京大学出版社2003年版，第6897页；徐忠明《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》，载《法商研究》2005年第4期，第153160页。2006年，张伟仁、贺卫方、高鸿钧等人就传统司法的确定性再次发生争论，参见张伟仁《中国传统的司法和法学》，载《现代法学》2006年第5期，第5966页；高鸿钧《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，载《政法论坛》2006年第5期，第98109页。。然而，对清朝司法官调解依据情理这一结论学界几无疑义。到民国，由于坚持现代司法的形式要件，民国时期的刑事判决中援引法律条文判决案件纠纷已成常态。反映到刑事和解中则是情理与法律并用，这从法院调解下面这起案件中可见一斑参见《李刘氏诉李维进窃盗案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07065，第5051页。： 法官问李维进：这毛竹是你兄弟的？
答：竹是我兄弟的，我是同胞兄弟。
问：你兄弟虽死，这毛竹还是归他老婆管的。
答：是的。
问：你还她九角就是了。
答：好的。
问李刘氏：叫他还你九角……
答：好的。
在这起窃盗林木案件的调解过程中，法官与检察官扮演的角色类似。通观此案的侦查笔录，我们可知：法官首先按照民法说明李刘氏基于继承而获得对竹林的所有权，而李维进的行为构成了窃盗；接着，他对两人进行训诫，让李维进赔偿。双方经过此番训导，当堂息讼止争。由此可以看出，民国时期的司法官更多地秉持了实用主义的态度，情理与法并用，目的在于解决纠纷。此时的调解结果往往因为其强大的道德正当性而为当事人所接受。
（二） 民间调解模式
黄宗智曾在其著作《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》一书中说：“如果不结合民间的调解制度来考虑，官方的中国法制是无法理解的，也许传统中国和现代西方最显著的区别就是在于前者对民间调解制度的极大依赖。”[8]199在民国刑事案件纠纷解决的三种模式中，民间调解的作用最大。根据调解主体的不同，又可分为家族亲友、乡长、保甲长调解以及当事人的自行和解。
1.家族亲友与保甲长调解。当时的检察官认为，轻微刑事案件最好由民间（家族亲友、保甲长）以妥协为主的调解机制解决，而不是以国家依法提起公诉来处理。事实上，大多数刑事案件纠纷正是通过保甲长和家族亲友调解结案的。刑事案件经过当事人告诉至检察处后，往往会引发民间力量如社区或宗族的主动介入调解。而此时的民间调解一般是由保甲长、亲友、宗族长者、本地区有威望的长辈或者社会贤达人士担任调解人。调解的方式灵活多样，并没有固定的程式，调解也遵循当事人自愿的原则。调解成功以后，当事人提出撤诉的申请，检察官或法官一般予以批准。比如金可宝诉金可忠伤害一案，当事人提出和解撤诉申请：“为前自诉金可忠等伤害一案，业经亲友在外和解，不愿讼终，祈准撤回自诉，实为公便。” 参见《金可宝诉金可忠伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/00441，第16页。法官批准后将案件予以核销。
民国时期的龙泉地区尽管受到了现代化的一些冲击，且国民政府的乡村建设试图通过区乡和保甲制度将国家权力渗透到地方基层，以期加强对乡村社会的控制（突出表现为由行政机构和政府官员所构成的国家力量逐渐进入乡村社会），然而由于传统力量的强大，民国时期的乡村建设并不成功。整个社会依旧保持了相对封闭的熟人社会模式，聚族而居，男耕女作，自给自足。旧的草根阶层的简约治理仍有相当部分保留了下来[9]13。他们主要依靠传统力量，特别是宗族、家族力量来维系乡土社会的正常运转。国家法对乡土秩序的改造效果并不显著。纠纷发生后，家族亲友出面调查，在听取和考虑双方当事人的意见和陈述以后，提出一个让双方都能接受和妥协的方案。其间的调解可能会考虑国家法的存在，但依据的主要是道理、人情以及家族法规民间调解的主要依据是什么？黄宗智认为在民间调解中，依据纯然是妥协至上原则及世俗和常识意义上的是非对错，通过妥协来维护相互间的友善关系。但也有学者对此提出异议，因为黄宗智的说法事实上否定了相对确定的民间习惯法的存在，而这种民间习惯法在我国清代就集中体现在乡规民约和家法族规之中。相关的争论参见[美]黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，（北京）中国社会科学出版社1998年版，第66页；梁治平《清代习惯法：社会与国家》，（北京）中国政法大学出版社1996年版，第262页。，然后在双方自愿的基础上达成和解。和解的结果一般是口头道歉、赔偿损失或者书面的具结。
2.当事人双方和解。在102起和解案件中，当事人互相谅解结案的只有5起。毕竟一般轻微的刑事纠纷在诉讼之前当事人已尝试过民间调解。在民间调解难以达成的情况下，当事人才将案件告诉于检察处。而原告将案件诉至检察处后，检察官一般派法警协同保甲长查明事实，无论是法警的下乡调查还是当事人为解决纠纷进入检察处，司法机关都可能给当事人双方以无形的压力。这种压力可能来自对司法机关的畏惧，也可能是对即将到来的旷日持久的讼累的考虑，此时当事人双方都可能犹豫起来。原告告诉时的一时冲动和冤抑暂时得到了释放，而被畏惧或者其他心理所替代；此时的被告因为案件中可能存在的理亏或者对将来的刑罚措施的畏惧也做好了妥协与退让的准备。在档案中不乏这样的记载，即案件告诉到检察处后，有时甚至检察官还未调查取证，当事人就已经谅解和好了。
（三） 官批民调模式
官批民调制度也普遍存在于龙泉地区的刑事和解当中晚清民国时期的官批民调并不为浙江龙泉地区所独有。在晚近发现于安徽省歙县的一张空白格式县谕直接证实了官批民调的存在。具体可参见田涛《徽州地区民间纠纷调解契约初步研究》，载《法治论丛》2009年第1期，第110页。。官批民调分为官批、民调和呈禀三个阶段。首先是司法官将诉至司法机关的刑事纠纷依职权批令给民间力量；其次是接受批令的民间力量介入调解纠纷；最后是主持调解的民间力量将调解结果呈送司法官进行审查。经过官批民调的刑事案件结果无外乎两种情形：一是经调解双方达成协议的，司法官将案件予以核销。比如练柳芝诉陈马英、李青翠伤害一案，告诉人经过调解成功以后提出撤诉申请：“为案经和解请求准予撤回告诉事。缘氏告诉陈马英等伤一案，兹被告托出公人而和解，着被告负担医药费用，以氏伤势轻微，劝氏息状，双方承认无异，为此状请察核准予销案实为德便。”参见《练柳芝诉陈马英、李青翠伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07049，第31页。司法官的批词写道：“状悉，准予此批。”二是调解不成功的，则由原告再行告诉，此时的司法官一般不再调解，案件也就进入了正式的国家审判程序。比如俞志梅诉张树根伤害一案参见《俞志梅诉张树根伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/00527。，就是因为保甲长调解不成立，然后检察官提起公诉，法官做出了审判。 官批民调处在国家正式司法机关和民间力量处理纠纷的结合点，也是堂上堂下相结合解决民间纠纷的主要途径。这样，轻微的刑事案件便会在这个半制度化的“第三领域”中通过民间与官方制度的互动得到解决。在此阶段，正式制度与非正式制度发生对话，并有其既定的规则和程式，故而形成一个半官半民的纠纷处理地带，即“第三领域”。纠纷当事人一旦将轻微的刑事案件起诉，便会触发官方与民间两套制度之间的沟通与互动。官批民调在形式上具有调解的一般特征，但与民间调解和官方调解相比，又有诸多不同之处。首先，与民间调解相比，由于官批民调案件进入了诉讼程序，案件纠纷的解决与国家司法机关密切相关，此时案件再也不局限于民间领域，官方的意志在其中起了很大的作用；其次，与官方调解相比，官批民调案件虽然进入了国家的司法程序，但在官方的掌控下，案件并没有走完这一程序，而是转向民间，通过民间力量介入，最终以非诉讼、非官方判决的形式予以化解。在这“第三领域”，官方力量和民间力量等因素综合在一起发挥作用，促成了刑事案件和解的达成。
学界研究显示，清朝的官批民调已经发展得比较精细和成熟相关研究参见[美]黄宗智《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，（北京）中国社会科学出版社1998年版；[美]黄宗智、尤陈俊主编《从诉讼档案出发：中国的法律、社会与文化》，（北京）法律出版社2009年版；[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，（北京）法律出版社2009年版；田平安、王阁《论清代官批民调及其对现行委托调解的启示》，载《现代法学》2012年第4期，第3951页。。相比之下，龙泉司法档案反映出的民国时期的官批民调制度则更为简化。轻微的刑事案件被司法官受理以后，司法官要么在批词中写道：“状悉，仰该民投凭该管保甲向其理讨可也，此批”，要么在讯问阶段指令当事人找保甲长调处，案件就此了结。之后，保甲长将调解结果“呈禀”于检察官或法官的案件并不多见。并且，与黄宗智统计的清朝官批民调模式40%的比重相比黄宗智经过统计认为清代“可能有40%”的案件通过官批民调这一“几乎制度化了的常规程序得以解决”，相关论述见[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，（北京）法律出版社2009年版，第63页。，龙泉司法档案反映的民国刑事和解官批民调比重只有24.5%，数量下降很多。笔者认为这可能与浙江省保甲制度发展状况有关。国民党设立保甲制度的目的在于“剿匪”，保甲长本身事务繁忙，又忙于征兵、配合国民党剿匪，加上保甲制度经费不足，地方豪绅对保甲长工作故意设置重重障碍，保甲长工作积极性不高详参丰箫《近代浙江省地方自治制度与实践》，载《史学月刊》2008年第7期，第4957页；杨焕鹏《南京国民政府时期县级以下行政区划的变动——以浙江省为例》，载《东方论坛》2008年第3期，第118124页。。民国时期龙泉县域面积广，崇山峻岭，县法院距离乡镇和农村遥远，保甲长事务缠身，案件经过调解以后，只要达成和解，司法官就默认了保甲长调解的结果，对案件予以审查的不多。
总之，民国时期刑事案件的解决依赖国家司法机关的正式系统和民间的非正式系统的结合。在刑事案件中，国家的司法体系和民间的调解系统一同运作，存于两种体系之间则是“第三领域”。这套制度的运作取决于国家司法机关与民间调解系统两者的相互配合。正如我们所看到的，只有对严重的刑事案件和调解失败以后的案件，国家的正式审判程序才会启动。多数刑事案件的解决不是通过正式的国家公诉、审判程序来解决的，而是通过刑事和解来完成的。民间系统的调解和“第三领域”的存在大大减轻了司法机关运作的负担。
虽然民国时期的刑事和解一定程度上沿袭了清代调解的基本传统，但随着现代法律制度向基层的逐步推进，民国的刑事和解仍具备一些新的特征。首先，滋贺秀三和黄宗智曾对清朝司法是“情理调解”还是“依法审判”有过争议从某种意义上讲，两位学者的争论可能意义不大。正如寺田浩明所认为的：“讨论传统中国法与审判之际，与西洋的法和审判进行对比是必要而且有益的，然而，若是拘泥于‘依法/不依法’这种具有局限性、表面性的现象，又将传统中国的审判求证于得以用‘依法/不依法’来说明的事实，这个讨论就会显得太过狭隘了。”实际上，从清代到民国甚至到当下，中国基层司法一以贯之的核心都是围绕纠纷的解决而非法律适用的实用型司法模式，这是一种实践智慧实用主义的进路。更多的论述参见刘昕杰《实用型司法：近代中国基层民事审判传统》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第2期，第3037页。。龙泉司法档案反映出来的民国司法官并不像滋贺秀三所认为的“教谕式的调停者”，也不像黄宗智认为的“依法判决”者。刑事案件的司法官更像是一个法官和调解人的结合体，“能调则调，当判则判”，相当灵活。此时的调解更加注重法律说理。这与清朝“情理法并用，制定法只是冰山一角”形成了巨大对比。尽管此时的司法官尤其是法官的职权和地位受到诸多限制，但官方调解在刑事和解中仍然起到了重要作用。其次，官批民调制度的简化和式微。与发展比较精细和成熟的清朝官批民调相比，龙泉司法档案反映出来的官批民调已经相当简化。并且，官批民调的比重已经下降不少。最后是民间社区调解，通过民间宗族调解解决案件比例为46.1%。这说明在民国的刑事和解实践中，民间调解依旧具有旺盛的生命力。
四、 不同阶段刑事和解的特点
龙泉司法档案中反映的民国时期的刑事和解主要集中在公诉和审判两个阶段，相应地，对当事人提出撤诉申请的审查批准主体也就分为了检察官和法官两种。由于检察官和法官职能、地位的不同，他们适用的法律和自由裁量权存在差异，当事人提出的刑事和解撤诉申请也会有不同结局。
首先是公诉阶段。尽管国家立法层面不承认刑事和解，但1928年和1935年的《刑事诉讼法》都确立了不起诉制度。其中，1935年《刑事诉讼法》第231条规定了不起诉的十种类型1935年《刑事诉讼法》第231条规定不起诉的十种类型为：一、曾经判决确定者。二、时效已完成者。三、曾经大赦者。四、犯罪后之法律已发止其刑罚者。五、告诉或请求乃论之罪。其告诉或请求已经撤回或已逾告诉期间者。六、被告死亡者。七、法院对于被告无审判权者。八、行为不罚者。九、法律应免除其刑者。十、犯罪嫌疑不足者。对于以上十种情形，检察官有权决定不起诉。。对于告诉乃论之罪，1935年《刑事诉讼法》第217条规定了告诉乃论之罪告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉，所以，对于告诉乃论之罪的当事人和解撤诉申请，检察机关可以直接援引《刑事诉讼法》第231条第5款说理即可，这并不困难。兹以邓兴诉李发根伤害一案为例作说明。检察官的不起诉书这样写道：“查邓兴告诉李发根伤害身体一案，系犯刑法第277条第1项之罪嫌，依同法第287条之规定须告诉乃论。既据该告诉人于告诉后当庭声请撤回，合依刑事诉讼法第231条第5款规定处分不起诉。”参见《邓兴诉李发根伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/00627，第35页。 对于非告诉乃论之罪，检察官适用的法律依据是1935年《刑法》的第57条和第61条1935年《刑法》第57条规定，科刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项为科刑轻重之标准：一、犯罪之动机。二、犯罪之目的。三、犯罪时所受之刺激。四、犯罪之手段。五、犯人之生活状况。六、犯人之品行。七、犯人之智识程度。八、犯人与被害人平日之关系。九、犯罪所生之危险或损害。十、犯罪后之态度。前项情形，应附记于不起诉处分书内。第61条规定，犯左列各罪之一，情节轻微，显可悯恕，认为依第59条规定减轻其刑仍嫌过重者，得免除其刑：一、犯最重本刑为三年以下有期徒刑、拘役或专科罚金之罪。但第132条第1项、第143条、第145条、第186条、第270第3项及第276条第1项之罪，不在此限。二、犯第320条之窃盗罪。三、犯第335条之侵占罪。四、犯第339条之诈欺罪。五、犯第349条第2项之赃物罪。。上述条款规定了检察机关提起公诉的自由裁量权。对于非告诉乃论之罪，检察官可以根据刑法条文规定自由裁量，司法说理也并不困难。兹以刘绍岐诉刘廷贤侵占一案检察官的不起诉书为例说明：“查核案情被告虽不无刑法第335条第1款之罪嫌，但系同法第61条所列各罪之案件。经参酌第57条所列事项，自以不起诉为适当。援依刑事诉讼法第232条不起诉。”参见《刘绍岐诉刘廷贤等侵占案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07220，第36页。
检察官援用上述两种情形做出的不起诉处理占据了刑事和解不起诉说理的绝大部分。除了上述两种情形以外，检察官对刑事和解不起诉的理由还有证据不足，但这种情况并不多见。
其次是审判阶段。对于检察官提起公诉的案件，法官一般不会再主动去调解，而是径直按照审判程序对案件做出判决。所以，集中在法院审判阶段和解的公诉案件基本上都是基于家族亲友、保甲长等民间调解而成立的。在审判阶段，法官依旧面临着告诉乃论与非告诉乃论之罪的分类。基于这种分类，法官对和解案件的结案方式也截然不同。
对于告诉乃论之罪，1928年和1935年《刑事诉讼法》确立了法官判决不受理制度。1935年《刑事诉讼法》第295条规定了法官判决不受理的七种类型1935年《刑事诉讼法》第295条规定，案件有左列情形之一者，应谕知不受理之判决：一、起诉之程序违背规定者。二、已经提起公诉或自诉之案件在同一法院重行起诉者。三、告诉或请求乃论之罪未经告诉请求或其告诉请求经撤回或已逾告诉期间者。四、曾为不起诉处分或撤回起诉而违背第239条之规定再行起诉者。五、被告死亡者。六、对于被告无审判权者。七、依第8条之规定不得为审判者。，第217条规定了告诉乃论之罪告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉，所以，对于告诉乃论之罪的当事人和解撤诉，法院同样可以直接援引关于告诉乃论之罪的规定，这也不存在困难。比如法院在判决陈金邦等诉赖兆丰、何招第妨害婚姻家庭一案的判决书中这样写道：“按刑法第239条之罪，依同法第245条须告诉乃论，而告诉乃论之罪在第一审辩论终结前得撤回告诉，刑事诉讼法第217条上段亦有明文规定。本件告诉人陈金邦因被告等通相奸诉经检察官以犯刑法第239条之罪提起公诉。本院传讯间，据告诉人具状撤回告诉前来，核与上开法条相符，其撤回自属合法。援依刑事诉讼法第295条第3款判决如主文。”参见《陈金邦等诉赖兆丰、何招第妨害婚姻家庭案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07359，第3334页。
基于审判中立的考虑，民国时期，司法官员的事实调查、审查起诉职能已经让渡于检察官与警察，法官此时难以且也无法对案件是否起诉做出自由裁量。所以，对于非告诉乃论之罪，案件经过检察官公诉进入审判程序以后，与检察官相比，法官的裁量余地较小。对于非告诉乃论之罪的刑事案件，尽管当事人已经调解和好，但法官都没有批准当事人的和解撤诉。比如在李光焕诉李良荣毁损与窃盗一案中，当事人和解后请求撤诉，法官的批词是：“状息，毁损部分准予撤回自诉。盗搬稻谷部分并非告诉乃论之罪，依法不得撤回。仍侯本院传讯毋违”参见《李光焕诉李良荣毁损与窃盗案》，《龙泉司法档案》，M003/01/00605，第17页。。再比如钟俊鸣诉张永贵、蔡起儒等人背信及窃盗一案。在案件审判过程中当事人提出撤诉申请，法院不予批准：“查刑法第341条第2款规定亲属间犯窃盗罪者须告诉乃论，又刑事诉讼法第219条第1项规定告诉乃论之罪告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉。本件被告张永贵、蔡起儒等所犯虽系窃盗与背信各罪，但与该声请人并无亲属关系，其非告诉乃论之罪已无待烦言而决，依照上开说明即属不得声请撤回告诉，本件声请应认为不合法，予以驳回。”参见《钟俊鸣诉张永贵、蔡起儒等人背信及窃盗案》，《龙泉司法档案》，M003/01/00530，第107108页。
由上可知，民国时期的刑事和解主要集中在检察官起诉阶段。大部分案件都在起诉阶段和解完毕，以检察官不起诉的形式结案。此时检察机关承担了重要的案件分流作用，使案件在没有进入审判程序之前对存在和解可能的案件一般以和解形式结案。其次是法院，法院审判阶段的刑事和解分为告诉乃论之罪与非告诉乃论之罪两类。对于告诉乃论之罪，刑法规定了告诉乃论之罪告诉人于第一审辩论终结前得撤回其告诉，所以，对于告诉乃论之罪的当事人和解撤诉，司法机关直接援引法条说理并不困难。对于非告诉乃论之罪，检察机关一般适用起诉中的自由裁量权予以不起诉处理。然而，由于国家法不承认刑事和解，对于非告诉乃论之罪，法院此时的裁量权受限，法官都没有批准当事人的刑事和解撤诉申请。
五、 健讼与息讼： 刑事和解背后的因素
（一） 司法机关应对“诉讼爆炸”的措施
长期以来，有关中国古代社会无讼、厌讼的命题被认为是理解中国传统法律文化的一个前提。然而，伴随着法律史研究的不断深入，尤其是对古代档案、地方志、家族宗谱以及文学作品等实证资料的考察，这一结论越来越受到质疑。史料和档案表明，自汉代以后，中国各个历史时期都存在“诉讼社会”的现象法律史研究不仅通过还原史实纠正了这一认识的误区，而且已经开始深入细致地分析和研究这一问题背后经济、社会乃至体制的原因。相关论文参见[美]黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，（上海）上海书店出版社2001年版，第75209页；徐忠明、杜金《清代诉讼风气的实证分析与文化解释——以地方志为中心的考察》，载《清华法学》2007年第1期，第89125页；尤陈俊《清代简约型司法体制下的“健讼”问题研究——从财政制约的角度切入》，载《法商研究》2012年第2期，第154160页；尤陈俊《“厌讼”幻象之下的“健讼”实相——重思明清时代的诉讼与社会》，载《中外法学》2012年第4期，第815834页；范愉《诉讼社会与无讼社会的辨析和启示——纠纷解决机制中的国家与社会》，载《法学家》2013年第1期，第114页。。伴随着商品经济的发展和人口的激增，到宋朝尤其是明清时期，诉讼爆炸的端倪已经出现，司法官面对诉讼爆炸“力不从心”的尴尬在当时的档案和资料中已经显现出来清朝时期州县衙门事务之繁剧，只要读一读瞿同祖先生的《清代地方政府》，就可见一斑。参见瞿同祖《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，（北京）法律出版社2003年版。为了缓解“诉讼爆炸”与有限司法资源之间的尖锐矛盾，清代州县衙门通过制定严格的民事诉讼规则方式，比如对证据种类、诉讼主体资格、民事诉讼的状告日期、诉状格式、官代书的形式审查职责等的种种规定，来达到抑制民众的民事诉讼行为之目的。这些在黄岩司法档案中已经有所体现。参见胡谦《“抑讼”观念与清代州县民事诉讼规则》，载《求索》2008年第4期，第219221页。。到了民国，具体到龙泉地区，政权变动、战争、贫困带来大量的失业者和人口流动。更为重要的是，此时龙泉地区人口剧增1912年龙泉县人口为123 372人，到抗战时期人口一度增至16万，增长近30%。参见林世荣《龙泉县志》，（北京）汉语大词典出版社1994年版，第58页。，随之而来的是土地流转和山林纠纷的日益频繁、人地矛盾的日益尖锐。加上日本侵华时期，由于省城杭州陷落，外地人口迁至龙泉达到了高峰1943年龙泉县政府调查报告称：“本县自民国31年度人口激增，外来机关军队公共户口约3万余人”。参见林世荣《龙泉县志》，（北京）汉语大词典出版社1994年版，第61页。，兵荒马乱、自然灾害严重的龙泉地区一时纠纷堆积如山。龙泉地区从清朝时期就有健讼的风气，至民国健讼之风愈演愈烈。“龙泉人民昔本好讼，今为尤甚，虽系争标的仅值数元之微，亦必穷审级而后已，甚或子孙相继结讼累世不绝，纵荡产倾家所不惜也。”[10]82这从龙泉县法院历年受理的刑事案件数量上就可以看出来（表2）。 从表2中我们看到，用“诉讼爆炸”来形容此时的龙泉地区毫不夸张。单就刑事案件而言，在案件数量最高的年份（1930年和1931年）已经达到了673件。与同一时期一直以“健讼”而著称的江西省清江县相比较，龙泉地区遥遥领先处于同一时期的江西省清江县法院1946年一年接受的案件数量包括民事案件在内才110件，而清江县法院人员配备跟龙泉县法院差不多（23人）。此时的清江县法院在面临大量的诉讼纠纷已经“力不从心”。参见柳一舟《清江基层司法状况研究》，南昌大学2012年硕士学位论文，第6、13页。。那么，此时龙泉县法院能否应付得过来呢？我们从《龙泉法院志》找到了此时的龙泉县法院的人员配备：
龙泉法院建立以后，当年成立民庭、刑庭。当时民庭、刑庭庭长均由法院院长兼任。刑庭只有推事1名，亦有院长兼任。如遇有事故时，以民庭推事代理。在此之后，状况有所好转，但人员变动频繁，民国21年，龙泉县法院人员总数为33人（包括雇佣人员）；民国26年，龙泉地方法院全体人员为23人（不计看守所）；1944年为42人，包括院长1人，首席检察官1人，推事2人，检察官1人，法医师1人，书记官长1人，书记官7人。其余为雇佣人员，包括检验员1人，录事8人，执达员3人，法警长1人，法警8人，厅丁3人，公丁4人。[3]89，11
通过文字记载我们看出，与蜂拥而至的诉讼纠纷形成鲜明对比的是龙泉县法院人员配备的捉襟见肘。民国时期内忧外患消耗了国家和地方大量的财政收入，庞大的军费开支使中央和地方政府进行司法机构建设的经费大大减少。以法院已经正常运作的1940年为例，此时检察处的办公人员除去负责办理记录、文牍、统计、庶务、印发、油印、勘验、会计的主任书记员、书记官、录事、检验员，真正负责侦查的只有首席检察官1人和检察官1人，刑庭负责刑事审判的法官仅仅只有1人，而此时检察处的刑事案件数量已经达到了627件，分摊到两名检察官身上，人均一天受案数量为0.86件，一旦这627件刑事案件都涌入法院刑庭，后果将更不堪设想。毕竟，一起完整的刑事案件经过当事人的诉讼以后，勘验、侦查、逮捕、举证、讯问、审判、辩论、执行程序一一随之而来民国时期的龙泉地区富裕辽阔，层峦叠嶂，居住分散，交通极为不便。一般乡镇距离县城都超过了60里路，法警下乡取证、当事人诉讼往返步行2天以上。加上法警人数极少、侦查技术有限，一起案件尤其是刑事案件需要数月才能审结，审判任务繁重。参见周功富《龙泉法院志》，（北京）汉语大词典出版社1996年版，第5页。。面对纷至沓来的诉状，人力物力缺乏的司法官员显然难以招架，他们在自身能力和精力有限的条件下不得不权衡取舍。所以，对严重的刑事案件比如杀人罪、政治犯罪以及难以和解的刑事案件，检察官毫不犹豫地依法提起公诉，继而法院依法审判结案。而对于比较轻微的刑事案件，检察官要么主动采取调解，要么委托或者指令保甲长或家族亲友和解。这样，大部分案件在检察官起诉阶段便化解完毕了。
（二） 小民百姓的诉讼策略
轻微的刑事纠纷发生后，当事人一般首先找保甲长或者家族亲友调解。调解不成，当事人才将纠纷诉至司法机关。然而，这并不意味着调解就此停止。如果诉讼过程中对方展现诚意，满足了原告的要求，那么诉讼就会出现转机，这种情况在龙泉司法档案中普遍存在。原告之所以提起诉讼，很大原因在于之前的民间调解效果不明显，并没有达到他们的心理预期。比如练柳芝诉陈马英、李青翠伤害一案，当事人提起告诉的原因就是对赔偿问题难以达成一致。该案已经过甲长的调解，但是，“经本甲甲长劝阻责令负担医药费用拒不接受，为此不得不状请察核，法惩凶暴，并令负担费用，实为德便”参见《练柳芝诉陈马英、李青翠伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07049，第6页。。在经过公人调解，对方满足原告的诉讼请求以后，当事人便提出和解撤诉申请。
更有些当事人在诉讼中不惜浓墨重彩，夸大修辞，制造胆战心惊的惨状耸动司法官，典型的案例比如郑永直诉陈文兴伤害一案。原告的诉状如下：“今因年关要需向讨，不特粒米不交，敢将手执烟竿向民头角殴打，皮破血流，当即晕倒，幸有邻人谢庆兰排解，否则或遭毙命，似此特蛮逞凶，请求依法诉办，并请勒令请偿租米，负担药费实为德便。”在这份诉状中，原告郑永直称被打得“皮破血流”，“当即晕倒”并且“或遭毙命”，其惨状不可胜言。然而，戏剧性的是，不久原告竟请求撤诉，原因是“民告诉陈文兴伤害一案，兹经公人出面调解，以民同属村人，伤势不重，由被告负担药资，偿还租米了事，民亦不愿苛求，请求免予传讯并予撤回告诉实为德便”参见《郑永直诉陈文兴伤害案》，《龙泉司法档案》，M003/01/07806，第4、24页。。从“或遭毙命”到和解结案，均系当事人郑永直一人意思之表达。该案从起诉到撤诉不过一个月，双方竟然达成和解。
从这些和解的案例中，我们可以得出一个结论：民国时期刑事案件的当事人并不单纯通过法律手段维护自身权利，而是把法律作为一种工具实现某种利益。我们可以认为这是小民百姓的一种诉讼策略。他们提起诉讼并没有打算“将诉讼进行到底”，毕竟一起完整的诉讼案件需要消耗大量的成本。诉讼只是当事人向对方施压的手段，如果在诉讼中对方满足了原告的利益要求，那么和解往往容易达成。这个过程就像苏力在《法律规避与法律多元》一文分析的那样[11]15，国家法律在整个规避过程中仍然扮演了一个重要角色。但是，国家法律仅仅沦为当事人可资利用的工具。在当事人眼里，国家法律的震慑与权威始终是在场的，也是他们必须首先予以考虑的，只是由于当事人在诉讼中为了获得眼前可以兑现的实际利益，理性地做出了规避国家法律的选择。
这一诉讼策略与民国这一特定时期及乡土社会这一特定社会模式有关。在相对封闭、世代厮守的乡土社会，尽力维持人际关系表面的相安无事是中国传统社会的一个显著特征。然而，这并不意味着当事人一味退让。当对方是“无赖之徒”、“恃强凌弱”、“纠众逞凶”、“无法无天”的时候，它已触及了当事者的伦理和生存的底线，加上民国时期经济资源的严重匮乏，一旦基本利益发生危机，或者个人颜面受到挑衅，无论是物质生存空间之争，还是人格和声誉之争，他们都会为保卫自己的生存资源、人格尊严、追求基本的社会承认而投入战斗[12]121。而此时一旦对方满足了原告方的要求，案件也往往以和解撤诉而告结束。档案中有不少案件检察官还没来得及调查，当事人就已将撤诉的申请交到了检察处。