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【摘要】严谨公正的法律条文中包含有与意思自治原则相冲突的规定。本文通过举例论证，解释法律中相关意思自治的问题，并与用经济学的方法解决相关的冲突问题。
【关键词】意思自治；法定强奸；许霆案；经济分析
一、问题提出的背景材料
为充分论证现实生活中法律很多与意思自治相违背的观点，本文将分别就刑法领域的相关规定以典型案例的形式进行阐述。
在现代各国的司法实践中，包括我国在内，采用法定强奸概念定义了一类犯罪行为。所谓的法定强奸是指和法定意思表示年龄以下的女性发生性行为的性犯罪。法律依据是最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》中明确规定：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的。依照刑法第17条、第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”由条文可见，法定强奸是不以未成年人是否同意进行性交为前提的，即不论对方是否自愿，都按强奸罪论处。该解释是否忽略了幼女在选择性伴侣等方面的意思自治？13周岁的甲女出于完全自愿与成年乙男发生性关系，对乙男以强奸罪追究刑事责任，是不是违背了甲女的意思自治？
其次，我国刑法也不允许当事人以不知道法律为理由寻求免责。就许霆案来讲，许霆在ATM机上取款时并没有要多取钱，取别人的钱的意思表示，在归案后以不知道法律为由进行抗辩，主张其不知道自己取走ATM机故障情况下多吐出的钱币是违法行为。许霆主张自己不知道法律能否得到法院的支持？从案件的处理结果来看，法院并没有支持许霆的抗辩意见。那么，刑法禁止以不知道法律为由寻求免责是不是与行为人的意志相违背？
从以上两个刑法案例，我们可以看出刑法条文中部分是与意思自治原则相违背的。但为什么不区分幼女的意志而一概论为强奸罪呢？主要考虑到未成年人特殊的生理、心理状况，如果允许尊重幼女的意思，势必会导致更多的幼女遭受生理、心理上的伤害，即存在着比保护幼女的意思自治更加优越的“对未成年的被害人进行保护”的法益。对于许霆案，如果法律允许许霆以不知道自己的行为触犯法律规定为由请求免责，那样，在经济高速发展的现代社会，千万个“许霆”将会出现，类似的犯罪行为也将层出不穷，社会经济秩序也将会混乱。这样的法律规定，虽与犯罪人的主观方面是相冲突的，也与意思自治相悖，但是，我们认可不能以不懂法律为由寻求免责。
二、意思自治在法律中的实现
在民主制度健全的国家中，法律所体现的，也就可能是全民的意志。意思自治在客观精神领域内通过表现为法的三个环节而实现自身，即抽象法、道德和伦理。在抽象法中，意思自治只是作为占有所有物或财产的人格而存在，容易受到外来的侵犯和外物的强制，其所体现的自由只是抽象的或形式的自由。在道德中，由于道德也不能自为地实存，其所体现的自由虽然比抽象法的阶段有了更高的基础，但仍然是一种缺乏现实性的主观的自由。伦理是自由意志通过外物和内心两个方面达到充分的现实性，展现了个人特殊意志与普遍客观意志相结合的主体性。由于伦理既扬弃了抽象法的单纯客观性，又扬弃了道德的单纯主观性，使主观和客观、内部与外部达到了真正统一，因而成为自由的理念。在伦理领域中，普遍的、真正的自由得以实现。但意思自治只能称得上是一个原则，不能称得上是一个解释性的理论。如果以意思自治来解释法律，则会导致循环论证的结果。
在法律中，我们认为“意思”都可以被客观化的。在交通部门工作的人员，经过对每年因交通事故死伤人员数据的分析，对未来一年内可能因交通事故而丧失性命的人数进行预计，那么，进行统计的工作人员知道有这些人会丧失生命，其是否应当告知，如果不告知其行为是否构成我国刑法上关于“知道（故意、重大过失）”规定的？我们认为是不构成的，因为死亡的人员是不固定的，一方面工作人员由于客观条件无法通知，另一方面，工作人员只是进行未来一年内死亡人数预计，而没有故意或过失直接导致其他人员丧失生命，所以我们认为其行为不构成刑法上关于“知道（故意、重大过失）”规定。刑法中关于“知道（故意、重大过失）”规定都是被客观化了的。因此，我们应当关注当事人的意思自治，而不应当忽视其重要性。也正是为了更好的关注意思自治，必须为其确定标准，使法律中的意思被客观化。
三、揭开意思自治的表面
从表面上看，人民做出的选择，大多数是意思自治的结果。但是，当意思自治遇到麻烦时，要揭开意思自治的表面，究其本质，我们就要依靠经济分析的方法来解决。
运用经济分析方法，我们可以对法律中的意思自治分析如下：假设一案件发生的概率为P，案件发生所造成的损害后果为L，当案件发生的概率P很高，即案件明显会发生，外加该案件的发生所造成的损害后果L很大时，能否说当事人对后果明知说其行为故意？我们认为是不可以的。在此我们引入预算成本的概念，以下用B表示，在经济学中，预算成本是指企业按照预算期的特殊生产和经营情况所编制的预定成本。它属于一种预计或未来成本。当预防一犯罪案件的发生的成本B小于案件发生的概率和损害后果L之和时，当二者相差较小时，一般可以认定为过失，所谓过失是指应当知道，包括过于自信的和疏忽大意的。当二者相差较大时，我们应当认定为故意。即比较容易预防的犯罪行为的发生，并造成严重的损害后果时，一般是要追究当事人的刑事责任的。当预防一犯罪案件的发生的成本B大于案件发生的概率和损害后果L之和时，我们主张行为人应当免责。即难以预防的危害行为的发生，应当对当事人免责。
综上，通过一系列的案件分析，我们了解到了其实在现实中的法律很多都是与意思自治相违背的。但是这并不是意味着意思自治是可以被忽略或者不予考虑的，我们应当在意思自治遇到麻烦时，依靠经济的方法揭开意思自治的表面，究其本质。
参考文献：
[1]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
【关键词】意思自治；法定强奸；许霆案；经济分析
一、问题提出的背景材料
为充分论证现实生活中法律很多与意思自治相违背的观点，本文将分别就刑法领域的相关规定以典型案例的形式进行阐述。
在现代各国的司法实践中，包括我国在内，采用法定强奸概念定义了一类犯罪行为。所谓的法定强奸是指和法定意思表示年龄以下的女性发生性行为的性犯罪。法律依据是最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》中明确规定：“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的。依照刑法第17条、第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”由条文可见，法定强奸是不以未成年人是否同意进行性交为前提的，即不论对方是否自愿，都按强奸罪论处。该解释是否忽略了幼女在选择性伴侣等方面的意思自治？13周岁的甲女出于完全自愿与成年乙男发生性关系，对乙男以强奸罪追究刑事责任，是不是违背了甲女的意思自治？
其次，我国刑法也不允许当事人以不知道法律为理由寻求免责。就许霆案来讲，许霆在ATM机上取款时并没有要多取钱，取别人的钱的意思表示，在归案后以不知道法律为由进行抗辩，主张其不知道自己取走ATM机故障情况下多吐出的钱币是违法行为。许霆主张自己不知道法律能否得到法院的支持？从案件的处理结果来看，法院并没有支持许霆的抗辩意见。那么，刑法禁止以不知道法律为由寻求免责是不是与行为人的意志相违背？
从以上两个刑法案例，我们可以看出刑法条文中部分是与意思自治原则相违背的。但为什么不区分幼女的意志而一概论为强奸罪呢？主要考虑到未成年人特殊的生理、心理状况，如果允许尊重幼女的意思，势必会导致更多的幼女遭受生理、心理上的伤害，即存在着比保护幼女的意思自治更加优越的“对未成年的被害人进行保护”的法益。对于许霆案，如果法律允许许霆以不知道自己的行为触犯法律规定为由请求免责，那样，在经济高速发展的现代社会，千万个“许霆”将会出现，类似的犯罪行为也将层出不穷，社会经济秩序也将会混乱。这样的法律规定，虽与犯罪人的主观方面是相冲突的，也与意思自治相悖，但是，我们认可不能以不懂法律为由寻求免责。
二、意思自治在法律中的实现
在民主制度健全的国家中，法律所体现的，也就可能是全民的意志。意思自治在客观精神领域内通过表现为法的三个环节而实现自身，即抽象法、道德和伦理。在抽象法中，意思自治只是作为占有所有物或财产的人格而存在，容易受到外来的侵犯和外物的强制，其所体现的自由只是抽象的或形式的自由。在道德中，由于道德也不能自为地实存，其所体现的自由虽然比抽象法的阶段有了更高的基础，但仍然是一种缺乏现实性的主观的自由。伦理是自由意志通过外物和内心两个方面达到充分的现实性，展现了个人特殊意志与普遍客观意志相结合的主体性。由于伦理既扬弃了抽象法的单纯客观性，又扬弃了道德的单纯主观性，使主观和客观、内部与外部达到了真正统一，因而成为自由的理念。在伦理领域中，普遍的、真正的自由得以实现。但意思自治只能称得上是一个原则，不能称得上是一个解释性的理论。如果以意思自治来解释法律，则会导致循环论证的结果。
在法律中，我们认为“意思”都可以被客观化的。在交通部门工作的人员，经过对每年因交通事故死伤人员数据的分析，对未来一年内可能因交通事故而丧失性命的人数进行预计，那么，进行统计的工作人员知道有这些人会丧失生命，其是否应当告知，如果不告知其行为是否构成我国刑法上关于“知道（故意、重大过失）”规定的？我们认为是不构成的，因为死亡的人员是不固定的，一方面工作人员由于客观条件无法通知，另一方面，工作人员只是进行未来一年内死亡人数预计，而没有故意或过失直接导致其他人员丧失生命，所以我们认为其行为不构成刑法上关于“知道（故意、重大过失）”规定。刑法中关于“知道（故意、重大过失）”规定都是被客观化了的。因此，我们应当关注当事人的意思自治，而不应当忽视其重要性。也正是为了更好的关注意思自治，必须为其确定标准，使法律中的意思被客观化。
三、揭开意思自治的表面
从表面上看，人民做出的选择，大多数是意思自治的结果。但是，当意思自治遇到麻烦时，要揭开意思自治的表面，究其本质，我们就要依靠经济分析的方法来解决。
运用经济分析方法，我们可以对法律中的意思自治分析如下：假设一案件发生的概率为P，案件发生所造成的损害后果为L，当案件发生的概率P很高，即案件明显会发生，外加该案件的发生所造成的损害后果L很大时，能否说当事人对后果明知说其行为故意？我们认为是不可以的。在此我们引入预算成本的概念，以下用B表示，在经济学中，预算成本是指企业按照预算期的特殊生产和经营情况所编制的预定成本。它属于一种预计或未来成本。当预防一犯罪案件的发生的成本B小于案件发生的概率和损害后果L之和时，当二者相差较小时，一般可以认定为过失，所谓过失是指应当知道，包括过于自信的和疏忽大意的。当二者相差较大时，我们应当认定为故意。即比较容易预防的犯罪行为的发生，并造成严重的损害后果时，一般是要追究当事人的刑事责任的。当预防一犯罪案件的发生的成本B大于案件发生的概率和损害后果L之和时，我们主张行为人应当免责。即难以预防的危害行为的发生，应当对当事人免责。
综上，通过一系列的案件分析，我们了解到了其实在现实中的法律很多都是与意思自治相违背的。但是这并不是意味着意思自治是可以被忽略或者不予考虑的，我们应当在意思自治遇到麻烦时，依靠经济的方法揭开意思自治的表面，究其本质。
参考文献：
[1]黎宏.刑法总论问题思考[M].北京：中国人民大学出版社，2007.