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【摘要】随着市场经济的不断发展和完善，商业秘密经济价值日益凸显，对商业秘密进行立法保护受到各国重视。本文从商业秘密的无形财产权视角出发，分析我国现行商业秘密法律保护模式的现状及不足，提出针对《商业秘密保护法》送审稿内容补充的建议和完善相关商业秘密法律制度的建议。
【关键词】商业秘密 性质 立法模式 完善
商业秘密作为一种极富竞争价值的重要信息，必须予以法律保护。完善的商业秘密法律保护模式，有利于促进科技进步，有利于充分保障商业秘密权利人的利益，有利于维护商业道德和公平竞争的经济秩序。自20世纪90年代以来，商业秘密保护立法已成为世界各国立法的热点问题，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都架构了一套符合自己国情的法律保护模式。世界范围的变化和我国商业秘密司法保护实践中的诸多问题促使了我们重新审视我国的商业秘密保护立法，而如何完善商业秘密保护立法模式必然成为今后我国商业秘密法律保护研究的重点。
一、商业秘密的性质界定
关于商业秘密的法律性质尽管有很多种不同的说法，如人格权说、企业权说、财产价值说等，但我们认为商业秘密是一种财产权的认识较为合理，而且更为准确的定位是商业秘密是一种独立类型的无形财产权。
（一）商业秘密是一种财产权
所谓财产权，是指具有直接的财产内容，直接体现某种物质利益的权利。首先，财产权产生于“你的”和“我的”的观念，只有能够为特定的主体所拥有的物质资源或智力成果，才能作为财产权的客体。商业秘密是由特定信息组成，这些信息是不能公开的，商业秘密所有人通过采取保密措施使其处于自己的控制之下，以此表明特定信息属于“我的”，为特定主体所拥有。因此，商业秘密内容的信息是可以作为财产权客体的。其次，财产权的客体是能为人类带来一定价值的物质和智力成果。实践证明商业秘密是有利用价值、甚至有交换价值的，它能够为其所有者带来一定的物质利益。在现代市场经济条件下，利用商业秘密所涵盖的技术或信息，可以使权利人生产更多、更好地为社会需要的产品或提供更好的服务，取得比没有该商业秘密的经营者更高的利润。这一点表明商业秘密和其他财产一样，可以为权利人带来直接的物质利益。基于以上分析，将商业秘密的性质界定为财产权是符合商业秘密本质的。
（二）商业秘密是一种独立类型的无形财产权
财产权根据客体的有形或无形，可以分为有形财产权和无形财产权。对无形的智力成果所享有的权利便是无形财产权，与专利、商标等权利具有共同的本质，是属于同一类型层次的民事权利。但是，商业秘密不能作为专利权的一种类型，也不能作为商标权的一种类型，而应当作为一种独立类型的，不同于专利权、商标权但与他们并列的一种无形财产权。因为商业秘密尽管与专利权、商标权、著作权等无形财产权有很多相似之处，但它们之间也存在明显的差别。商业秘密与商标的区别是显而易见的，商标是商品的标志，商标是公开的并以此来进行区别各不同厂家商品。它与商业秘密在保护的客体、程序及权利的性质等方面存在着明显的差异，将商业秘密纳入商标法的保护体系是不可能的。商业秘密权与专利权、著作权的保护客体无本质差别，作为专利保护的发明、实用新型和外观设计等技术方案，可以成为商业秘密的内容，受著作权保护的作品的信息，如果有商业上的利用价值，也可以成为商业秘密的内容。因此，商业秘密权与专利权、著作权的主要区别是保护对象的非公开性。
综上所述，笔者认为商业秘密权、专利权、著作权和商标权虽然都是无形财产权，但它们之间并不能相互兼容，若将商业秘密纳入其中任何一个体系都是不科学的。商业秘密应是在知识产权体系下，与专利权、著作权和、商标权平行的相对独立的权利。
二、从商业秘密性质看我国现行商业秘密保护立法
我国商业秘密立法保护起步较晚，但发展速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护模式，为保护商业秘密提供了法律保障。
（一）我国商业秘密法律保护现状考察
我国现行法律对商业秘密的保护主要有以下几个方面：
第一，商业秘密的民商法保护。商业秘密的民商法保护主要体现在我国的《合同法》中，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任，实现对商业秘密的保护。如果对方当事人泄漏或者不正当地使用，那么应当承担损害赔偿责任。通过《合同法》保护商业秘密对于那些接触商业秘密的人是非常有效的。在保密合同中，对于保密的要求、范围、责任等，都可以做出明确的规定。但通过《合同法》保护商业秘密一般需要当事人签订保密合同。除此之外，合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。
我国民法对商业秘密的保护是一种很模糊的规定，《民法通则》第118条规定，该规定中的“其他科技成果”被认为包括有商业秘密。由此可见，民法对商业秘密的保护是从兜底条款中解释出来的，保护的明确性不够。
第二，商业秘密的经济法保护。商业秘密的经济法保护主要是指我国的《反不正当竞争法》。该法对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违法后应追究的民事、行政责任首次作出明确规定，标志着我国商业秘密保护的法律制度初步确立。
第三，商业秘密的刑法保护。严重侵犯他人商业秘密的行为对整个社会的经济秩序和经营环境的正常运作产生了严重的损害，鉴于此，我国97年刑法修订时增加了“侵犯商业秘密罪”的规定。此规定对市场经济条件下出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，有了追究刑事责任的依据，弥补了我国以往刑法保护不力的状况。《刑法》的保护标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的民事责任和行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。
至此，中国对商业秘密的国内立法保护已初步建立，呈现出以《反不正当竞争法》为核心，相关法律、法规为补充的众多部门法共同保护的法律体系。
（二）我国现行商业秘密法律保护现状反思 商业秘密从法律性质上看是一种财产权，是与专利权、著作权平行的智力成果权。商业秘密的相关法律制度应当充分考虑商业秘密的性质，从其性质出发，作出合理的制度安排。尽管目前我国商业秘密立法工作已取得了很大的进步，但从这点看仍存在很多问题。
首先，商业秘密的法律保护，没有充分体现商业秘密的财产权性质。《合同法》是基于当事人之间的保密关系对商业秘密进行保护的，它尽量避开了商业秘密是否是财产权的争论。《民法通则》对商业秘密的模糊规定给人产生一种印象，商业秘密不是与专利、商标并列的民事权利。然而经过研究我们对商业秘密的法律定位是一种与专利权平行的民事权利。而《反不正当竞争法》是我国保护商业秘密的主要法律但该法却不能体现商业秘密财产权性质及法律地位。
其次，现行立法并没有按照财产权的保护理念设计保护商业秘密的法律制度。财产权的保护通常是从界定财产权开始的。在对财产权进行界定后，法律规定财产权的合法取得方式，权利人对财产支配、利用的保障，权利变动中当事人的利益保护，侵权行为，侵权的责任等。而事实，现行关于商业秘密保护的法律并没有对这些内容作出全面的规定，仅规定也什么是商业秘密，什么情况构成对商业秘密的侵害，完全没有按照保护财产权的理念安排相关的制度。
总之，从商业秘密性质的视角看我国商业秘密保护立法，尽管已经形成了以《反不正当竞争法》为核心，以相关法律、法规为补充的商业秘密法律保护模式，但现行立法并没有从商业秘密的财产权性质这一基本定性出发，建立商业秘密的财产权保护的法律体系。
三、从财产权保护视角完善我国商业秘密保护法律模式
随着商业秘密在市场经济中地位的不断攀升，加之实践中商业秘密保护大量问题的出现，我国商业秘密立法模式的完善迫在眉睫。笔者就从商业秘密财产权性质视角下，提出完善我国商业秘密法律保护模式的几点建议。
（一）制定体现商业秘密财产权性质的专门立法
根据全国人大常委会的立法规划，由有关部门起草的《商业秘密保护法》（草案），目前已经完成了送审稿，但能否得到通过或何时通过还不得而知。从该送审稿的内容来看，笔者认为该送审稿仍不够完善，还应包括以下内容。
首先，明确商业秘密的法律属性。商业秘密的知识产权属性虽然TRIPS协议中有所体现但是我国现行法律当中却没有得到明确。《商业秘密保护法》应当明确规定商业秘密为一种无形的财产，属于民法体系中的知识产权的一个组成，《商业秘密保护法》是以民法通则为普通法的保护权利人财产权的一部特别法。
其次，按照财产权的保护理念设计商业秘密保护法。根据《商业秘密保护法》草案的规定，借鉴《专利法》、《商标法》等进一步补充法律规定商业秘密财产权的合法取得方式，权利人对财产支配、利用的保障，权利变动中当事人的利益保护，侵权行为，侵权的责任，免责条款等。
（二）修改和完善相关法律，确保商业秘密法律保护体系的协调性
我国目前规范商业秘密保护的法律是立足于自身基础上的，各部法之间缺乏相互补充和衔接，专门的商业秘密法的出台无疑将会成为对现行相关法律进行全面整合的一次良好契机，所以在制定商业秘密保护法的同时，完善相关的配套法律亦是不可或缺的。
首先，明确各部门法律对商业秘密保护中关于商业秘密的概念、构成要件、属性等基本问题的规定与专门的商业秘密法中规定的相一致，避免与各法之间出现不协调。
其次，完善商业秘密罪的规定。《刑法》应将侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，将侵犯商业秘密罪细分几个具体罪名，强化商业秘密的财产权属性。例如：窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和其他以不正当手段获取商业秘密罪等，并规定相应的法定刑，这样的具体规定有利于司法操作①。[6]
最后，在相关法律中增加对网络传输中的商业秘密的保护。尽管网络对中国的传统媒体影响并不大，但网络技术的发展是迅速的，针对目前网络传输中的商业秘密保护问题作出相应的法律规定，进行超前立法远比滞后立法更能有效保护商业秘密。可考虑在《商业秘密保护法》中规定禁止在网上突破企业防火墙、非法进入企业计算机信息系统窃取企业商业秘密等行为，以有效保护网络传输中的商业秘密②。
注释
①王子正.《论商业秘密及其法律保护》[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2004（1）。
②周作斌等.知识产权法基本理论研究[M].北京：中国统计出版社，2007。
参考文献
[1]吴大英，吕锡伟.《法规草案的设计与研究》[M].北京中政出版社，2002.
[2]陈立.商业秘密及其刑法保护[J].法学杂志2002（2）.
[3]张玉瑞.《商业秘密法论》[M].湖北人民出版社2000年版（P119）.
[4]刘茂林.《知识产权法的经济分析》[M].法律出版社1996，P228.
[5]王子正.《论商业秘密及其法律保护》[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2004（1）.
[6]周作斌等.知识产权法基本理论研究[M].北京：中国统计出版社，2007.
作者简介：鲁璐（1983-），女，汉族，陕西安康人，助教，硕士研究生，研究方向：知识产权保护。
【关键词】商业秘密 性质 立法模式 完善
商业秘密作为一种极富竞争价值的重要信息，必须予以法律保护。完善的商业秘密法律保护模式，有利于促进科技进步，有利于充分保障商业秘密权利人的利益，有利于维护商业道德和公平竞争的经济秩序。自20世纪90年代以来，商业秘密保护立法已成为世界各国立法的热点问题，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都架构了一套符合自己国情的法律保护模式。世界范围的变化和我国商业秘密司法保护实践中的诸多问题促使了我们重新审视我国的商业秘密保护立法，而如何完善商业秘密保护立法模式必然成为今后我国商业秘密法律保护研究的重点。
一、商业秘密的性质界定
关于商业秘密的法律性质尽管有很多种不同的说法，如人格权说、企业权说、财产价值说等，但我们认为商业秘密是一种财产权的认识较为合理，而且更为准确的定位是商业秘密是一种独立类型的无形财产权。
（一）商业秘密是一种财产权
所谓财产权，是指具有直接的财产内容，直接体现某种物质利益的权利。首先，财产权产生于“你的”和“我的”的观念，只有能够为特定的主体所拥有的物质资源或智力成果，才能作为财产权的客体。商业秘密是由特定信息组成，这些信息是不能公开的，商业秘密所有人通过采取保密措施使其处于自己的控制之下，以此表明特定信息属于“我的”，为特定主体所拥有。因此，商业秘密内容的信息是可以作为财产权客体的。其次，财产权的客体是能为人类带来一定价值的物质和智力成果。实践证明商业秘密是有利用价值、甚至有交换价值的，它能够为其所有者带来一定的物质利益。在现代市场经济条件下，利用商业秘密所涵盖的技术或信息，可以使权利人生产更多、更好地为社会需要的产品或提供更好的服务，取得比没有该商业秘密的经营者更高的利润。这一点表明商业秘密和其他财产一样，可以为权利人带来直接的物质利益。基于以上分析，将商业秘密的性质界定为财产权是符合商业秘密本质的。
（二）商业秘密是一种独立类型的无形财产权
财产权根据客体的有形或无形，可以分为有形财产权和无形财产权。对无形的智力成果所享有的权利便是无形财产权，与专利、商标等权利具有共同的本质，是属于同一类型层次的民事权利。但是，商业秘密不能作为专利权的一种类型，也不能作为商标权的一种类型，而应当作为一种独立类型的，不同于专利权、商标权但与他们并列的一种无形财产权。因为商业秘密尽管与专利权、商标权、著作权等无形财产权有很多相似之处，但它们之间也存在明显的差别。商业秘密与商标的区别是显而易见的，商标是商品的标志，商标是公开的并以此来进行区别各不同厂家商品。它与商业秘密在保护的客体、程序及权利的性质等方面存在着明显的差异，将商业秘密纳入商标法的保护体系是不可能的。商业秘密权与专利权、著作权的保护客体无本质差别，作为专利保护的发明、实用新型和外观设计等技术方案，可以成为商业秘密的内容，受著作权保护的作品的信息，如果有商业上的利用价值，也可以成为商业秘密的内容。因此，商业秘密权与专利权、著作权的主要区别是保护对象的非公开性。
综上所述，笔者认为商业秘密权、专利权、著作权和商标权虽然都是无形财产权，但它们之间并不能相互兼容，若将商业秘密纳入其中任何一个体系都是不科学的。商业秘密应是在知识产权体系下，与专利权、著作权和、商标权平行的相对独立的权利。
二、从商业秘密性质看我国现行商业秘密保护立法
我国商业秘密立法保护起步较晚，但发展速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护模式，为保护商业秘密提供了法律保障。
（一）我国商业秘密法律保护现状考察
我国现行法律对商业秘密的保护主要有以下几个方面：
第一，商业秘密的民商法保护。商业秘密的民商法保护主要体现在我国的《合同法》中，通过规定合同当事人对商业秘密的保密责任，实现对商业秘密的保护。如果对方当事人泄漏或者不正当地使用，那么应当承担损害赔偿责任。通过《合同法》保护商业秘密对于那些接触商业秘密的人是非常有效的。在保密合同中，对于保密的要求、范围、责任等，都可以做出明确的规定。但通过《合同法》保护商业秘密一般需要当事人签订保密合同。除此之外，合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。
我国民法对商业秘密的保护是一种很模糊的规定，《民法通则》第118条规定，该规定中的“其他科技成果”被认为包括有商业秘密。由此可见，民法对商业秘密的保护是从兜底条款中解释出来的，保护的明确性不够。
第二，商业秘密的经济法保护。商业秘密的经济法保护主要是指我国的《反不正当竞争法》。该法对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违法后应追究的民事、行政责任首次作出明确规定，标志着我国商业秘密保护的法律制度初步确立。
第三，商业秘密的刑法保护。严重侵犯他人商业秘密的行为对整个社会的经济秩序和经营环境的正常运作产生了严重的损害，鉴于此，我国97年刑法修订时增加了“侵犯商业秘密罪”的规定。此规定对市场经济条件下出现的大量严重侵犯商业秘密的行为，有了追究刑事责任的依据，弥补了我国以往刑法保护不力的状况。《刑法》的保护标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的民事责任和行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。
至此，中国对商业秘密的国内立法保护已初步建立，呈现出以《反不正当竞争法》为核心，相关法律、法规为补充的众多部门法共同保护的法律体系。
（二）我国现行商业秘密法律保护现状反思 商业秘密从法律性质上看是一种财产权，是与专利权、著作权平行的智力成果权。商业秘密的相关法律制度应当充分考虑商业秘密的性质，从其性质出发，作出合理的制度安排。尽管目前我国商业秘密立法工作已取得了很大的进步，但从这点看仍存在很多问题。
首先，商业秘密的法律保护，没有充分体现商业秘密的财产权性质。《合同法》是基于当事人之间的保密关系对商业秘密进行保护的，它尽量避开了商业秘密是否是财产权的争论。《民法通则》对商业秘密的模糊规定给人产生一种印象，商业秘密不是与专利、商标并列的民事权利。然而经过研究我们对商业秘密的法律定位是一种与专利权平行的民事权利。而《反不正当竞争法》是我国保护商业秘密的主要法律但该法却不能体现商业秘密财产权性质及法律地位。
其次，现行立法并没有按照财产权的保护理念设计保护商业秘密的法律制度。财产权的保护通常是从界定财产权开始的。在对财产权进行界定后，法律规定财产权的合法取得方式，权利人对财产支配、利用的保障，权利变动中当事人的利益保护，侵权行为，侵权的责任等。而事实，现行关于商业秘密保护的法律并没有对这些内容作出全面的规定，仅规定也什么是商业秘密，什么情况构成对商业秘密的侵害，完全没有按照保护财产权的理念安排相关的制度。
总之，从商业秘密性质的视角看我国商业秘密保护立法，尽管已经形成了以《反不正当竞争法》为核心，以相关法律、法规为补充的商业秘密法律保护模式，但现行立法并没有从商业秘密的财产权性质这一基本定性出发，建立商业秘密的财产权保护的法律体系。
三、从财产权保护视角完善我国商业秘密保护法律模式
随着商业秘密在市场经济中地位的不断攀升，加之实践中商业秘密保护大量问题的出现，我国商业秘密立法模式的完善迫在眉睫。笔者就从商业秘密财产权性质视角下，提出完善我国商业秘密法律保护模式的几点建议。
（一）制定体现商业秘密财产权性质的专门立法
根据全国人大常委会的立法规划，由有关部门起草的《商业秘密保护法》（草案），目前已经完成了送审稿，但能否得到通过或何时通过还不得而知。从该送审稿的内容来看，笔者认为该送审稿仍不够完善，还应包括以下内容。
首先，明确商业秘密的法律属性。商业秘密的知识产权属性虽然TRIPS协议中有所体现但是我国现行法律当中却没有得到明确。《商业秘密保护法》应当明确规定商业秘密为一种无形的财产，属于民法体系中的知识产权的一个组成，《商业秘密保护法》是以民法通则为普通法的保护权利人财产权的一部特别法。
其次，按照财产权的保护理念设计商业秘密保护法。根据《商业秘密保护法》草案的规定，借鉴《专利法》、《商标法》等进一步补充法律规定商业秘密财产权的合法取得方式，权利人对财产支配、利用的保障，权利变动中当事人的利益保护，侵权行为，侵权的责任，免责条款等。
（二）修改和完善相关法律，确保商业秘密法律保护体系的协调性
我国目前规范商业秘密保护的法律是立足于自身基础上的，各部法之间缺乏相互补充和衔接，专门的商业秘密法的出台无疑将会成为对现行相关法律进行全面整合的一次良好契机，所以在制定商业秘密保护法的同时，完善相关的配套法律亦是不可或缺的。
首先，明确各部门法律对商业秘密保护中关于商业秘密的概念、构成要件、属性等基本问题的规定与专门的商业秘密法中规定的相一致，避免与各法之间出现不协调。
其次，完善商业秘密罪的规定。《刑法》应将侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，将侵犯商业秘密罪细分几个具体罪名，强化商业秘密的财产权属性。例如：窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和其他以不正当手段获取商业秘密罪等，并规定相应的法定刑，这样的具体规定有利于司法操作①。[6]
最后，在相关法律中增加对网络传输中的商业秘密的保护。尽管网络对中国的传统媒体影响并不大，但网络技术的发展是迅速的，针对目前网络传输中的商业秘密保护问题作出相应的法律规定，进行超前立法远比滞后立法更能有效保护商业秘密。可考虑在《商业秘密保护法》中规定禁止在网上突破企业防火墙、非法进入企业计算机信息系统窃取企业商业秘密等行为，以有效保护网络传输中的商业秘密②。
注释
①王子正.《论商业秘密及其法律保护》[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2004（1）。
②周作斌等.知识产权法基本理论研究[M].北京：中国统计出版社，2007。
参考文献
[1]吴大英，吕锡伟.《法规草案的设计与研究》[M].北京中政出版社，2002.
[2]陈立.商业秘密及其刑法保护[J].法学杂志2002（2）.
[3]张玉瑞.《商业秘密法论》[M].湖北人民出版社2000年版（P119）.
[4]刘茂林.《知识产权法的经济分析》[M].法律出版社1996，P228.
[5]王子正.《论商业秘密及其法律保护》[J].辽宁师范大学学报（社会科学版），2004（1）.
[6]周作斌等.知识产权法基本理论研究[M].北京：中国统计出版社，2007.
作者简介：鲁璐（1983-），女，汉族，陕西安康人，助教，硕士研究生，研究方向：知识产权保护。