浅析职务犯罪技术侦查

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  摘 要:2012年,新刑诉法为适应新时期侦查职务犯罪特别是贪污、贿赂犯罪的实际需求,将技术侦查写入法律。从法律层面正式赋予检察机关技术侦查权。然而侦查实践中,技术侦查举步维艰,实际开展效果有限。为了适应新时期对反腐斗争的需求,就必须进一步转变传统侦查观念,提高技术侦查素能,强化传统侦查与技术侦查相结合的实践探索,逐步构建职务犯罪侦查新模式。
  关键词:职务犯罪;技术侦查;界定;制度规范
  “老虎不打不死,苍蝇不拍不灭,腐败不会自动消失,放任不管只能愈演愈烈。”腐败是权力异化的极端表现,而职务犯罪是腐败现象的极端表现和最高形态。职务犯罪削弱了国家的民主与法制,破坏了政府的职能和声誉,扰乱了社会的秩序和稳定。如何高效、准确的打击职务犯罪?2012年,新刑诉法第148条第二款规定了,检察机关对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件中,可以采取技术侦查措施。从法律层面允许了运用技术侦查措施打击腐败,为当前的职务犯罪侦查模式突破瓶颈提供了一套合理方案。
  一、现有职务侦查模式遭遇瓶颈
  “职务犯罪是高智能、高隐蔽型的犯罪,痕迹物证少,通常没有直接的被害人,犯罪行为有职务掩护,发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出,运用通常的侦查措施往往难以奏效。”[1]比较一般的刑事犯罪侦查,职务犯罪侦查需要更加严密、有效的侦查措施(模式)。但是受到刑事侦查发展的客观规律,我国刑事诉讼法的内在要求,以及民主社会发展对法制环境的需求,传统行之有效的职务犯罪侦查模式,正在触及瓶颈。
  传统的职务犯罪侦查采用的是“由供到证”的侦查模式,即先掌握一定量的线索或者证据,再通过一定方式获取犯罪嫌疑人的供述,然后根据犯罪嫌疑人的供述调取相关证据。这种侦查模式被形象的形容成“挤牙膏”模式。其指导理念是“犯罪嫌疑人有如是供述的义务”,其根本原理在与犯罪嫌疑人打疲劳战,在不断的精神上、肉体上施压,不断的法律政策攻心以及外围调查取证的情况下,促使犯罪交代其犯罪事实。在该侦查模式下,为了促使犯罪嫌疑人如实交代犯罪,侦查人员在审讯犯罪嫌疑人过程中,势必要借助让犯罪嫌疑人较长时间与外界隔绝关系,精神施压,甚至刑讯逼供等侦查措施,方式非常简单,但工作效率低。随着传统的“靠拼体力”和“政策攻心”的职务犯罪侦查模式被外界熟知,传统侦查模式的边际效应越发明显,侦查成本居高不下,侦查成果却不尽如人意。
  在传统侦查模式遭遇边际效应问题的同时,新刑诉法又给职务犯罪侦查提出了一个重大的挑战,赋予了律师更大的会见权。根据刑诉法第33、36、37条规定,除特别重大的贿赂犯罪案件外,其他职务犯罪案件律师持律师执业证、律师事务所证明和委托关系书或者法律援助公函,就可以直接会见在押犯罪嫌疑人。新刑诉法赋予律师在充分介入职务犯罪侦查的权力,势必会增加查办职务犯罪的难度。因为传统侦查模式主要依靠言词证据定案,言词证据的稳定性较差,律师会见后,出现犯罪嫌疑人、证人翻供的可能性较大。一旦翻供,再次获得稳定供述的成本很高,效率很低,严重影响职务犯罪的查办。
  与此同时,随着中国法制文明建设不断深化,公民权力意识不断增强,包括新刑诉法在内的众多法律法规进一步强化了对侦查活动的约束。例如,为了保护职务案件犯罪嫌疑人的合法权益,防止强制措施的侵害性,避免查处职务犯罪的公权力被肆意乱用,造成侵害犯罪嫌疑人的权益事件的发生,中国很多地区,尤其是东部沿海地区相继取消或者明令禁止包括夜间审讯等各种可能涉及到变相疲劳审讯的侦查措施。保护犯罪嫌疑人权力的法律法规大大挤压了传统侦查措施的施展空间,“由供到证”的传统侦查模式面临或即将面临瓶颈。
  二、当前技术侦查的应用所遇到的问题
  如果说传统“由供到证”的侦查模式是因为法制环境的变化,遭遇了瓶颈,就像用法律“捆住警察的左手”, 新刑诉法赋予检察机关在查处特定职务犯罪当中运用技术侦查措施的权力,就是在“放开警察的右手”。运用技术侦查措施可以极大的改变传统单一的“由供到证”的侦查模式,可以应用多种途径获取案件相关信息,例如通过通信监听获得犯罪嫌疑人与案件相关人之间的秘密联系,还可以改变固定证据的方式,例如使用数据恢复,发现并固定案件相关的电子证据。从理论上而言,职务犯罪技术侦查前景广阔,应用需求大,能极大的提振检察机关打击职务犯罪的力度。
  但是当前的侦查实践来看,技术侦查在职务犯罪中的应用举步维艰,实际效果差强人意,尽管全国大部分的检察机关都设立了技术处(科)或者类似技术人员队伍,也有投入了一定的如:话单分析与银行电子数据分析系统、GPS定位仪、测谎仪、数据恢复系统、手机取证系统等等先进的技术侦查设备,但是没能形成有效提振职务犯罪侦查模式的成果,甚至出现“吹的响亮,用的惨淡”的局面,仔细分析主要由以下几点原因:
  1.技术侦查的应用缺乏明确的法律依据
  新刑诉法第148条第二款规定:检察机关在立案之后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。从条文可以看出虽然新刑诉法赋予了检察机关,但该条文更多是指导性意见,原则性纲领,缺乏可操作性。
  首先,对于“重大”的职务犯罪的认定,目前无论是理论界还是实务界均缺乏明确认定标准,造成在侦查环节中,侦查人员不敢轻易使用技术侦查手段。
  其次“经过严格的批准手续”的说法不够明确,导致技术侦查措施应用,尤其是涉及秘密技术侦查措施,如通信监听等可能严重侵害公民人身权利的措施的使用出现两级化现象,即有些检察院不知道如何批准,不敢用;有些检察院则肆意滥用。
  最后,“按照规定交有关机关执行”,其中有关机关不明。根据当前实践,简单的技术侦查措施例如数据恢复、手机取证等,检察机关可直接交由本院的技术人员承担。但是遇到需要展开秘密技术侦查措施时,例如需展开GPS定位追踪,通信监听时,检察机关没有相关技术设备且缺乏相关技术力量,只能交由公安机关执行。然而由于职务犯罪案件的敏感性和保密性考量,检察机关侦查人员往往不愿意将案件交由公安机关技术侦查,使得侦查陷入两难的境地。即便委托公安机关协助技术侦查,却又碰到跨单位之间的“沟通障碍”,例如如何在相对保密的前提下向不了解案情的公安机关技术侦查人员阐明需技术侦查的内容,如何在公安技术侦查部门承担的本职的案件承办压力的同时,要求其用心提供技术侦查协助,及时反馈问题等障碍。   2.技术职能定位不清,技术人才匮乏,技术力量相对分散,没能形成有效的战斗力
  侦查职务犯罪的重点在基层检察院,基层检察院的主要技术侦查力量又集中在技术部门。可是当前基层的技术部门的工作基本还处于在为办公自动化、为刑事检察服务的阶段,除去所谓的“同步录音录像”工作外,能真正意义上为职务侦查工作提供技术支持的实践太少。
  面对“科技强检”、“技术侦查”,各基层检察院往往一拥而上,系统、仪器买了一箩筐,但是因为缺乏能使用技术侦查设备的人才,系统、仪器应用起来,却是“有米难为无巧妇之炊”。花费高昂的价格购买的仪器设备,只能在机房中静静的积灰。这其中固然有部分基层检察院盲目做大的原因,技术人员普遍存在通而不专才是关键所在。以测谎仪为例,测谎技术是以电子学技术为基础结合心理学、生理学等学科的原理,其核心在于“心理刺激与生理反应之间的对应伴生关系”,可以说,测谎仪自己并不能识别谎言,只有掌握在合格的专业人员手中才能发挥科学审查认证的作用。[2]
  此外各基层检察院之间缺乏统筹规划,技术人员往往单院作战。一个技术人员草草的经过几次培训,堪堪掌握某一项技术侦查设备的使用方法,就被拉上“战场”,头波血流之后,还来不及包扎伤口,就又被送去培训另一项技术侦查技术,通而不精,使得技术侦查实际应用能力大打折扣的现象。每项技术侦查措施,都有着其系统的知识体系和操作规范,以手机取证为例,首先,一套基本相同功能的数据恢复软件,不同的开发公司开出的价格天差地别,能完成的数据恢复效果也不仅相同,而某些基层院急于求上项目,没有经过耐性的考察,或者基于价格原因就选择某款软件,导致实际效果差强人意,自侦部门在多次应用后,自然心灰意冷。其次,完成数据恢复仅仅只是技术侦查的第一步,如何在多达上百个G的数据中找到侦查部门急需的证据,就考量技术人员的能力与经验。显然能力与经验不是一蹴而就的,不是几次培训就成领悟的,需要专人专业设备,多年的沉淀。当前技术侦查,便缺少这样的人才与环境。
  三、技术侦查概念的界定
  那如何解决技术侦查的应用所遇到的问题?“工欲善其事,必先利其器”,如何利器?首先必须详细辨析要利的器。《新刑诉法》虽然在第二章专门增加了“第八节技术侦查措施”章节共5个法律条文,但是并未给出技术侦查明确的定义,截止目前为止,有关部门也未出台相关的法律法规或司法解释。学术界对于技术侦查的理解也有一定的差异,称呼也不一,主要有宋英辉和谢佑平、万毅两种观点。
  宋英辉认为:“所谓技术侦查,是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称……在世界各国的刑事侦查中,技术手段的运用大体可以分为两种情况:一是技术手段的使用对当事人公开,甚至需要征得其同意,如进行测谎检查;二是技术手段的采用在一定范围内秘密进行,如电话监听、秘密拍照或录像等。”[3]
  谢佑平、万毅认为:“所谓技术侦查措施,指的是侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施,包括电子监听(俗称窃听),秘密录像、秘密拍照,用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。”[4]
  对比两种观点,宋英辉与谢佑平、万毅均强调了技术侦查的技术性,但对于技术侦查是否必须是秘密进行,持不同观点。本文比较赞同宋英辉的观点,认为应当从广义上解释“技术侦查”。需要明确的是技术侦查行为无论是公开或者秘密采用,都具有比一般的侦查行为对当事人的人身权益更具有的侵犯性,例如,在职务犯罪侦查中在告知犯罪嫌疑人相关权利义务后,对其的手机经行取证恢复,由于电子器械的非智能性,很容易恢复到与案件无关却涉及犯罪嫌疑人极度个人隐私的照片、视频。所以,为了能高效的打击职务犯罪的同时有力的保障涉案相关人员的权益,应当将技术侦查做广义解释,即通过采用公开或者秘密的技术措施,调查作案人和案件证据的侦查活动。
  四、规范技术侦查制度,探索技术侦查有效模式
  将技术侦查做广义解释后,就可以根据不同的技术侦查措施对公民合法的人生权益的侵犯程度不同,将其进行一定的分类。根据侵犯程度不同以及职务犯罪案件性质的不同(即案件“重大”程度不同),设置不同的技术侦查的种类应用范围,制定不同程度的批准权,防止技术侦查被滥用。
  根据我国实际,以省为单位,统筹建设各省技术侦查力量。结合技术侦查的侵害程度、实施难易程度、人才培养方式以及实施司法成本等多中因素考量,建立全省模式的技术侦查队伍。例如在基层检察院配备一定的简单技术侦查人员,从事技术要求相对简单,资金要求不高的,职务犯罪侦查需求技术协助较为频繁的工作,以话单分析为例,当前话单分析系统虽然还在初期测试应用阶段,但是相关操作程序较为简单,各基层检察院经过一定培训的侦查人员就能掌握,完全可以交由基层检察院完成。
  市级检察院则统筹在辖区各检察院中建立技术侦查队伍,负责需要较强的专业技能,需要一定资金投入的技术措施,例如测谎技术、数据恢复技术、手机取证技术等。这样不但能节约司法成本,也能集中本地区相关技术侦查的实战机会,快速培养提升技术人员的技能与经验,打开技术侦查新局面。
  省级检察院则主要建立秘密技术侦查队伍,如电子监听(俗称窃听),秘密录像、秘密拍照等技术侦查力量。首先,秘密的技术侦查对犯罪嫌疑人以及案件相关人员的人身权利具有较大的侵害性,需要谨慎使用,使用过程必须严格审批,放在省级检察院最为妥当。
  参考文献:
  [1]宋英辉.《刑事程序中的技术侦查研究》,《法学研究》2000年第3期,第73-86页
  [2]谢佑平,万毅.《刑事侦查制度原理》,中国人民公安大学出版社,2003年版,第246页
  [3]向泽选.《私法》2012年第3期,第25页
  [4]何家弘.《测谎结论与证据的“有限采用规则”》《中国法学》,2002年第2期,第25页
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