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【摘要】中国主权财富基金设立的主要目的是通过向海外投资,使得我国的外汇储备实现保值增值。在这个过程中,中投公司面临着矛盾:一方面国家主权豁免制度可以保证对外投资的安全,另一方面,随着经济利益因素在国家主权豁免的问题上发挥着越来越重要的作用,在国际投资中不应享有国家主权豁免已成为惯例。从《公约》的角度看,中投公司处在国家主权豁免的“边缘地带”,然而根据目前的投资环境,若要保证投资的顺畅,中投公司并不适宜拥有国家主权豁免。
【关键字】国家豁免;绝对豁免;相对豁免;主权财富基金
一、 中国主权财富基金综述
中国人民银行发布的《2007年国际金融市场报告》将主权财富定义为一种“与私人财富相对应的,一国政府通过特定税收与预算分配、可再生自然资源收入和国际收支盈余等方式积累形成的,由政府控制与支配的,一般以外币形式持有的公共财富” 。而主权财富基金是指一国政府主要利用外汇储备资产创立的,在全球范围内进行投资以提升本国经济和居民福利的机构投资者。它的资金来源主要有三个途径:一是外汇储备盈余,如新加坡、马来西亚、韩国和中国的主权财富基金;二是依靠自然资源出口所得的外汇储备,这种类型的主权财富基金常见于中东、拉美等自然资源丰富的国家;三是依靠国际援助所获得的基金,如乌干达的贫困援助基金。
主权财富基金是近些年比较“热门”的一种国际投资方式,同时也是各国热议的话题。在2007年华盛顿召开的西方财长和中央银行行长会议上,主权财富基金作为一项重要议题被与会各国广泛讨论。以美国为代表的西方国家一度主张应对主权全财富基金加以约束,或者应针对其制定有关的行为准则,然而这一动议被设立主权财富基金的国家所否决。2008年彻底爆发的全球金融危机,暴露了主权财富基金在运作中的一些复杂问题。
个人认为,这种复杂性可以归咎于主权财富基金的特点,即主权财富基金通常被认为是一种政府投资,其行为至少不完全遵从市场化的规则,同时其数额巨大,动辄上百亿美元,上千亿美元的也不再少数。如此大额资金流入任何一国市场或某个行业,被投资国完全不担心几乎是不可能的。
而在中国这样一个社会主义国家,主权财富基金的问题可能更为敏感。实践中,如同我们仍需要孜孜不倦向西方国家“解释”我们奉行“市场经济”一般,我国的主权财富基金也需要在各种场合被“强调”为一种完全市场化、商业化的投资行为。这不免让人觉得迷惑和担心:对外,我们会迷惑为何我国主权财富基金的市场化属性为何会引致被投资国的不信任,对内我们则担心这种来源于国家财产的主权财富基金在进行市场化、商业化运作的过程中风险几何。而后一个问题的本质在于,将我国主权财富基金视为一个完全的市场主体,其行为被视作完全的商业行为,从而使其罹于国家主权豁免制度,是否是必要或明智的抉择。
1.中国主权财富基金成立的背景及目的
中国的主权财富基金——中国投资有限责任公司(以下简称中投公司),成立于2007年9月29日,注册资本为2000亿美元。其成立的背景主要是因为近年来我国资本项目和经常项目出现了持续的双顺差,同时我国的外汇储备由于中国人民银行为保持人民币汇率的相对稳定而进行的公开市场操作而出现了大幅飙升,如此巨额外汇储备的风险是巨大的:一是汇率风险。外汇储备中美元占了相当大比重,若其贬值,我国外汇储备经蒙受巨大损失。二是积余的外汇储备造成央行冲销压力过大、流动性过剩,资产价格泡沫趋势已经出现。因此,实现外汇储备的保值增值便成为当务之急,于是中投公司应运而生,其目的在于“以境外的金融组合产品为主,实现外汇资产的长期收益最大化,同时继续向国内金融机构注资,依法履行出资人代表资格” 。
2.中投公司的组织形式和资金来源
首先,中投公司是根据我国《公司法》设立的有限责任公司,准确一些,它是一家国有独资公司。采用这一封闭性公司形式是多数国家主权财富基金运作的惯例。性质上,中投公司是一个具备商业目的的商业机构,至少它不是纯粹的政府机构或部门。而有限责任公司的组织形式将股东数量限制在了一个较小的范围之内,相对于股份有限公司来说,其股东间人合因素更强,可以凸现国家作为股东在公司中的意志。
其次,中投公司所拥有的2000亿注册资本,并非财政盈余的直接注入,而是通过财政部发行1.55亿元特别国债,用融资所得款项购买了外汇储备后成为注册资本的。
3.中投公司的治理结构及投资策略
同世界上大部分主权财富基金一样,中投公司采用一种“三层”运作模式,我国称之为“一拖三”结构:中投公司作为母公司全资控股中央汇金投资公司、中国建银投资公司和境外投资子公司。具体地,中央汇金投资公司代表国家行使股东权利,集中管理境内银行、券商、信托等金融资产;建银公司负责处理不良资产;境外投资子公司则专职负责海外投资。由此我们可以发现中投公司的经营目标是多元化的,即除了负责外汇储备的有效盈利外,它在境内还承担了改善金融机构内部治理这一国家职能。
正是因为中投公司肩负着实现我国外汇储备保值增值严峻使命,其在海外进行投资的安全问题才备受关注。国家主权豁免制度能够使得一国不受他国法院管辖,一国财产不受他国强制执行,在此意义上本人认为,它可以被理解为一种保护国家财产的方法。本文也旨在探讨这种方法能否适用于我国的主权财富基金,特别是在中投公司连续几单投资都严重“缩水”的情况下,其能否通过国家主权豁免制度来降低投资中的风险,有着尤为重要的意义。
二、国家主权豁免制度的概念及豁免立场转变的原因
1.国家主权豁免的内涵及发展
国家主权豁免制度作为一项古老的国际习惯法原则,又称国家管辖豁免,它是指一国的行为和财产不受另一国立法、司法、政策等方面的管辖,即非经一国同意,该国行为免受所在国法院的审判,其财产免受所在国法院扣押和强制执行的制度 。
国家主权豁免制度产生于19世纪初的西方司法实践,至19世纪后半叶得到了世界范围内的广泛认可。在大约200年的发展过程中,国家主权豁免理论经历了从绝对豁免到相对豁免的转变过程。前者认为国家所有域外行为均应被认为是主权行为或公法行为,除非该国自愿同意服从领土国法院管辖,任何主权国家在外国法院都应享有完全的、绝对的豁免。而后者则认为并非国家的一切行为都可以被堂而皇之地豁免,它主张将国家的行为分成两类:主权行为和商业行为,而只有主权行为才可以被豁免。相对豁免主义首先被1976年美国《外国主权豁免法》所采纳,2004年《联合国国家及其财产豁免公约》对相对豁免主义表达了更强的倾向性 。
2.国家主权豁免立场变化的原因:主权背后的经济利益较量
国家主权豁免制度试图解决的是一个由经济引发的政治问题,绝对豁免到相对豁免立场转变的过程表面上是国家之间主权的冲突与平衡,但随着国家经济职能的重要性日益增大,主权摩擦的背后反映的是各国经济利益较量和妥协。
19世纪初,当国家主权豁免理论展露头角时,正式值世界范围内资本主义刚刚兴起,国家的职能则主要限于维持公共秩序,除了少数涉及公共事业的商业活动外,国家并不会过多参与私人之间的经济活动,其行为可以被认为是一种较为纯粹的“主权行为”。因此绝对豁免主义自然显得理所应当:没有必要去限制一种不会带来本国利益损失的外国国家行为。但进入20世纪,随着殖民地国家和社会主义国家的兴起,国家在经济交往中的作用凸显,国家从事商业活动、获取利益的同时借口绝对豁免主义免除商业风险的做法变得不能容忍,投资东道国开始寻求在国际投资中的新的利益分配方案,于是相对豁免主义呼声渐高。
因此,相对豁免得到普遍承认的今天,意味着投资国与被投资国就投资利益的分配达成了某种一致,不论投资国是否真的愿意,它都必须接受这种游戏规则,否则它将直接失去这样一个交易机会,而这通常是致命的。
三、中国主权财富基金国家主权豁免的可行性分析
中国主权财富基金在海外投资过程中,若能得到国家主权豁免,那么其投资的安全性必然能够得到保证。但是其能否获得国家主权豁免,个人认为,除结合《公约》判断外,当前的国际投资环境是一个更为重要的考评因素。
1. 从《公约》的具体规定判断
在《公约》精神指导下,中国主权财富基金是否可以获得国家主权豁免呢?遵循国家主权豁免中最主要的两个方面——管辖豁免和强制执行豁免,我们可以试着做一下分析:
①可否取得司法管辖豁免?
判断某一行为是否获得司法管辖的豁免,《公约》的思路是分“两步走”:首先判断其是否属于“国家”的行为,若不是“国家”的行为,则不论其目的如何,均不能主张司法管辖豁免;若属于国家的行为,还要进一步判断是主权行为还是商业行为,若是前者,同样不能给予国家主权豁免。
第一,对“国家”的判断
《公约》在各国立法基础上,统一了“国家”的内涵,认为“国家”是指:(1) 国家及其政府的各种机关;(2) 有权行使主权权力、并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位;(3) 国家机构、部门或其他实体,但需它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力;(4) 以国家代表身份行事的国家代表。
所谓国家及其政府机关,《公约》认为它是国家豁免的基本主体,这里的政府机关是指经各国宪法授权的、行使国家立法、司法、和行政职能的机关,它们与国家本身密不可分。之所以承认“联邦国家的组成单位或国家政治区分单位”可以作为“国家”,是《公约》考虑到此二者同样具有宪法属性,它们均是经过国家的授权,以国家名义代表国家行事,因此同样具有“国家”属性。至于“国家机构、部门或其他实体”,《公约》认为它不具有非宪法属性,并非是国家机关或政治实体,但顾及在国家职能特别是经济职能逐渐扩大的今天,赋予某些商务代表机构或经济实体能以国家名义行事的权利是必要的,因此《公约》才规定此类部分或实体在国家授权、行使某些国家职能时,方可被视为是国家。最后,所谓“国家代表”是指有权代表国家的人,主要包括国家元首、政府首脑、部级行政部门的首长以及其他经授权的代表国家行事的个人。
根据上述判断国家的标准,中投公司的组织形式为国有投资公司,从这一点考虑,其显然不能被认为是“政府机关”,也不是“政治区分单位”,更非“国家代表”,但能否构成“国家机构、部门或其他实体”呢?
在本人看来,从地位和人员构成这个角度来看,中投公司目前是可以被认为是“国家机构、部门或其他实体”的。首先在地位上,中投公司有其特殊之处:作为国有投资公司,按照我国现有规定,本应由国资委履行出资人的监管职责。但实际上,目前中投公司直接隶属于国务院,向其汇报工作,是唯一一家“正部级”公司 ,此时中投公司从事外汇储备的保值增值工作,容易使投资东道国认为它是得到我国国家授权的、代表国家行使权利的经济实体;其次,在人员组成上,中投公司也不同于一般的投资公司,它包括管理委员会、董事会、监事会和党委会四个部分,其主要管理层来自各大部委,如国务院、社保基金、财政部、央行等,而不是与普通私人投资公司一样由专业的投资分析人员组成。这种内部安排将产生以下两个疑问:第一,在管理委员会、董事会、监事会和党委会四个部门中,究竟何者拥有最终决策权?它决定了中投公司投资行为的驱动力是市场还是命令,第二,管理层多数职位由国务院、社保基金、财政部、央行等机构的公务员或前任公务员来担任,这不但违反我国《公司法》的规定,而且也会让人怀疑中投公司的投资行为完全受“利益驱动”而不受行政命令的约束。
正因如此,按照《公约》的精神,中投公司虽名为“公司”,具备独立的法人资格,本不应该被列入“国家”之列,然而从其实际地位和人员组成上考量,中投公司又似乎可以被看作是经过国家特别授权、代表国家行使对外投资职能的经济实体,从而符合了《公约》上所成的国家标准。基于此,我们有必要进一步考察中投公司的行为是否具备商业属性。
第二,对“商业行为”的判断
对于商业交易行为的判断,在《公约》以前,各国缺乏统一的标准。实践中经常采用的两个依据是性质标准和目的标准,自20世纪70年代以来,目的标准逐渐被各国特别是发达国家立法所抛弃,美国1976年《外国主权豁免法》第1603条第4款明确规定:“是否是商业性的活动,应当根据行为的性质,或特殊的交易和行动的性质决定,而不是根据其目的。”从而排除了目的标准的适用。《公约》在制定时,发展中国家一度极力主张采用“目的标准”作为衡量商业交易行为的依据,但最终没有被联合国完全肯定,《公约》在此问题上对两种不同的立法实践作了折衷,认为对商业交易行为,首先应从交易性质上判断,目的判断仅仅是一种补充手段 。具体地,《公约》认为目的标准仅在要求合同或交易的当事方达成一致或者法院地国在司法实践中有考虑目的依据的惯例的情形下才可以得到承认。实际上,以美国、英国为代表的西方国家历来都是排斥目的标准的,因此基本上《公约》对目的标准的规定适用性并不强,相反行为标准得到了更广泛的应用。
根据《公约》的列举:商业交易行为有以下几种情形:(1) 为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易;(2) 任何贷款或其他金融性质之交易的合同,包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务;(3) 商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易,但不包括雇佣人员的合同。
具体到我国的主权财富基金,问题就显得复杂了。原因在于中投公司“一拖三”的治理框架——在境外子公司负责海外投资的同时,汇金公司在负责着对国有商业银行注资并取得控股权,建银公司在负责着对问题券商的注资和改造。境外资公司海外投资的行为当然是是一种商业投资,可以被认为是一种商业交易行为,然而后二者肩负的是中国政府进行商业银行改革和券商改革的政策性任务,从行为标准上看它们可被认为是国家职能的实施而非商业交易,从目的标准上看它们具备明显的公共政策目标,因此二者均是“主权行为”而不是“商业交易行为”。
至此我们可以发现,中投公司在司法管辖豁免这一问题上,由于其自身的特点而使得这一问题的结论变得模糊。不论中投公司成立时对自身能否取得国家主权豁免的预期如何,现实中其仅仅是“可能”取得司法管辖。
②可否取得强制执行豁免?
这里我们需要做个假设,即中投公司在不能取得司法管辖豁免的情形下,其财产能否获得强制执行豁免?因为按照《公约》的精神,用以取得强制执行豁免的国家财产不一定非由国家掌控。分析这个问题我们首先要确定国家财产的范围,对此,《公约》没有作具体规定,只列举了以下财产在非用于商业用途时可被认为是国家财产:⑴该国外交代表机构、领事机构、特别使团、驻国际组织代表团、派往国际组织的机关或国际会议的代表团履行公务所用或意图所用的财产,包括任何银行账户款项;⑵属于军事性质,或用于或意图用于军事目的的财产;⑶构成该国文化遗产的一部分或该国档案的一部分,且非供出售或意图出售的财产;⑷该国中央银行或其他货币当局的财产;⑸构成具有科学、文化或历史价值的物品展览的一部分,且非供出售或意图出售的财产。
前面提到,中投公司的2000亿美元注册资本金本质上是我国外汇储备的一部分,而外汇储备的确是我国的“货币当局”——财政部的财产。然而,成为中投公司注册资本金的这部分外汇储备却不能认为是国家财产,原因是它并非是财政部直接注入中投公司的,而是由财政部发行特别国债向央行购买之后作为这册资本金投入到中投公司中去的,它已经成为中投公司所有的法人财产,因此不再是国家财产,不能得到强制执行豁免。
综上所述,中投公司能否按照《公约》的规定取得国家主权豁免,答案似乎是不确定的,或者可以说,中投公司处在国家主权管辖豁免的边缘。那么,我们不妨从投资的实践出发,探求一下我国主权财富是否适宜取得国家主权豁免。
2.从实践操作中的考量
一般认为,国际主权豁免制度的理论基础在于国家主权原则,这固然是政治角度的解读。但在本人看来,国家主权豁免制度发展到今天,国家的经济利益已成为不可小觑的考量因素。主权豁免制度在保护一国利益的同时,对别国的利益具有阻碍甚至减损的消极后果,特别是在跨国投资领域,从绝对豁免到相对豁免的发展历程已经说明,任何一个国家都不再可以容忍别国以国家之名在本国从事投资,获利的同时却将风险完全抛给被投资国的做法。基于对“国家”的恐惧,各国特别是发达国家对投资国的政府背景十分敏感,对我国这样的社会主义国家尤其如此。对于这些国家来说,任何的政府因素介入商业交易,都会使得利益的归属变得不确定。在主权财富基金这个问题上,各国目前在持鼓励态度的同时,步履也更加谨慎。
我国作为投资国,在进行国家投资时当然希望这种投资更安全,保障性强,而主张国家主权豁免则是一个看上去最为稳妥的方案。但是,也许我们更应该认清国际形势,那就是带着豁免的国家投资在当今社会,几乎是不可能被别国接受的。因此,我们固然希望中投公司的投资安全而有效率,但这种安全是不能够用国家豁免制度予以解决的,换言之,中投公司如果取得国家主权豁免,那么其存在的可能性也就终结了,因为作为投资者,它不会被任何一个国家所接受。所以操作上,中投公司在跨国投资过程中是不适宜获得国家主权豁免的,它在设立时就必须通过机构的设置,来表征其不可豁免性。
3.结论
国家主权豁免从绝对主义到相对主义的转变,其源动力在于各国经济利益的较量。在国家更广泛地参与经济生活或国与国之间的经济交往日益频繁的今天,绝大多数国家对来自另一国的拥有政府背景的投资都显得格外谨慎。各国的主权财富基金作为各国外汇储备有效盈利的新方式,近年来广受关注,也备受争议。相较各国,我国财富基金所承担的功能更为复杂,除了使外汇储备保值增值外,还有部分国家职能。基于此种背景,中投公司所面临的矛盾不言自明:一方面要尽可能维护我国外汇储备在投资时的安全和最大收益,另一方面国际投资环境要求其不得享有任何形式的国家豁免这种保护国家财产安全的方法。
按照《公约》的规定,中投公司正处在国家主权豁免的“边缘地带”,与此相对应,目前的投资环境不允许其享有国家主权豁免,而且实践中中投公司与国家主权豁免存在的模糊的关联性已经使其在投资中遭受了诸多障碍,综合以上两方面因素本人认为,中投公司不适宜也不应当获得国家主权豁免。
进一步,从近期投资中所遇到的对其政府背景的顾虑中,中投公司应当意识到,若要保证投资的顺畅进行,其自身就必须针对《公约》所承认的相对豁免主义,在“商业例外”方面做出某些“合规性调整”。同时我们还应认识到,在市场经济高度发达的当今社会,国家主权豁免似乎并不是一个有效而明智的保护国家财产的方法,保护国际投资的安全和高收益,要依赖于投资策略的提升和投资专业人员的技术,从这个意义上,未来的中投公司应该在机构设置和经营目标上做出某些调整,以消除目前投资中所遭遇的被动局面。
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【关键字】国家豁免;绝对豁免;相对豁免;主权财富基金
一、 中国主权财富基金综述
中国人民银行发布的《2007年国际金融市场报告》将主权财富定义为一种“与私人财富相对应的,一国政府通过特定税收与预算分配、可再生自然资源收入和国际收支盈余等方式积累形成的,由政府控制与支配的,一般以外币形式持有的公共财富” 。而主权财富基金是指一国政府主要利用外汇储备资产创立的,在全球范围内进行投资以提升本国经济和居民福利的机构投资者。它的资金来源主要有三个途径:一是外汇储备盈余,如新加坡、马来西亚、韩国和中国的主权财富基金;二是依靠自然资源出口所得的外汇储备,这种类型的主权财富基金常见于中东、拉美等自然资源丰富的国家;三是依靠国际援助所获得的基金,如乌干达的贫困援助基金。
主权财富基金是近些年比较“热门”的一种国际投资方式,同时也是各国热议的话题。在2007年华盛顿召开的西方财长和中央银行行长会议上,主权财富基金作为一项重要议题被与会各国广泛讨论。以美国为代表的西方国家一度主张应对主权全财富基金加以约束,或者应针对其制定有关的行为准则,然而这一动议被设立主权财富基金的国家所否决。2008年彻底爆发的全球金融危机,暴露了主权财富基金在运作中的一些复杂问题。
个人认为,这种复杂性可以归咎于主权财富基金的特点,即主权财富基金通常被认为是一种政府投资,其行为至少不完全遵从市场化的规则,同时其数额巨大,动辄上百亿美元,上千亿美元的也不再少数。如此大额资金流入任何一国市场或某个行业,被投资国完全不担心几乎是不可能的。
而在中国这样一个社会主义国家,主权财富基金的问题可能更为敏感。实践中,如同我们仍需要孜孜不倦向西方国家“解释”我们奉行“市场经济”一般,我国的主权财富基金也需要在各种场合被“强调”为一种完全市场化、商业化的投资行为。这不免让人觉得迷惑和担心:对外,我们会迷惑为何我国主权财富基金的市场化属性为何会引致被投资国的不信任,对内我们则担心这种来源于国家财产的主权财富基金在进行市场化、商业化运作的过程中风险几何。而后一个问题的本质在于,将我国主权财富基金视为一个完全的市场主体,其行为被视作完全的商业行为,从而使其罹于国家主权豁免制度,是否是必要或明智的抉择。
1.中国主权财富基金成立的背景及目的
中国的主权财富基金——中国投资有限责任公司(以下简称中投公司),成立于2007年9月29日,注册资本为2000亿美元。其成立的背景主要是因为近年来我国资本项目和经常项目出现了持续的双顺差,同时我国的外汇储备由于中国人民银行为保持人民币汇率的相对稳定而进行的公开市场操作而出现了大幅飙升,如此巨额外汇储备的风险是巨大的:一是汇率风险。外汇储备中美元占了相当大比重,若其贬值,我国外汇储备经蒙受巨大损失。二是积余的外汇储备造成央行冲销压力过大、流动性过剩,资产价格泡沫趋势已经出现。因此,实现外汇储备的保值增值便成为当务之急,于是中投公司应运而生,其目的在于“以境外的金融组合产品为主,实现外汇资产的长期收益最大化,同时继续向国内金融机构注资,依法履行出资人代表资格” 。
2.中投公司的组织形式和资金来源
首先,中投公司是根据我国《公司法》设立的有限责任公司,准确一些,它是一家国有独资公司。采用这一封闭性公司形式是多数国家主权财富基金运作的惯例。性质上,中投公司是一个具备商业目的的商业机构,至少它不是纯粹的政府机构或部门。而有限责任公司的组织形式将股东数量限制在了一个较小的范围之内,相对于股份有限公司来说,其股东间人合因素更强,可以凸现国家作为股东在公司中的意志。
其次,中投公司所拥有的2000亿注册资本,并非财政盈余的直接注入,而是通过财政部发行1.55亿元特别国债,用融资所得款项购买了外汇储备后成为注册资本的。
3.中投公司的治理结构及投资策略
同世界上大部分主权财富基金一样,中投公司采用一种“三层”运作模式,我国称之为“一拖三”结构:中投公司作为母公司全资控股中央汇金投资公司、中国建银投资公司和境外投资子公司。具体地,中央汇金投资公司代表国家行使股东权利,集中管理境内银行、券商、信托等金融资产;建银公司负责处理不良资产;境外投资子公司则专职负责海外投资。由此我们可以发现中投公司的经营目标是多元化的,即除了负责外汇储备的有效盈利外,它在境内还承担了改善金融机构内部治理这一国家职能。
正是因为中投公司肩负着实现我国外汇储备保值增值严峻使命,其在海外进行投资的安全问题才备受关注。国家主权豁免制度能够使得一国不受他国法院管辖,一国财产不受他国强制执行,在此意义上本人认为,它可以被理解为一种保护国家财产的方法。本文也旨在探讨这种方法能否适用于我国的主权财富基金,特别是在中投公司连续几单投资都严重“缩水”的情况下,其能否通过国家主权豁免制度来降低投资中的风险,有着尤为重要的意义。
二、国家主权豁免制度的概念及豁免立场转变的原因
1.国家主权豁免的内涵及发展
国家主权豁免制度作为一项古老的国际习惯法原则,又称国家管辖豁免,它是指一国的行为和财产不受另一国立法、司法、政策等方面的管辖,即非经一国同意,该国行为免受所在国法院的审判,其财产免受所在国法院扣押和强制执行的制度 。
国家主权豁免制度产生于19世纪初的西方司法实践,至19世纪后半叶得到了世界范围内的广泛认可。在大约200年的发展过程中,国家主权豁免理论经历了从绝对豁免到相对豁免的转变过程。前者认为国家所有域外行为均应被认为是主权行为或公法行为,除非该国自愿同意服从领土国法院管辖,任何主权国家在外国法院都应享有完全的、绝对的豁免。而后者则认为并非国家的一切行为都可以被堂而皇之地豁免,它主张将国家的行为分成两类:主权行为和商业行为,而只有主权行为才可以被豁免。相对豁免主义首先被1976年美国《外国主权豁免法》所采纳,2004年《联合国国家及其财产豁免公约》对相对豁免主义表达了更强的倾向性 。
2.国家主权豁免立场变化的原因:主权背后的经济利益较量
国家主权豁免制度试图解决的是一个由经济引发的政治问题,绝对豁免到相对豁免立场转变的过程表面上是国家之间主权的冲突与平衡,但随着国家经济职能的重要性日益增大,主权摩擦的背后反映的是各国经济利益较量和妥协。
19世纪初,当国家主权豁免理论展露头角时,正式值世界范围内资本主义刚刚兴起,国家的职能则主要限于维持公共秩序,除了少数涉及公共事业的商业活动外,国家并不会过多参与私人之间的经济活动,其行为可以被认为是一种较为纯粹的“主权行为”。因此绝对豁免主义自然显得理所应当:没有必要去限制一种不会带来本国利益损失的外国国家行为。但进入20世纪,随着殖民地国家和社会主义国家的兴起,国家在经济交往中的作用凸显,国家从事商业活动、获取利益的同时借口绝对豁免主义免除商业风险的做法变得不能容忍,投资东道国开始寻求在国际投资中的新的利益分配方案,于是相对豁免主义呼声渐高。
因此,相对豁免得到普遍承认的今天,意味着投资国与被投资国就投资利益的分配达成了某种一致,不论投资国是否真的愿意,它都必须接受这种游戏规则,否则它将直接失去这样一个交易机会,而这通常是致命的。
三、中国主权财富基金国家主权豁免的可行性分析
中国主权财富基金在海外投资过程中,若能得到国家主权豁免,那么其投资的安全性必然能够得到保证。但是其能否获得国家主权豁免,个人认为,除结合《公约》判断外,当前的国际投资环境是一个更为重要的考评因素。
1. 从《公约》的具体规定判断
在《公约》精神指导下,中国主权财富基金是否可以获得国家主权豁免呢?遵循国家主权豁免中最主要的两个方面——管辖豁免和强制执行豁免,我们可以试着做一下分析:
①可否取得司法管辖豁免?
判断某一行为是否获得司法管辖的豁免,《公约》的思路是分“两步走”:首先判断其是否属于“国家”的行为,若不是“国家”的行为,则不论其目的如何,均不能主张司法管辖豁免;若属于国家的行为,还要进一步判断是主权行为还是商业行为,若是前者,同样不能给予国家主权豁免。
第一,对“国家”的判断
《公约》在各国立法基础上,统一了“国家”的内涵,认为“国家”是指:(1) 国家及其政府的各种机关;(2) 有权行使主权权力、并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位;(3) 国家机构、部门或其他实体,但需它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力;(4) 以国家代表身份行事的国家代表。
所谓国家及其政府机关,《公约》认为它是国家豁免的基本主体,这里的政府机关是指经各国宪法授权的、行使国家立法、司法、和行政职能的机关,它们与国家本身密不可分。之所以承认“联邦国家的组成单位或国家政治区分单位”可以作为“国家”,是《公约》考虑到此二者同样具有宪法属性,它们均是经过国家的授权,以国家名义代表国家行事,因此同样具有“国家”属性。至于“国家机构、部门或其他实体”,《公约》认为它不具有非宪法属性,并非是国家机关或政治实体,但顾及在国家职能特别是经济职能逐渐扩大的今天,赋予某些商务代表机构或经济实体能以国家名义行事的权利是必要的,因此《公约》才规定此类部分或实体在国家授权、行使某些国家职能时,方可被视为是国家。最后,所谓“国家代表”是指有权代表国家的人,主要包括国家元首、政府首脑、部级行政部门的首长以及其他经授权的代表国家行事的个人。
根据上述判断国家的标准,中投公司的组织形式为国有投资公司,从这一点考虑,其显然不能被认为是“政府机关”,也不是“政治区分单位”,更非“国家代表”,但能否构成“国家机构、部门或其他实体”呢?
在本人看来,从地位和人员构成这个角度来看,中投公司目前是可以被认为是“国家机构、部门或其他实体”的。首先在地位上,中投公司有其特殊之处:作为国有投资公司,按照我国现有规定,本应由国资委履行出资人的监管职责。但实际上,目前中投公司直接隶属于国务院,向其汇报工作,是唯一一家“正部级”公司 ,此时中投公司从事外汇储备的保值增值工作,容易使投资东道国认为它是得到我国国家授权的、代表国家行使权利的经济实体;其次,在人员组成上,中投公司也不同于一般的投资公司,它包括管理委员会、董事会、监事会和党委会四个部分,其主要管理层来自各大部委,如国务院、社保基金、财政部、央行等,而不是与普通私人投资公司一样由专业的投资分析人员组成。这种内部安排将产生以下两个疑问:第一,在管理委员会、董事会、监事会和党委会四个部门中,究竟何者拥有最终决策权?它决定了中投公司投资行为的驱动力是市场还是命令,第二,管理层多数职位由国务院、社保基金、财政部、央行等机构的公务员或前任公务员来担任,这不但违反我国《公司法》的规定,而且也会让人怀疑中投公司的投资行为完全受“利益驱动”而不受行政命令的约束。
正因如此,按照《公约》的精神,中投公司虽名为“公司”,具备独立的法人资格,本不应该被列入“国家”之列,然而从其实际地位和人员组成上考量,中投公司又似乎可以被看作是经过国家特别授权、代表国家行使对外投资职能的经济实体,从而符合了《公约》上所成的国家标准。基于此,我们有必要进一步考察中投公司的行为是否具备商业属性。
第二,对“商业行为”的判断
对于商业交易行为的判断,在《公约》以前,各国缺乏统一的标准。实践中经常采用的两个依据是性质标准和目的标准,自20世纪70年代以来,目的标准逐渐被各国特别是发达国家立法所抛弃,美国1976年《外国主权豁免法》第1603条第4款明确规定:“是否是商业性的活动,应当根据行为的性质,或特殊的交易和行动的性质决定,而不是根据其目的。”从而排除了目的标准的适用。《公约》在制定时,发展中国家一度极力主张采用“目的标准”作为衡量商业交易行为的依据,但最终没有被联合国完全肯定,《公约》在此问题上对两种不同的立法实践作了折衷,认为对商业交易行为,首先应从交易性质上判断,目的判断仅仅是一种补充手段 。具体地,《公约》认为目的标准仅在要求合同或交易的当事方达成一致或者法院地国在司法实践中有考虑目的依据的惯例的情形下才可以得到承认。实际上,以美国、英国为代表的西方国家历来都是排斥目的标准的,因此基本上《公约》对目的标准的规定适用性并不强,相反行为标准得到了更广泛的应用。
根据《公约》的列举:商业交易行为有以下几种情形:(1) 为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易;(2) 任何贷款或其他金融性质之交易的合同,包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务;(3) 商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易,但不包括雇佣人员的合同。
具体到我国的主权财富基金,问题就显得复杂了。原因在于中投公司“一拖三”的治理框架——在境外子公司负责海外投资的同时,汇金公司在负责着对国有商业银行注资并取得控股权,建银公司在负责着对问题券商的注资和改造。境外资公司海外投资的行为当然是是一种商业投资,可以被认为是一种商业交易行为,然而后二者肩负的是中国政府进行商业银行改革和券商改革的政策性任务,从行为标准上看它们可被认为是国家职能的实施而非商业交易,从目的标准上看它们具备明显的公共政策目标,因此二者均是“主权行为”而不是“商业交易行为”。
至此我们可以发现,中投公司在司法管辖豁免这一问题上,由于其自身的特点而使得这一问题的结论变得模糊。不论中投公司成立时对自身能否取得国家主权豁免的预期如何,现实中其仅仅是“可能”取得司法管辖。
②可否取得强制执行豁免?
这里我们需要做个假设,即中投公司在不能取得司法管辖豁免的情形下,其财产能否获得强制执行豁免?因为按照《公约》的精神,用以取得强制执行豁免的国家财产不一定非由国家掌控。分析这个问题我们首先要确定国家财产的范围,对此,《公约》没有作具体规定,只列举了以下财产在非用于商业用途时可被认为是国家财产:⑴该国外交代表机构、领事机构、特别使团、驻国际组织代表团、派往国际组织的机关或国际会议的代表团履行公务所用或意图所用的财产,包括任何银行账户款项;⑵属于军事性质,或用于或意图用于军事目的的财产;⑶构成该国文化遗产的一部分或该国档案的一部分,且非供出售或意图出售的财产;⑷该国中央银行或其他货币当局的财产;⑸构成具有科学、文化或历史价值的物品展览的一部分,且非供出售或意图出售的财产。
前面提到,中投公司的2000亿美元注册资本金本质上是我国外汇储备的一部分,而外汇储备的确是我国的“货币当局”——财政部的财产。然而,成为中投公司注册资本金的这部分外汇储备却不能认为是国家财产,原因是它并非是财政部直接注入中投公司的,而是由财政部发行特别国债向央行购买之后作为这册资本金投入到中投公司中去的,它已经成为中投公司所有的法人财产,因此不再是国家财产,不能得到强制执行豁免。
综上所述,中投公司能否按照《公约》的规定取得国家主权豁免,答案似乎是不确定的,或者可以说,中投公司处在国家主权管辖豁免的边缘。那么,我们不妨从投资的实践出发,探求一下我国主权财富是否适宜取得国家主权豁免。
2.从实践操作中的考量
一般认为,国际主权豁免制度的理论基础在于国家主权原则,这固然是政治角度的解读。但在本人看来,国家主权豁免制度发展到今天,国家的经济利益已成为不可小觑的考量因素。主权豁免制度在保护一国利益的同时,对别国的利益具有阻碍甚至减损的消极后果,特别是在跨国投资领域,从绝对豁免到相对豁免的发展历程已经说明,任何一个国家都不再可以容忍别国以国家之名在本国从事投资,获利的同时却将风险完全抛给被投资国的做法。基于对“国家”的恐惧,各国特别是发达国家对投资国的政府背景十分敏感,对我国这样的社会主义国家尤其如此。对于这些国家来说,任何的政府因素介入商业交易,都会使得利益的归属变得不确定。在主权财富基金这个问题上,各国目前在持鼓励态度的同时,步履也更加谨慎。
我国作为投资国,在进行国家投资时当然希望这种投资更安全,保障性强,而主张国家主权豁免则是一个看上去最为稳妥的方案。但是,也许我们更应该认清国际形势,那就是带着豁免的国家投资在当今社会,几乎是不可能被别国接受的。因此,我们固然希望中投公司的投资安全而有效率,但这种安全是不能够用国家豁免制度予以解决的,换言之,中投公司如果取得国家主权豁免,那么其存在的可能性也就终结了,因为作为投资者,它不会被任何一个国家所接受。所以操作上,中投公司在跨国投资过程中是不适宜获得国家主权豁免的,它在设立时就必须通过机构的设置,来表征其不可豁免性。
3.结论
国家主权豁免从绝对主义到相对主义的转变,其源动力在于各国经济利益的较量。在国家更广泛地参与经济生活或国与国之间的经济交往日益频繁的今天,绝大多数国家对来自另一国的拥有政府背景的投资都显得格外谨慎。各国的主权财富基金作为各国外汇储备有效盈利的新方式,近年来广受关注,也备受争议。相较各国,我国财富基金所承担的功能更为复杂,除了使外汇储备保值增值外,还有部分国家职能。基于此种背景,中投公司所面临的矛盾不言自明:一方面要尽可能维护我国外汇储备在投资时的安全和最大收益,另一方面国际投资环境要求其不得享有任何形式的国家豁免这种保护国家财产安全的方法。
按照《公约》的规定,中投公司正处在国家主权豁免的“边缘地带”,与此相对应,目前的投资环境不允许其享有国家主权豁免,而且实践中中投公司与国家主权豁免存在的模糊的关联性已经使其在投资中遭受了诸多障碍,综合以上两方面因素本人认为,中投公司不适宜也不应当获得国家主权豁免。
进一步,从近期投资中所遇到的对其政府背景的顾虑中,中投公司应当意识到,若要保证投资的顺畅进行,其自身就必须针对《公约》所承认的相对豁免主义,在“商业例外”方面做出某些“合规性调整”。同时我们还应认识到,在市场经济高度发达的当今社会,国家主权豁免似乎并不是一个有效而明智的保护国家财产的方法,保护国际投资的安全和高收益,要依赖于投资策略的提升和投资专业人员的技术,从这个意义上,未来的中投公司应该在机构设置和经营目标上做出某些调整,以消除目前投资中所遭遇的被动局面。
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