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摘 要 公有领域作品缺乏著作权人之当事人的保护，以及其他保护机制的不合理性，使得建筑在公有领域作品上的权益损害事件频发，引起大众担忧。本文分析该问题产生的原因主要在著作权管理部门现有的大家长式角色定位及保护对象的认定难题。故本文建议私人权利的保护尽量重回私人之手，明确哪些侵犯公有领域作品行为的公益侵犯性，实现合理行政主体的介入并推行作品保护登记要件主义，确认保护对象。
关键词 经典文学作品 著作人身权 保护期届满 著作权登记 著作权管理
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.279
一、传统经典作品保护之困
当今，从国内到国外，经典作品的改造巍然成风，良莠不齐。这一系列的改造作品经常在受众间引起波澜，有一些人认为其是好的改造作品是对原作品的创新或通俗化，无伤大雅，能促进文化创造；而另一些则认为该改造作品不仅侵犯了作者的保护作品完整性权，亦为对宝贵文化遗产的践踏，是文化的虚无主义。超过保护期限进入公有领域的作品，因其著作财产权的任意使用而带来的低成本及其本身所具有受众熟悉度，往往是成为许多改造者的聚集地。笔者在此文中探究如何对经典文学作品著作人身权施加系统性的保护。
二、困境的形成原因分析
（一）著作权管理部门角色定位问题
因保护期限届满而进入公有邻域的作品，其著作人身权部分根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十五条的规定，由作者的继承人或受遗赠人保护，无上述主体的，由著作权行政管理部门保护。当作者存在继承人或受遗赠人时，著作人身权仍处于私人保护领域，私人自治，问题尚为简单。但若作者继承人或受遗赠人不存在，由著作权行政管理部门担任保护主体时，就会出现难以周全的尴尬。
《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《著作权行政处罚实施办法》第三条第一项以及《著作权法实施条例》第三十七条明确规定只有侵犯著作权的行为且同时损害公共利益的，才可由著作权行政管理部门进行查处并追究侵权人行政责任。这就意味着，若侵犯公有领域作品著作人身权之行为未损害公共利益时，著作权行政管理部门不能运用公权力之行政管理办法对侵权行为直接制裁。另外，国家版权局在其职责介绍上亦未将公有领域作品保护工作明确规定为其中一项职责。如此说来，著作权行政管理部门就公有领域作品实施保护时，其究竟是以民事主体还是行政主体身份对待之？其对公有领域作品之保护到底是同作者继承人、受遗赠人一样的民事权利还是一项行政职责？
（二）保护对象的认定与处理问题
基于著作人身权的平等性，我国著作权法及相关条例对于超过保护期而进入公有领域的作品，无论其艺术价值的高低，只要符合作品构成条件，都一律予以平等保护。在我国源远流长的历史长河中，作品可谓多如繁星，对于这种作品的侵权，要求作为外部人的行政管理部门主动识别发现十分困难。而且面对浩如烟海的公有领域作品，若行政管理部门各个都要以与私人维权之同等责任感切实地施以保护，将可能分身乏术且耗费大量的成本。
还有，我国没实施作品强制登记制度，作为外部人之行政管理部门对进入保护期届满的作品范围难以清楚把握，也就谈不上保护。
三、作品保护分流，解决保护主体及对象之困
（一）私人权利的保护尽量重回私人之手
反思问题产生的根源，在于《中华人民共和国著作权法实施条例》将作为外部人的公权力部门设定为所有私人权利的代管人角色，造成了私人权利的保护难以周全而公权力部门又随时陷入私人权利之争讼的两难局面。所以解决之道则应让私人权利的保护重回私人之手。如何设置，应从对公有领域作品著作权人格权保护的特征分析入手。
著作权人身权保护，其不应是一些学者所说的是一种义务，因为这无疑是强制人们无偿地终身陷入为他人利益的争讼之中，是非正义，而且违法行为之发现及执法亦是难事，无利于解决现有问题。笔者认为其履行的实质更应是著作人身权消极权能的行驶，是一项为他人权利而无偿奋斗之事业，未积极行驶时现有法律亦没有苛以保护人法律责任。也就是说，著作权人身权保护之落实，只能依靠保护人自主选择。
法律将继承人、受遗赠人设定为首选保护人，应是考虑到继承人、受遗赠人已获得著作权财产利益且让与作者有伦理感情之人对作者著作人身权实施积极救济最为现实与便于操作。但是继承人之范围顶多能在代位继承的情况下计算到作者的孙辈，不可能实现永久保护。因此，无妨将著作人身权保护认定为一种著作人身权消极权能的行驶权，明确继承人与受遗赠人是从作者处继承或非受遗赠取得，而非所谓的法律设置的保护义务，从而使得著作人身权之保护能在代际间继承转移或转让至其信赖之人或委托集体管理组织进行管理，让有利害关系之人主动积极为权利斗争，尽可能把著作人身权之讼争在私人手里消化。现今有许多国家也规定了著作人身权的继承，如德国在其《著作权法》第二十九条规定，著作权可在执行遗嘱中或在遗产分配中向继承人转移①，除此之外不得转移；法国著作权法亦规定著作权中的精神权利在作者死后可以作为遗产转移给他的继承人，也可以依其遗嘱将其精神权利的行驶权转移给第三方；②意大利著作权法也规定了作者著作人身权由按配偶子女、父母和其他直系尊亲属和卑亲属、兄弟姐妹的卑亲属次序无限期行驶；③埃及著作权法甚至直接认定作者及其继承人共同对作品享有永久著作人身权。④
另外，若公有领域作品作者著作人身权受到侵害而继承人或受遗赠人不存在或不作为，其权益救济应通过著作权集体管理委员会内部的公益信托基金的建设，由社会征集以及受托作品的损害赔偿费交存所得作为基金来源，允许公众按照一定条件为某作品申请公益信托管理，负责无继承人、无受遗赠人作品的著作人身权维权事务；还有，应可以允许利害关系人或一定数量的受众在无继承人与受遗赠人的作者著作人身权遭受侵害时，向著作权行政管理部门或法院提出相关认定材料，申请另行指定保护人。保护人可从作者的其他亲属和由其他保护能力及意愿的个人或团体中选取。 （二）明确某些侵犯公有领域作品行为的公益侵犯性，实现合理行政主体的介入
按上面的逻辑分析，似乎是要把行政主体保护公有领域的作品之责推脱到个人身上，但笔者意不在此。侵犯公有领域作品行为是一种对作品不尊重的行为。这种行为的性质若仅从著作权领域的独创性维度分析，是对著作人身权的侵犯，固然仅涉及到私人权益。但若是从著作权法并不关注的作品价值维度分析，对作品的不尊重行为则十分有可能涉及到公共利益的问题，这种公共利益的侵犯形式应为包括但不限于著作人身权的侵犯行为。因为作品价值越高的作品，其与受众的交互性就越强，以至于在社会大众心理的地位就越高，对促进社会科学文化发展的作用及其文化实力的代表性就越强。改造对象是一个国家的经典作品，就应当很可能发生公共利益侵害，对其保护则有足够理由排除对私人的依赖而直接由行政主体干预。
经典作品如何认定？“经典”必须包含两个基本要素，其一是长时期的反复重读，以确保其艺术质量经得起历史的检验；其二要有大范围的受众参与阅读消费实践，以确保该作品具有广泛的社会认可度。⑤因这两种特性，经典作品往往负荷着以作品传播为基础所形成的民族共同情感与正确历史观，所代表的民族文化形象以及所构建的文化实力，这些难说不属公共利益之列。
对于经典作品的保护问题，由于经典作品的界定与《世界文化遗产公约》所列的文化遗产评价标准十分相似，即“独特艺术成就”、“创造性的天才杰作”、“建筑艺术”、“文明与文化传统的特殊见证”、“与思想信仰或文化艺术有联系”。因此，对保护期届满的经典作品不妨以文化遗产保护方式保护之。《意大利著作权法》就在其在第二十三条第一款明确著作人身权由死者亲属行驶后，在第二款接着规定，在涉及公共利益时，文化遗产部部长在听取主管行业协会的意见后，亦可行驶上述权利。这表明意大利著作权法承认对某种公有领域作品的侵犯时有可能侵犯公共利益的。⑥特别是当该种作品的价值达到文化遗产地位时，应排除私人保护而由文化遗产管理部门直接管理。
另外，我国有学者提出可以由各领域专家学者组成的相关专家委员会结合国家图书馆数据库资源来遴选出经典文学作品名册，参照国家文物处理原则予以强制保护，允许国家可以通过法律程序公证成为经典文学作品除作者以外的主体。在设立直属于文化部的经典文学作品管理委员会前提下，由国家通过公益信托兼契约的方式授权管理委员会统一管理管理涉经典文学名著的著作权、商标权关系国内外事务，提供服务⑦。按上述做法，将国家直接划定为权利主体并通过设立经典文学作品管理委员会专门予以特别管理保护，相比于私人更能对建筑于经典作品的，确实能更有力地对经典文学作品予以保护。虽然这种方法针对文学作品提出，其他类型的作品适用亦无不妥，可作为参考。
上述方法都将涉及公共利益的公有领域作品改造拉到了直接的行政监督管理，有利于对侵害行为所造成的法益损害予以更全面保护，笔者认为甚为可取，但是有几个问题必须注意。首先，经典作品的范围不应该固化，而应建立一个定期评选机制。可以采用建立常设的各领域经典作品评选委员会，由其设定具体的经典作品申报方法，根据大众的申报情况与专家意见等，应需推选出新的经典作品。其次，保护机构应该有相应的层级建设，实现地方分级管理。由于作品历史价值、艺术价值、社会认可度的评价有地域性差异，某些作品的价值高度可能未能达到全国性的共识，但亦可能该地域的群众来说意义重大，所以应实行经典作品的分级评选、分级保护。同时可以设置经典作品的逐级向上推送机制，完善经典作品名册。
（三）推行作品保护登记要件主义，确认保护对象
虽然我国著作权法顺应国际著作权取得条件从“有手续原则”到“无手续原则”转变的趋势，这并不能否认作品登记在确认一般作品的著作财产权侵犯以及公有领域作品的行政保护条件满足及都具有重要意义。对于公有领域作品来说，寻求行政主体保护的前提是要有效证明作品保护期限届满。没有相关的作品存续记录，意味着行政主体无法明确保护对象的范围，也就无法主动发现并履行责任。毕竟对作品侵权行为时时刻刻都在发生，行政主体不可能在每一个侵权行为发生后，都先花大量资源对作品的存续期间以及私人保护人情况进行调查，然后才确认自己的保护之责是否发生。这样个个排除的方式肯定是低效率，不理性的。所以，笔者认为应当推动作品登记作为获得启动作品保护机制的要件（非取得要件），登记由上面所分析的作品私人保护人及经典作品的评选机构实施，于著作权登记部门进行登记。
注释：
范长军译.德国著作权法. 知识产权出版社. 2013（1）.第25条.
黄晖译.法国知识产权法典. 商务印书馆.1999（7）.第L·121-2条.
《十二国著作权法》翻译组译.十二国著作权法. 清华大学出版社.2011（6）.《意大利著作权法》第23条.
《十二国著作权法》翻译组译.十二国著作权法. 清华大学出版社.2011（6）.《埃及知识产权保护法（著作权部分）》第143条.
魏泉、蔡风.经典改编的原罪与救赎.上海采风月刊. 2010（9）原作者聂伟.
乔峰.论经典文学作品完整权的保护.首都经济贸易大学.2005（5）.
关键词 经典文学作品 著作人身权 保护期届满 著作权登记 著作权管理
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.279
一、传统经典作品保护之困
当今，从国内到国外，经典作品的改造巍然成风，良莠不齐。这一系列的改造作品经常在受众间引起波澜，有一些人认为其是好的改造作品是对原作品的创新或通俗化，无伤大雅，能促进文化创造；而另一些则认为该改造作品不仅侵犯了作者的保护作品完整性权，亦为对宝贵文化遗产的践踏，是文化的虚无主义。超过保护期限进入公有领域的作品，因其著作财产权的任意使用而带来的低成本及其本身所具有受众熟悉度，往往是成为许多改造者的聚集地。笔者在此文中探究如何对经典文学作品著作人身权施加系统性的保护。
二、困境的形成原因分析
（一）著作权管理部门角色定位问题
因保护期限届满而进入公有邻域的作品，其著作人身权部分根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十五条的规定，由作者的继承人或受遗赠人保护，无上述主体的，由著作权行政管理部门保护。当作者存在继承人或受遗赠人时，著作人身权仍处于私人保护领域，私人自治，问题尚为简单。但若作者继承人或受遗赠人不存在，由著作权行政管理部门担任保护主体时，就会出现难以周全的尴尬。
《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《著作权行政处罚实施办法》第三条第一项以及《著作权法实施条例》第三十七条明确规定只有侵犯著作权的行为且同时损害公共利益的，才可由著作权行政管理部门进行查处并追究侵权人行政责任。这就意味着，若侵犯公有领域作品著作人身权之行为未损害公共利益时，著作权行政管理部门不能运用公权力之行政管理办法对侵权行为直接制裁。另外，国家版权局在其职责介绍上亦未将公有领域作品保护工作明确规定为其中一项职责。如此说来，著作权行政管理部门就公有领域作品实施保护时，其究竟是以民事主体还是行政主体身份对待之？其对公有领域作品之保护到底是同作者继承人、受遗赠人一样的民事权利还是一项行政职责？
（二）保护对象的认定与处理问题
基于著作人身权的平等性，我国著作权法及相关条例对于超过保护期而进入公有领域的作品，无论其艺术价值的高低，只要符合作品构成条件，都一律予以平等保护。在我国源远流长的历史长河中，作品可谓多如繁星，对于这种作品的侵权，要求作为外部人的行政管理部门主动识别发现十分困难。而且面对浩如烟海的公有领域作品，若行政管理部门各个都要以与私人维权之同等责任感切实地施以保护，将可能分身乏术且耗费大量的成本。
还有，我国没实施作品强制登记制度，作为外部人之行政管理部门对进入保护期届满的作品范围难以清楚把握，也就谈不上保护。
三、作品保护分流，解决保护主体及对象之困
（一）私人权利的保护尽量重回私人之手
反思问题产生的根源，在于《中华人民共和国著作权法实施条例》将作为外部人的公权力部门设定为所有私人权利的代管人角色，造成了私人权利的保护难以周全而公权力部门又随时陷入私人权利之争讼的两难局面。所以解决之道则应让私人权利的保护重回私人之手。如何设置，应从对公有领域作品著作权人格权保护的特征分析入手。
著作权人身权保护，其不应是一些学者所说的是一种义务，因为这无疑是强制人们无偿地终身陷入为他人利益的争讼之中，是非正义，而且违法行为之发现及执法亦是难事，无利于解决现有问题。笔者认为其履行的实质更应是著作人身权消极权能的行驶，是一项为他人权利而无偿奋斗之事业，未积极行驶时现有法律亦没有苛以保护人法律责任。也就是说，著作权人身权保护之落实，只能依靠保护人自主选择。
法律将继承人、受遗赠人设定为首选保护人，应是考虑到继承人、受遗赠人已获得著作权财产利益且让与作者有伦理感情之人对作者著作人身权实施积极救济最为现实与便于操作。但是继承人之范围顶多能在代位继承的情况下计算到作者的孙辈，不可能实现永久保护。因此，无妨将著作人身权保护认定为一种著作人身权消极权能的行驶权，明确继承人与受遗赠人是从作者处继承或非受遗赠取得，而非所谓的法律设置的保护义务，从而使得著作人身权之保护能在代际间继承转移或转让至其信赖之人或委托集体管理组织进行管理，让有利害关系之人主动积极为权利斗争，尽可能把著作人身权之讼争在私人手里消化。现今有许多国家也规定了著作人身权的继承，如德国在其《著作权法》第二十九条规定，著作权可在执行遗嘱中或在遗产分配中向继承人转移①，除此之外不得转移；法国著作权法亦规定著作权中的精神权利在作者死后可以作为遗产转移给他的继承人，也可以依其遗嘱将其精神权利的行驶权转移给第三方；②意大利著作权法也规定了作者著作人身权由按配偶子女、父母和其他直系尊亲属和卑亲属、兄弟姐妹的卑亲属次序无限期行驶；③埃及著作权法甚至直接认定作者及其继承人共同对作品享有永久著作人身权。④
另外，若公有领域作品作者著作人身权受到侵害而继承人或受遗赠人不存在或不作为，其权益救济应通过著作权集体管理委员会内部的公益信托基金的建设，由社会征集以及受托作品的损害赔偿费交存所得作为基金来源，允许公众按照一定条件为某作品申请公益信托管理，负责无继承人、无受遗赠人作品的著作人身权维权事务；还有，应可以允许利害关系人或一定数量的受众在无继承人与受遗赠人的作者著作人身权遭受侵害时，向著作权行政管理部门或法院提出相关认定材料，申请另行指定保护人。保护人可从作者的其他亲属和由其他保护能力及意愿的个人或团体中选取。 （二）明确某些侵犯公有领域作品行为的公益侵犯性，实现合理行政主体的介入
按上面的逻辑分析，似乎是要把行政主体保护公有领域的作品之责推脱到个人身上，但笔者意不在此。侵犯公有领域作品行为是一种对作品不尊重的行为。这种行为的性质若仅从著作权领域的独创性维度分析，是对著作人身权的侵犯，固然仅涉及到私人权益。但若是从著作权法并不关注的作品价值维度分析，对作品的不尊重行为则十分有可能涉及到公共利益的问题，这种公共利益的侵犯形式应为包括但不限于著作人身权的侵犯行为。因为作品价值越高的作品，其与受众的交互性就越强，以至于在社会大众心理的地位就越高，对促进社会科学文化发展的作用及其文化实力的代表性就越强。改造对象是一个国家的经典作品，就应当很可能发生公共利益侵害，对其保护则有足够理由排除对私人的依赖而直接由行政主体干预。
经典作品如何认定？“经典”必须包含两个基本要素，其一是长时期的反复重读，以确保其艺术质量经得起历史的检验；其二要有大范围的受众参与阅读消费实践，以确保该作品具有广泛的社会认可度。⑤因这两种特性，经典作品往往负荷着以作品传播为基础所形成的民族共同情感与正确历史观，所代表的民族文化形象以及所构建的文化实力，这些难说不属公共利益之列。
对于经典作品的保护问题，由于经典作品的界定与《世界文化遗产公约》所列的文化遗产评价标准十分相似，即“独特艺术成就”、“创造性的天才杰作”、“建筑艺术”、“文明与文化传统的特殊见证”、“与思想信仰或文化艺术有联系”。因此，对保护期届满的经典作品不妨以文化遗产保护方式保护之。《意大利著作权法》就在其在第二十三条第一款明确著作人身权由死者亲属行驶后，在第二款接着规定，在涉及公共利益时，文化遗产部部长在听取主管行业协会的意见后，亦可行驶上述权利。这表明意大利著作权法承认对某种公有领域作品的侵犯时有可能侵犯公共利益的。⑥特别是当该种作品的价值达到文化遗产地位时，应排除私人保护而由文化遗产管理部门直接管理。
另外，我国有学者提出可以由各领域专家学者组成的相关专家委员会结合国家图书馆数据库资源来遴选出经典文学作品名册，参照国家文物处理原则予以强制保护，允许国家可以通过法律程序公证成为经典文学作品除作者以外的主体。在设立直属于文化部的经典文学作品管理委员会前提下，由国家通过公益信托兼契约的方式授权管理委员会统一管理管理涉经典文学名著的著作权、商标权关系国内外事务，提供服务⑦。按上述做法，将国家直接划定为权利主体并通过设立经典文学作品管理委员会专门予以特别管理保护，相比于私人更能对建筑于经典作品的，确实能更有力地对经典文学作品予以保护。虽然这种方法针对文学作品提出，其他类型的作品适用亦无不妥，可作为参考。
上述方法都将涉及公共利益的公有领域作品改造拉到了直接的行政监督管理，有利于对侵害行为所造成的法益损害予以更全面保护，笔者认为甚为可取，但是有几个问题必须注意。首先，经典作品的范围不应该固化，而应建立一个定期评选机制。可以采用建立常设的各领域经典作品评选委员会，由其设定具体的经典作品申报方法，根据大众的申报情况与专家意见等，应需推选出新的经典作品。其次，保护机构应该有相应的层级建设，实现地方分级管理。由于作品历史价值、艺术价值、社会认可度的评价有地域性差异，某些作品的价值高度可能未能达到全国性的共识，但亦可能该地域的群众来说意义重大，所以应实行经典作品的分级评选、分级保护。同时可以设置经典作品的逐级向上推送机制，完善经典作品名册。
（三）推行作品保护登记要件主义，确认保护对象
虽然我国著作权法顺应国际著作权取得条件从“有手续原则”到“无手续原则”转变的趋势，这并不能否认作品登记在确认一般作品的著作财产权侵犯以及公有领域作品的行政保护条件满足及都具有重要意义。对于公有领域作品来说，寻求行政主体保护的前提是要有效证明作品保护期限届满。没有相关的作品存续记录，意味着行政主体无法明确保护对象的范围，也就无法主动发现并履行责任。毕竟对作品侵权行为时时刻刻都在发生，行政主体不可能在每一个侵权行为发生后，都先花大量资源对作品的存续期间以及私人保护人情况进行调查，然后才确认自己的保护之责是否发生。这样个个排除的方式肯定是低效率，不理性的。所以，笔者认为应当推动作品登记作为获得启动作品保护机制的要件（非取得要件），登记由上面所分析的作品私人保护人及经典作品的评选机构实施，于著作权登记部门进行登记。
注释：
范长军译.德国著作权法. 知识产权出版社. 2013（1）.第25条.
黄晖译.法国知识产权法典. 商务印书馆.1999（7）.第L·121-2条.
《十二国著作权法》翻译组译.十二国著作权法. 清华大学出版社.2011（6）.《意大利著作权法》第23条.
《十二国著作权法》翻译组译.十二国著作权法. 清华大学出版社.2011（6）.《埃及知识产权保护法（著作权部分）》第143条.
魏泉、蔡风.经典改编的原罪与救赎.上海采风月刊. 2010（9）原作者聂伟.
乔峰.论经典文学作品完整权的保护.首都经济贸易大学.2005（5）.