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摘 要 刑事调解制度弥补了常规的刑事案件解决方式忽视被害人意愿的缺陷，以加害人和被害人的直接商谈为特征来解决刑事纠纷，充分体现了恢复性司法理念的精髓，在法制发达的西方国家这一制度已被纳入法律体系，随着我国社会的转型，刑事调解制度作为解决轻微刑事案件的方式之一有着极为重要的地位。
关键词 刑事调解 恢复性司法 社会和谐
作者简介：施通畅，浙江省台州市路桥区人民法院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-031-02
一、刑事调解制度的界定
（一）刑事调解制度
调解，辞海中定义为通过说服教育与劝导协商，在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上，达成协议解决纠纷。刑事调解是调解制度在刑事领域的适用。指的是被害人和加害人在自愿合法的基础上友好协商，达成调解协议以解决刑事纠纷的的司法制度。它的基本内涵是被害人与加害人在中立第三方的主持下，友好协商，达成调解协议，在此期间被害人通过叙说受害过程，获得心理上的安慰，通过加害人的自愿赔付，获得经济上的补偿，而加害人通过调解，取得被害人的谅解获得改过自新的机会。在这一过程中，公权力不直接介入，只是监督调解过程及结果的合法性，并根据调解协议，综合考虑是否对加害人追究刑事责任以及责任的减免。为了对刑事调解内涵有更为明确的认识，本文作者将其与以下概念作一定的比较。
二、刑事调解制度的法理分析
（一）刑事调解制度的理论基础
刑事调解制度的理论基础问题一直是致力与这一课题研究的学者们论述的重点，各种学说交相辉映，有从法学基础理论分析的，有从社会学角度分析的，有从心理学上分析的，有从历史学上分析的，更多的是各个角度的综合分析。相关学者考证目前西方法学界在这一块论述最为全面的是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。目前国内学者提出的主要有“和合”文化的交汇理论、主体性理论，多元化价值理论。通过对各种理论的考察，结合自己的粗浅理解，本文作者将从以下两个方面重申刑事调解制度的理论基础：
（二）刑事调解制度的现实价值
1.对被害人的保护
刑事调解以被害人利益为中心，整个制度的设计主要是为了更大程度地实现被害人的利益。在纠纷的解决过程中，被害人享有主动权和决定权。同时，它是以加害人的有罪答辩为前提，这使得被害人能够以一个相对平稳的心态参与到纠纷的解决当中，告诉加害人以及其他参与人员加害人的行为给其造成的各种损害，接受加害人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来 。
再则，刑事调解的核心是解决加害人对被害人的经济补偿问题，在这一过程中加害人为了取得被害人的谅解以获得刑罚上的减免，定会尽自己的努力满足被害人的要求，并真心实意地履行之。相对与传统司法模式下法院的直接判决，调解的结果将更利于被害人。
2.有利于加害人的社会回归
在传统的司法模式下，加害人属于被打击的一方，虽然不断有人疾呼要加强对加害人的保护，但这种疾呼基本上都停留在合法打击的基础上，也就是说只要追诉机关不对加害人进行非法迫害，种种报复性措施就变的理所当然。但在刑事调解制度下，保护被害人的权益的同时，也十分注意加害人的社会回归，根据恢复性司法理念，加害人在这一纠纷中也是受害者，对他的保护同样是实现正义的需求。加害人通过参与整个纠纷的调解，通过被害人的哭诉，通过相关人员的教育，能够深刻认识到自己所犯的错误，真诚悔过。同时他亦能感觉到社会对其的尊重，在承担相应责任后，积极回归社会。
3.有利于提高诉讼效率
由于中国社会长期奉行国家为本位的社会结构模式，所以在刑事犯罪的处理上，一向奉行以国家公诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为主导的刑罚制度。这一司法模式和刑罚制度的直接要求就是大量司法资源的投入，而随著犯罪率的急剧上升，目前的司法资源根本无法满足这一制度的需求。有限的资源只有集中投资到最为需要的地方才能最大地发挥效用，显而易见，引入刑事调解制度能够分流一部分刑事案件，能够缓解当前司法资源的危机，有利于国家集中力量打击损害国家人类利益的重大刑事案件，提高诉讼效率。
4.促进社会和谐
和谐指的是多种事物配合得当，各种要素相统一，与和谐相对的是冲突。冲突的合理解决有利于和谐社会的建立。刑事和解制度作为冲突的解决方式，有别与传统的对抗模式，可以在调解过程中消除被害人和犯罪人之间的对抗状态，在沟通过程中，犯罪人的行为在一定程度上得到被害人谅解，国家基于被害人的意见也会适当考虑对加害人的追诉情况，从而国家和加害人之间的对抗状态也得到消除或者缓解，这么一来，国家与个人以及个人与个人从冲突状态回复到和谐。在和谐社会建构过程中，强调对于犯罪这种特殊的、极端的社会冲突的宽容必须被多数人所认同和接受。而对冲突的宽容，不仅是指不对其进行强制性的压抑和禁止，而且包括鼓励冲突双方放弃对抗，实行让步和妥协，达成和解和合作。
三、构建我国刑事调解制度的设想
因各国的司法环境不同，故我们在构建这一制度过程中，借鉴西方的同时，要顾全我国的司法传统和司法现状，使其真正发挥作用。综合考量了学者们的各种观点，笔者认为应从以下几个方面来构建我国刑事调解制度：
（一）建立刑事调解机构
刑事调解机构指的是为刑事调解而设立的，由社会公众参与的专门性民间机构，由于刑事纠纷当事人双方的对抗性再加上我国民众法律意识的薄弱，纠纷发生后单纯的让双方当事人直接面商，恐难取得理想的效果。而让公权力作为调停人直接参与到刑事调解中，由于国家本位思想的影响，很难处于一个相对中立的地位，这就有违刑事调解制度设立的初衷。这么一来，相对单独的刑事调解机构的设立就成为了必要。 （二）明确刑事调解适用范围
刑事调解适用范围包括以下几类：（1）未成年人犯罪、学校犯罪，未成年人处于青春期，身体与心智尚未发育成熟，实施的犯罪大多属冲动所为，社会对未成年人应持宽容态度。通过刑事调解制度，一方面使其能够深刻认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦程度，使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿，从而提升其社会责任感；另一方面经过调解，其被免于起诉、减轻处罚或免于处罚，可避免刑事追诉所形成的负面效应，有利其积极回归社会。（2）刑事自诉案件，包括告诉才处理的案件，如侮辱、诽谤案，暴力干涉婚姻自由案，虐待案，侵占案；包括人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件。如侵犯通信自由案，重婚案，遗弃案，生产、销售伪劣商品案，侵犯知识产权案，（3）犯罪情节轻微，依照刑法判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件：（4）刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以上有期徒刑，但具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，可能判处3年以下有期徒刑的案件。在这个制度慢慢完善后，对于那些侵害的对象主要是被害人，对国家社会实际危害不大的案件，即使可能判处3年以上有期徒刑，也可以选择适用。
（三）规定刑事调解适用条件
刑事调解适用条件的确立使刑事调解的进行有个基本的方向，以避免司法适用过程出现混乱现象。主要包括以下几点：（1）加害人的有罪答辩，刑事调解的进行是以犯罪事实清楚，加害人应承担相关刑事责任为前提的，而加害人的自认其罪是调解顺利进行的必要前提，如果罪与非罪都还存在争议的话，调解的基础就不复存在。（2）参与调解的主体必须适格，调解过程是以加害人和被害人的直接商谈为主要表现方式的，故加害人和被害人必须亲自参与，但因为调解必然涉及实体权利的确立和处分，如属未成年人或非完全行为能力人，其监护人或法定代理人也应该参与。（3）调解的主体必须意思自愿并且表示真实，这是由调解的本质决定的，意思自治是调解的应有之意，如果脱离了这一点，即使最终达成所谓的“和议”，调解的功效也将不复存在。（4）适用的案件符合刑事调解制度的适用范围。刑罚是社会秩序的最后维护，它的存在必然有其合理性，在目前的司法环境下，任意扩大刑事调解的适用范围，不但不能达到我们设立调解制度的目的，反而会影响社会的和谐稳定。
（四）规范刑事调解程序
（1）刑事调解的提起，刑事调解程序的提起决定权在当事人，这在理论界基本没有争议，但应在何时提起一直是学者们争议比较多的一个问题，国外的诸多学者认为刑事调解设立的目的就是为了充分尊重当事人的意愿，以平和的方式解决纠纷，故只要当事人达成和议，在法律许可的范围内，调解程序可在诉讼的任何阶段发起。但综合考虑我国的司法现状和刑事案件的特性，本文作者觉得最早的调解程序启动要在审查起诉阶段，因为只有此时案件的主要事实以及责任的轻重才较为明晰，调解才具备其现实基础。当然如果在法院审理阶段，双方当事人如果有调解的意思表示，在符合其他条件的基础上，法院应尊重当事人的意愿，中止审判，转入调解程序。（2）公权力的监督审查，调解解机构主持调解，应当制作调解笔录，达成调解的，应制作调解解协议。在审查起诉阶段，如果当事人双方在调解机构的主持下达成了调解协议，调解机构应当将调解笔录、调解协议一并提交给检察机关，检察机关应审查调解过程以及调解内容的合法性。在确认调解协议有效的前提下，再根据相关规定作出不起诉或暂缓起诉的决定。在审判阶段，调解机构应当将调解笔录、和调解协议提交法院，由法院來审查调解的合法性，在确认调解协议有效的前提下，再根据案件具体情况，对犯罪人作出从轻、减轻或者免予刑事处罚的判决。（3）当事人的权利救济，在一定的时效期间内，如果调解的一方当事人提出调解协议的达成违背其真实自愿，或者一方当事人不履行调解协议，在满足举证责任后，可基于新的事实或证据出现重新启动诉讼程序。检察机关可撤销不起诉决定，重新审查予以起诉。法院也可以决定重新立案审理。
注释：
甄贞，陈静.刑事和解的可行性理论分析.人民检察.2006.
参考文献：
[1]陈光中主编.刑事诉讼法学.中国人民公安出版社、人民法院出版社.2004.
[2]意贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.1993.
[3]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.中国人民大学出版社.2004.
[4]黄建武.法理学教程.广东高等教育出版社.2004.
[5]曹宏，胡璇.刑事调解之思考.中国刑事杂志.2005.
[6]宋英辉，许身健.恢复性司法程序之思考.现代法学.2004.
[7]吴常青.论恢复性司法的本土资源与制度构建.法学论坛.2006.
[8]张云鹏.刑事简易程序调解模式的构建——以恢复性司法理念为支撑.甘肃政法学院学报.2007.
[9]刘方权，陈晓云.西方刑事和解理论基础介评.云南法学.2003.
[10]马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想.法律科学.2003.
关键词 刑事调解 恢复性司法 社会和谐
作者简介：施通畅，浙江省台州市路桥区人民法院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-031-02
一、刑事调解制度的界定
（一）刑事调解制度
调解，辞海中定义为通过说服教育与劝导协商，在查明事实、分清是非和双方自愿的基础上，达成协议解决纠纷。刑事调解是调解制度在刑事领域的适用。指的是被害人和加害人在自愿合法的基础上友好协商，达成调解协议以解决刑事纠纷的的司法制度。它的基本内涵是被害人与加害人在中立第三方的主持下，友好协商，达成调解协议，在此期间被害人通过叙说受害过程，获得心理上的安慰，通过加害人的自愿赔付，获得经济上的补偿，而加害人通过调解，取得被害人的谅解获得改过自新的机会。在这一过程中，公权力不直接介入，只是监督调解过程及结果的合法性，并根据调解协议，综合考虑是否对加害人追究刑事责任以及责任的减免。为了对刑事调解内涵有更为明确的认识，本文作者将其与以下概念作一定的比较。
二、刑事调解制度的法理分析
（一）刑事调解制度的理论基础
刑事调解制度的理论基础问题一直是致力与这一课题研究的学者们论述的重点，各种学说交相辉映，有从法学基础理论分析的，有从社会学角度分析的，有从心理学上分析的，有从历史学上分析的，更多的是各个角度的综合分析。相关学者考证目前西方法学界在这一块论述最为全面的是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察》文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。目前国内学者提出的主要有“和合”文化的交汇理论、主体性理论，多元化价值理论。通过对各种理论的考察，结合自己的粗浅理解，本文作者将从以下两个方面重申刑事调解制度的理论基础：
（二）刑事调解制度的现实价值
1.对被害人的保护
刑事调解以被害人利益为中心，整个制度的设计主要是为了更大程度地实现被害人的利益。在纠纷的解决过程中，被害人享有主动权和决定权。同时，它是以加害人的有罪答辩为前提，这使得被害人能够以一个相对平稳的心态参与到纠纷的解决当中，告诉加害人以及其他参与人员加害人的行为给其造成的各种损害，接受加害人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来 。
再则，刑事调解的核心是解决加害人对被害人的经济补偿问题，在这一过程中加害人为了取得被害人的谅解以获得刑罚上的减免，定会尽自己的努力满足被害人的要求，并真心实意地履行之。相对与传统司法模式下法院的直接判决，调解的结果将更利于被害人。
2.有利于加害人的社会回归
在传统的司法模式下，加害人属于被打击的一方，虽然不断有人疾呼要加强对加害人的保护，但这种疾呼基本上都停留在合法打击的基础上，也就是说只要追诉机关不对加害人进行非法迫害，种种报复性措施就变的理所当然。但在刑事调解制度下，保护被害人的权益的同时，也十分注意加害人的社会回归，根据恢复性司法理念，加害人在这一纠纷中也是受害者，对他的保护同样是实现正义的需求。加害人通过参与整个纠纷的调解，通过被害人的哭诉，通过相关人员的教育，能够深刻认识到自己所犯的错误，真诚悔过。同时他亦能感觉到社会对其的尊重，在承担相应责任后，积极回归社会。
3.有利于提高诉讼效率
由于中国社会长期奉行国家为本位的社会结构模式，所以在刑事犯罪的处理上，一向奉行以国家公诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为主导的刑罚制度。这一司法模式和刑罚制度的直接要求就是大量司法资源的投入，而随著犯罪率的急剧上升，目前的司法资源根本无法满足这一制度的需求。有限的资源只有集中投资到最为需要的地方才能最大地发挥效用，显而易见，引入刑事调解制度能够分流一部分刑事案件，能够缓解当前司法资源的危机，有利于国家集中力量打击损害国家人类利益的重大刑事案件，提高诉讼效率。
4.促进社会和谐
和谐指的是多种事物配合得当，各种要素相统一，与和谐相对的是冲突。冲突的合理解决有利于和谐社会的建立。刑事和解制度作为冲突的解决方式，有别与传统的对抗模式，可以在调解过程中消除被害人和犯罪人之间的对抗状态，在沟通过程中，犯罪人的行为在一定程度上得到被害人谅解，国家基于被害人的意见也会适当考虑对加害人的追诉情况，从而国家和加害人之间的对抗状态也得到消除或者缓解，这么一来，国家与个人以及个人与个人从冲突状态回复到和谐。在和谐社会建构过程中，强调对于犯罪这种特殊的、极端的社会冲突的宽容必须被多数人所认同和接受。而对冲突的宽容，不仅是指不对其进行强制性的压抑和禁止，而且包括鼓励冲突双方放弃对抗，实行让步和妥协，达成和解和合作。
三、构建我国刑事调解制度的设想
因各国的司法环境不同，故我们在构建这一制度过程中，借鉴西方的同时，要顾全我国的司法传统和司法现状，使其真正发挥作用。综合考量了学者们的各种观点，笔者认为应从以下几个方面来构建我国刑事调解制度：
（一）建立刑事调解机构
刑事调解机构指的是为刑事调解而设立的，由社会公众参与的专门性民间机构，由于刑事纠纷当事人双方的对抗性再加上我国民众法律意识的薄弱，纠纷发生后单纯的让双方当事人直接面商，恐难取得理想的效果。而让公权力作为调停人直接参与到刑事调解中，由于国家本位思想的影响，很难处于一个相对中立的地位，这就有违刑事调解制度设立的初衷。这么一来，相对单独的刑事调解机构的设立就成为了必要。 （二）明确刑事调解适用范围
刑事调解适用范围包括以下几类：（1）未成年人犯罪、学校犯罪，未成年人处于青春期，身体与心智尚未发育成熟，实施的犯罪大多属冲动所为，社会对未成年人应持宽容态度。通过刑事调解制度，一方面使其能够深刻认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦程度，使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿，从而提升其社会责任感；另一方面经过调解，其被免于起诉、减轻处罚或免于处罚，可避免刑事追诉所形成的负面效应，有利其积极回归社会。（2）刑事自诉案件，包括告诉才处理的案件，如侮辱、诽谤案，暴力干涉婚姻自由案，虐待案，侵占案；包括人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件。如侵犯通信自由案，重婚案，遗弃案，生产、销售伪劣商品案，侵犯知识产权案，（3）犯罪情节轻微，依照刑法判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件：（4）刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处3年以上有期徒刑，但具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，可能判处3年以下有期徒刑的案件。在这个制度慢慢完善后，对于那些侵害的对象主要是被害人，对国家社会实际危害不大的案件，即使可能判处3年以上有期徒刑，也可以选择适用。
（三）规定刑事调解适用条件
刑事调解适用条件的确立使刑事调解的进行有个基本的方向，以避免司法适用过程出现混乱现象。主要包括以下几点：（1）加害人的有罪答辩，刑事调解的进行是以犯罪事实清楚，加害人应承担相关刑事责任为前提的，而加害人的自认其罪是调解顺利进行的必要前提，如果罪与非罪都还存在争议的话，调解的基础就不复存在。（2）参与调解的主体必须适格，调解过程是以加害人和被害人的直接商谈为主要表现方式的，故加害人和被害人必须亲自参与，但因为调解必然涉及实体权利的确立和处分，如属未成年人或非完全行为能力人，其监护人或法定代理人也应该参与。（3）调解的主体必须意思自愿并且表示真实，这是由调解的本质决定的，意思自治是调解的应有之意，如果脱离了这一点，即使最终达成所谓的“和议”，调解的功效也将不复存在。（4）适用的案件符合刑事调解制度的适用范围。刑罚是社会秩序的最后维护，它的存在必然有其合理性，在目前的司法环境下，任意扩大刑事调解的适用范围，不但不能达到我们设立调解制度的目的，反而会影响社会的和谐稳定。
（四）规范刑事调解程序
（1）刑事调解的提起，刑事调解程序的提起决定权在当事人，这在理论界基本没有争议，但应在何时提起一直是学者们争议比较多的一个问题，国外的诸多学者认为刑事调解设立的目的就是为了充分尊重当事人的意愿，以平和的方式解决纠纷，故只要当事人达成和议，在法律许可的范围内，调解程序可在诉讼的任何阶段发起。但综合考虑我国的司法现状和刑事案件的特性，本文作者觉得最早的调解程序启动要在审查起诉阶段，因为只有此时案件的主要事实以及责任的轻重才较为明晰，调解才具备其现实基础。当然如果在法院审理阶段，双方当事人如果有调解的意思表示，在符合其他条件的基础上，法院应尊重当事人的意愿，中止审判，转入调解程序。（2）公权力的监督审查，调解解机构主持调解，应当制作调解笔录，达成调解的，应制作调解解协议。在审查起诉阶段，如果当事人双方在调解机构的主持下达成了调解协议，调解机构应当将调解笔录、调解协议一并提交给检察机关，检察机关应审查调解过程以及调解内容的合法性。在确认调解协议有效的前提下，再根据相关规定作出不起诉或暂缓起诉的决定。在审判阶段，调解机构应当将调解笔录、和调解协议提交法院，由法院來审查调解的合法性，在确认调解协议有效的前提下，再根据案件具体情况，对犯罪人作出从轻、减轻或者免予刑事处罚的判决。（3）当事人的权利救济，在一定的时效期间内，如果调解的一方当事人提出调解协议的达成违背其真实自愿，或者一方当事人不履行调解协议，在满足举证责任后，可基于新的事实或证据出现重新启动诉讼程序。检察机关可撤销不起诉决定，重新审查予以起诉。法院也可以决定重新立案审理。
注释：
甄贞，陈静.刑事和解的可行性理论分析.人民检察.2006.
参考文献：
[1]陈光中主编.刑事诉讼法学.中国人民公安出版社、人民法院出版社.2004.
[2]意贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.1993.
[3]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.中国人民大学出版社.2004.
[4]黄建武.法理学教程.广东高等教育出版社.2004.
[5]曹宏，胡璇.刑事调解之思考.中国刑事杂志.2005.
[6]宋英辉，许身健.恢复性司法程序之思考.现代法学.2004.
[7]吴常青.论恢复性司法的本土资源与制度构建.法学论坛.2006.
[8]张云鹏.刑事简易程序调解模式的构建——以恢复性司法理念为支撑.甘肃政法学院学报.2007.
[9]刘方权，陈晓云.西方刑事和解理论基础介评.云南法学.2003.
[10]马静华.刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想.法律科学.2003.