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摘要：自助旅游近几年在国内兴起并不断发展壮大，成为越来越多旅游爱好者所追捧的新兴旅游方式。我国目前在自助旅游方面的相关法律法规仍处于空白状态，在自助旅游过程中产生的人身伤害等法律纠纷也无法可依。因而通过探讨自助旅游组织者的法律地位，明确其法律任，对于处理自助旅游中的法律纠纷是很有裨益的。
关键词：自助旅游；组织者；侵权责任
一、一则案例引发的探讨
郝先生在互联网上发帖，让感兴趣的网友自愿报名参加自助游。小煌看到后就报了名。在活动当晚登山途中，小爆突然出现虚脱症状，后经医治无效死亡。小煌的父母孙先生夫妇将郝先生告上了法庭，要求他赔偿各项损失40余万元。在法庭上，郝先生辩称，法医尸检报告显示，小煌是由于寒冷环境引起体温过低、生命机能抑制造成死亡的，也就是说，小煌的身体早就有问题；小煌是成年人，了解自身的健康状况，还报名参加高强度的登山活动，小煌的死亡责任在于自己。郝先生强调，这次自助游是AA制的活动，大家自愿参加。自己不是经营者，作为自助游领队，在承担制定出行线路、经费管理、协调成员意见等额外责任后，自己无任何利益，小煌至事发时止还没有实际交纳费用，因此自己不应该承担任何责任。而孙先生夫妇认为，郝先生在活动之前，没有把风险给大伙儿讲清楚，也没有为应对意外做好准备，郝先生对此负有不可推卸的责任。法院经审理依法驳回了孙先生夫妇的请求。①
自助旅游是受广大旅游爱好者青睐的旅游方式，但由于缺乏法律的规制，呈现出盲目无序的状态。当出现意外事件造成各种损害时，法律的缺失使得权责不明，纠纷不断，其中组织者与参与者之间的关系，以及组织者是否承担责任问题就成为了矛盾的焦点。笔者将通过下文具体探讨自助旅游组织者的责任问题。
二、借以讨论的自助旅游范围界定
（一）自助旅游的界定
自助旅游，它区别于传统旅游在于它的自助性质，即旅游的行程完全是自主安排，自主选择。它可以让旅行者充分的享受自由、张扬个性，这也是自助旅游能够吸引人们一个重要因素。
目前自助游的主要组织模式有以俱乐部为代表的商业模式，和以民间自主召集为代表的非商业模式。前者呈现的是专业化特点，无论是旅游团队的组织运作还是对旅游参与者的权利义务的分配上都显得较为完善，因而这种自助旅游模式风险较小，即使发生纠纷也有据可循。后者呈现得是松散化特点，由旅游爱好者随机组织，费用AA，旅游者之间权利义务关系不明确，如果发生纠纷往往无法可依。所以本文主要探讨的是这种非商业的自助旅游模式。
（二）自助旅游组织者的界定
非商业模式的自助游，主要是由某个发起人将旅游目的地、时间、路程、费用等基本信息通过网络或其他渠道向公众发布，特定或不特定的公众可以根据情况自愿加入，整个活动的费用实行的是AA制。在这个过程中，如果活动发起人仅仅是负责前期的宣传招募，在其他人加入之后具体的旅游路线、行程安排等都是大家集思广益、平等投票后决定的，那发起人也只是和其他人一样作为普通的自助游的一员。但是，如果发起人不仅招募人员，而且还主导策划具体活动地点、路线、方案，并获得自助游参加者一定程度的认可，成为"驴头"，那他事实上也就担任了自助旅游组织者的角色。
三、自助旅游组织者的侵权责任探讨
自助旅游具有一定的危险性，如果在旅游过程中自助游参加者发生损害，就必然会引起责任承担的问题。自助旅游的组织者在当中是否要承担责任，如果承担又是承担何种责任，这些都要通过具体的法律规定和法理进行探讨。
（一）自助旅游组织者侵权的归责原则
归责原则在侵权责任的构成要件中是居于核心地位的，判断具体的侵权行为是否成立，首先即要确定适用的归责原则。关于归责原则的体系，学界有不同的争论，有一元说②，二元说③，三元说④。笔者主要是站在二元论的立场上来分析的，即归责原则包含过错责任和无过错责任两种。
至于公平原则，是指在当事人双方均无过错的情况下，衡平双方的经济条件等因素，对损失予以比例分担，以补偿为表征。公平原则作为一种责任形态，并不是归责原则的范畴。 所以笔者认为，自助旅游组织者侵权应当使用过错责任原则，其是否承担侵权责任，也即要通过分析其是否符合过错责任的构成要件来判断。
（二）自助旅游组织者承担侵权责任的构成要件
1.损害事实。损害是侵权责任产生的前提，如果没有造成客观上的损害，就谈不上赔偿责任，即"无损害，无赔偿"。在自助旅游活动中，只有参与者发生了损害才能够开始讨论责任承担的问题。
2.违法行为。即行为侵犯了法律所保护的公民、法人的财产权利和人身权利，包括作为和不作为两方面。在德国，主要有结果违法说和行为违法说，从结果违法说到行为违法说的发展，使得在过失侵权中对注意义务的违反成为了判断违法性的依据。从不作为侵权责任看，除了要看损害结果，而且要对行为本身进一步评价，即以行为人是否尽到了必要的注意义务来判别违法性是否成立。若行为人已尽其社会活动上的注意义务时，纵因其行为侵害他人权益，亦不具违法性。[3]在自助旅游活动中，如果组织者未尽必要的安全保障义务，则这种不作为行为即具有了违法性的特征。安全保障义务，也有学者称之为安全注意义务，它是指因社会接触或社会交往活动而对他人引发一定的危险的人，对此等危险应尽到合理的注意，并采取必要的措施除去或者防止该危险，在危险发生之后应采取救助等措施，以防止损害的进一步扩大。[4]
3.过错。如果说违法性是从客观方面来界定行为人行为的性质，那过错即是从主观方面来界定行为人的意志状态，它是指行为人主观心理状态的可非难性，包括故意和过失。因而从根本上说，过错与违法是不一样的。学界历来存在着过错标准主观说和客观说之争，对于故意，行为人的主观状态较为明显，用主观标准判断并不困难。对于过失，行为人的主观状态并不明显，主观标准显得有些无力，因而如果结合一定的外在行为的客观标准来判断会比较容易。在此时，对行为的违法性和过错的评价变得不可分割了。当过失标准客观化，则判断过失有无主要是看行为人是否尽到了一定的注意义务。⑤由此看来过失的判断标准与违法性的判断标准达成了统一。违反义务的行为，可以同时导致过错和违法性的认定。如果过失不是从单纯的侵害后果中推导出来，而是从行为义务中推导出来，那么，过失就是依义务违反而认定的。[5]通过上面的分析，关于自助旅游中组织者的过错判断也就被简化了，即如果他违反了安全保障义务就可以认定他在主观上是存在过错的。
4.因果关系。因果关系是行为人承担侵权责任的必要条件。在自助旅游中组织者承担的安全保障义务，这是一种作为义务，要证明其不作为与损害结果之间存在直接的必然的内在的联系并非易事。当行为人实施不作为之前或同时，已存在着发生某种损害的潜在威胁。作为人特定的作为义务就是阻止危害结果发生的原因。但是，如果行为人未尽特定的作为义务，致使原本应该受到阻止的损害发生，也即是这种不作为成为了引起损害的积极原因。就自助旅游中组织者的行为是否与损害构成因果关系而言，笔者认为关键在于判断组织者如果完全符合标准的履行了安全保障义务，是否可以避免或减轻损害。如果可以，则认为存在因果关系，反之，则不存在因果关系。
四、自助旅游组织者侵权责任的抗辩事由
抗辩事由是指能够对抗对方请求的事实与理由，通过这些事实与理由可以减轻或者免除自己的责任。在民法中，抗辩事由有很多，如正当防卫，紧急避险，不可抗力，第三人过错，受害人同意等等。在此，笔者讨论几种与自助旅游活动联系较为紧密的且有一定争议性的几种抗辩事由。
（一）自愿承担风险
自愿承担风险，是英美法系中的一个原则。它是指被告引起了一个危险，这个危险可能会导致原告的损害；原告知道这个危险，也知道去冒这个危险的损害结果，但是他仍然去面对和遭遇这个危险，结果原告收到伤害。自愿承担风险一旦确立，原告就得不到被告的赔偿。[6]这一抗辩事由在我国的法律中没有规定，因而笔者现在只能从法理上进行探讨。自助旅游的"自助"即包含了自愿参加，自力完成，自担风险的意思，参与者既然选择了参加自助游活动，其自身对于风险应该有一定的认识。在适用这一事由时，需要注意以下几个方面：
首先，在自冒风险的风险范围上，包括固有的风险和其他的风险。在自助旅游中，固有的风险是指参与者所参加的旅游项目本身即带有一定的风险性，一个心智正常的人事先都能够认知的，比如登山活动、丛林探险，活动与危险无法分离，参与者是愿意面对的甚至是被吸引的。此时，参与者不能要求组织者尽到消除危险的注意义务，这在客观上也是不可能的。
其次，明确自愿承担风险与免责声明的关系。在自助旅游活动中，组织者为了使自己不承担责任，常常会在发布信息的同时发布一个免责声明或者要求参与者签订免责条款，要求自助游的参加者自行承担活动中产生的一切风险与责任。这一声明形式上是一种明示的自愿承担风险的表示，但是根据自冒风险的原则，当风险事故把损害的可能性变成了现实性，这种现实的损害必须在原告自愿承担的范围内。由于这种损害只是将来的危险，是一种可能的损害，故是不确定的概括损害，认定上存在相当困难。不能认为，一经同意，任何损害都在原告自愿承担的范围之内。[7]否则，即是将原本属于组织者的安全保障义务完全排除，使得其他参与人员处于完全无助的境地，这对他们来说是很不公平的。所以类似这样的免责声明不能够作为抗辩理由直接适用。
（二）受害人过错
受害人过错，是指损害的发生或扩大不是出于加害人的过错，而是出于受害人的过错而发生。在自助旅游中，参加者如果对自身安全疏于注意，比如明知自己的身体条件不适于参加某项旅游活动仍然参加；或者在旅游过程中组织者已经告知了某种行为会有损害危险，参与者仍然实施该行为；亦或在危险发生时，参加者怠于自力救济，使得损害扩大等。在这些情况下组织者都可以适用受害人过错的抗辩事由来免除或减轻自己的责任。
此外还需注意的一点是，要区分受害人过错与自愿承担风险的概念。我国台湾地区民法学专家王泽鉴先生认为，"所谓自甘冒险不应定性为被害者的允诺，作为阻却违法的间题，而应将其纳人与有过失的范畴，……由法院衡量当事人对损害或扩大的原因力，以合理分配其责任"。[8]但事实上，与有过失（即受害人过错）与自甘冒险两者在受害人的心理状态上是存在区别的，前者受害人对与危险是一种不接受的排斥心态，但由于其自身的疏忽大意或鲁莽行事导致了损害的发生。后者受害人虽然不希望危险发生，但他对危险已经知晓并且是一种接受的心态，最终损害发生并不代表其主观上有过失。
（三）不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，它包括自然现象，如地震、海啸、火山喷发等，还有社会现象，如战争。人们不需要承担与其无关且无法控制的突发事故的后果。在具体适用上，一定要明确该不可抗力是否是事故发生的唯一原因，只有如此，才能够免除行为人的责任。比如自助游组织者组织一次登山活动，但由于选择的出行时间正值雨季，在登山过程中山洪爆发结果造成参加者伤亡。此时山洪爆发的确是伤亡发生的原因，但是组织者缺乏对危险的预计，没有尽到足够的安全注意义务，因而对损害的发生具有过错，不能够通过不可抗力来免除其责任。
注释：
①案例引自史艳菲. "自助"游出意外 责应分明，载于《北京支部生活》，2008年第3期
②以王卫国为代表的学者主张该说，认为我国侵权法只有过错责任原则而无"无过失责任原则"。
③二元说，即过失责任原则与无过失责任原则并存。张新宝教授认为二元归责原则体系符合当代侵权责任法的发展潮流。过错推定、危险责任和公平责任不宜作为归责原则。
④王利明教授认为，我国侵权法的归责原则由过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则构成。无过失责任原则不应成为我国侵权行为法的归责原则。杨立新教授根据其最新研究认为，我国侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的，公平责任原则不是一个归责原则，而仅仅是一种具体的侵权责任形态。
⑤德国民法典第276条第2款中规定，"过失"即指疏于尽交易上必要的注意。参见《德国民法典》（第2版），陈卫佐译注，法律出版社2006年版。
参考文献：
[1] 崔荣伟.自助游组织者的法律责任分析[J]. 暨南大学硕士学位论文.2009.
[2]〔德〕迪特尔·梅迪库斯，邵建东译.德国民法总论.北京：法律出版社，2000:190.
[3] 王泽鉴.侵权行为法第一册 [M].北京：中国政法大学出版社，2002：230.
[4] 邱聪智.新订民法债编通则（上）[M]. 北京：中国人民大学出版社，2003:139.
[5] 杨垠红.侵权法上作为义务--安全保障义务之研究 [M]. 北京：法律出版社，2008:106.
[6] 徐爱国.英美侵权法学 [M].北京：北京大学出版社，2004：12-13.
[7] 汪传才.自冒风险规则研究 [J].法律科学（西北政法大学学报），2009.4.
[8] 王泽鉴.侵权行为法第一册 [M].北京：中国政法大学出版社，2002：242.
作者简介：陈寒（1987-），女，厦门大学法学院民商法硕士。
关键词：自助旅游；组织者；侵权责任
一、一则案例引发的探讨
郝先生在互联网上发帖，让感兴趣的网友自愿报名参加自助游。小煌看到后就报了名。在活动当晚登山途中，小爆突然出现虚脱症状，后经医治无效死亡。小煌的父母孙先生夫妇将郝先生告上了法庭，要求他赔偿各项损失40余万元。在法庭上，郝先生辩称，法医尸检报告显示，小煌是由于寒冷环境引起体温过低、生命机能抑制造成死亡的，也就是说，小煌的身体早就有问题；小煌是成年人，了解自身的健康状况，还报名参加高强度的登山活动，小煌的死亡责任在于自己。郝先生强调，这次自助游是AA制的活动，大家自愿参加。自己不是经营者，作为自助游领队，在承担制定出行线路、经费管理、协调成员意见等额外责任后，自己无任何利益，小煌至事发时止还没有实际交纳费用，因此自己不应该承担任何责任。而孙先生夫妇认为，郝先生在活动之前，没有把风险给大伙儿讲清楚，也没有为应对意外做好准备，郝先生对此负有不可推卸的责任。法院经审理依法驳回了孙先生夫妇的请求。①
自助旅游是受广大旅游爱好者青睐的旅游方式，但由于缺乏法律的规制，呈现出盲目无序的状态。当出现意外事件造成各种损害时，法律的缺失使得权责不明，纠纷不断，其中组织者与参与者之间的关系，以及组织者是否承担责任问题就成为了矛盾的焦点。笔者将通过下文具体探讨自助旅游组织者的责任问题。
二、借以讨论的自助旅游范围界定
（一）自助旅游的界定
自助旅游，它区别于传统旅游在于它的自助性质，即旅游的行程完全是自主安排，自主选择。它可以让旅行者充分的享受自由、张扬个性，这也是自助旅游能够吸引人们一个重要因素。
目前自助游的主要组织模式有以俱乐部为代表的商业模式，和以民间自主召集为代表的非商业模式。前者呈现的是专业化特点，无论是旅游团队的组织运作还是对旅游参与者的权利义务的分配上都显得较为完善，因而这种自助旅游模式风险较小，即使发生纠纷也有据可循。后者呈现得是松散化特点，由旅游爱好者随机组织，费用AA，旅游者之间权利义务关系不明确，如果发生纠纷往往无法可依。所以本文主要探讨的是这种非商业的自助旅游模式。
（二）自助旅游组织者的界定
非商业模式的自助游，主要是由某个发起人将旅游目的地、时间、路程、费用等基本信息通过网络或其他渠道向公众发布，特定或不特定的公众可以根据情况自愿加入，整个活动的费用实行的是AA制。在这个过程中，如果活动发起人仅仅是负责前期的宣传招募，在其他人加入之后具体的旅游路线、行程安排等都是大家集思广益、平等投票后决定的，那发起人也只是和其他人一样作为普通的自助游的一员。但是，如果发起人不仅招募人员，而且还主导策划具体活动地点、路线、方案，并获得自助游参加者一定程度的认可，成为"驴头"，那他事实上也就担任了自助旅游组织者的角色。
三、自助旅游组织者的侵权责任探讨
自助旅游具有一定的危险性，如果在旅游过程中自助游参加者发生损害，就必然会引起责任承担的问题。自助旅游的组织者在当中是否要承担责任，如果承担又是承担何种责任，这些都要通过具体的法律规定和法理进行探讨。
（一）自助旅游组织者侵权的归责原则
归责原则在侵权责任的构成要件中是居于核心地位的，判断具体的侵权行为是否成立，首先即要确定适用的归责原则。关于归责原则的体系，学界有不同的争论，有一元说②，二元说③，三元说④。笔者主要是站在二元论的立场上来分析的，即归责原则包含过错责任和无过错责任两种。
至于公平原则，是指在当事人双方均无过错的情况下，衡平双方的经济条件等因素，对损失予以比例分担，以补偿为表征。公平原则作为一种责任形态，并不是归责原则的范畴。 所以笔者认为，自助旅游组织者侵权应当使用过错责任原则，其是否承担侵权责任，也即要通过分析其是否符合过错责任的构成要件来判断。
（二）自助旅游组织者承担侵权责任的构成要件
1.损害事实。损害是侵权责任产生的前提，如果没有造成客观上的损害，就谈不上赔偿责任，即"无损害，无赔偿"。在自助旅游活动中，只有参与者发生了损害才能够开始讨论责任承担的问题。
2.违法行为。即行为侵犯了法律所保护的公民、法人的财产权利和人身权利，包括作为和不作为两方面。在德国，主要有结果违法说和行为违法说，从结果违法说到行为违法说的发展，使得在过失侵权中对注意义务的违反成为了判断违法性的依据。从不作为侵权责任看，除了要看损害结果，而且要对行为本身进一步评价，即以行为人是否尽到了必要的注意义务来判别违法性是否成立。若行为人已尽其社会活动上的注意义务时，纵因其行为侵害他人权益，亦不具违法性。[3]在自助旅游活动中，如果组织者未尽必要的安全保障义务，则这种不作为行为即具有了违法性的特征。安全保障义务，也有学者称之为安全注意义务，它是指因社会接触或社会交往活动而对他人引发一定的危险的人，对此等危险应尽到合理的注意，并采取必要的措施除去或者防止该危险，在危险发生之后应采取救助等措施，以防止损害的进一步扩大。[4]
3.过错。如果说违法性是从客观方面来界定行为人行为的性质，那过错即是从主观方面来界定行为人的意志状态，它是指行为人主观心理状态的可非难性，包括故意和过失。因而从根本上说，过错与违法是不一样的。学界历来存在着过错标准主观说和客观说之争，对于故意，行为人的主观状态较为明显，用主观标准判断并不困难。对于过失，行为人的主观状态并不明显，主观标准显得有些无力，因而如果结合一定的外在行为的客观标准来判断会比较容易。在此时，对行为的违法性和过错的评价变得不可分割了。当过失标准客观化，则判断过失有无主要是看行为人是否尽到了一定的注意义务。⑤由此看来过失的判断标准与违法性的判断标准达成了统一。违反义务的行为，可以同时导致过错和违法性的认定。如果过失不是从单纯的侵害后果中推导出来，而是从行为义务中推导出来，那么，过失就是依义务违反而认定的。[5]通过上面的分析，关于自助旅游中组织者的过错判断也就被简化了，即如果他违反了安全保障义务就可以认定他在主观上是存在过错的。
4.因果关系。因果关系是行为人承担侵权责任的必要条件。在自助旅游中组织者承担的安全保障义务，这是一种作为义务，要证明其不作为与损害结果之间存在直接的必然的内在的联系并非易事。当行为人实施不作为之前或同时，已存在着发生某种损害的潜在威胁。作为人特定的作为义务就是阻止危害结果发生的原因。但是，如果行为人未尽特定的作为义务，致使原本应该受到阻止的损害发生，也即是这种不作为成为了引起损害的积极原因。就自助旅游中组织者的行为是否与损害构成因果关系而言，笔者认为关键在于判断组织者如果完全符合标准的履行了安全保障义务，是否可以避免或减轻损害。如果可以，则认为存在因果关系，反之，则不存在因果关系。
四、自助旅游组织者侵权责任的抗辩事由
抗辩事由是指能够对抗对方请求的事实与理由，通过这些事实与理由可以减轻或者免除自己的责任。在民法中，抗辩事由有很多，如正当防卫，紧急避险，不可抗力，第三人过错，受害人同意等等。在此，笔者讨论几种与自助旅游活动联系较为紧密的且有一定争议性的几种抗辩事由。
（一）自愿承担风险
自愿承担风险，是英美法系中的一个原则。它是指被告引起了一个危险，这个危险可能会导致原告的损害；原告知道这个危险，也知道去冒这个危险的损害结果，但是他仍然去面对和遭遇这个危险，结果原告收到伤害。自愿承担风险一旦确立，原告就得不到被告的赔偿。[6]这一抗辩事由在我国的法律中没有规定，因而笔者现在只能从法理上进行探讨。自助旅游的"自助"即包含了自愿参加，自力完成，自担风险的意思，参与者既然选择了参加自助游活动，其自身对于风险应该有一定的认识。在适用这一事由时，需要注意以下几个方面：
首先，在自冒风险的风险范围上，包括固有的风险和其他的风险。在自助旅游中，固有的风险是指参与者所参加的旅游项目本身即带有一定的风险性，一个心智正常的人事先都能够认知的，比如登山活动、丛林探险，活动与危险无法分离，参与者是愿意面对的甚至是被吸引的。此时，参与者不能要求组织者尽到消除危险的注意义务，这在客观上也是不可能的。
其次，明确自愿承担风险与免责声明的关系。在自助旅游活动中，组织者为了使自己不承担责任，常常会在发布信息的同时发布一个免责声明或者要求参与者签订免责条款，要求自助游的参加者自行承担活动中产生的一切风险与责任。这一声明形式上是一种明示的自愿承担风险的表示，但是根据自冒风险的原则，当风险事故把损害的可能性变成了现实性，这种现实的损害必须在原告自愿承担的范围内。由于这种损害只是将来的危险，是一种可能的损害，故是不确定的概括损害，认定上存在相当困难。不能认为，一经同意，任何损害都在原告自愿承担的范围之内。[7]否则，即是将原本属于组织者的安全保障义务完全排除，使得其他参与人员处于完全无助的境地，这对他们来说是很不公平的。所以类似这样的免责声明不能够作为抗辩理由直接适用。
（二）受害人过错
受害人过错，是指损害的发生或扩大不是出于加害人的过错，而是出于受害人的过错而发生。在自助旅游中，参加者如果对自身安全疏于注意，比如明知自己的身体条件不适于参加某项旅游活动仍然参加；或者在旅游过程中组织者已经告知了某种行为会有损害危险，参与者仍然实施该行为；亦或在危险发生时，参加者怠于自力救济，使得损害扩大等。在这些情况下组织者都可以适用受害人过错的抗辩事由来免除或减轻自己的责任。
此外还需注意的一点是，要区分受害人过错与自愿承担风险的概念。我国台湾地区民法学专家王泽鉴先生认为，"所谓自甘冒险不应定性为被害者的允诺，作为阻却违法的间题，而应将其纳人与有过失的范畴，……由法院衡量当事人对损害或扩大的原因力，以合理分配其责任"。[8]但事实上，与有过失（即受害人过错）与自甘冒险两者在受害人的心理状态上是存在区别的，前者受害人对与危险是一种不接受的排斥心态，但由于其自身的疏忽大意或鲁莽行事导致了损害的发生。后者受害人虽然不希望危险发生，但他对危险已经知晓并且是一种接受的心态，最终损害发生并不代表其主观上有过失。
（三）不可抗力
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，它包括自然现象，如地震、海啸、火山喷发等，还有社会现象，如战争。人们不需要承担与其无关且无法控制的突发事故的后果。在具体适用上，一定要明确该不可抗力是否是事故发生的唯一原因，只有如此，才能够免除行为人的责任。比如自助游组织者组织一次登山活动，但由于选择的出行时间正值雨季，在登山过程中山洪爆发结果造成参加者伤亡。此时山洪爆发的确是伤亡发生的原因，但是组织者缺乏对危险的预计，没有尽到足够的安全注意义务，因而对损害的发生具有过错，不能够通过不可抗力来免除其责任。
注释：
①案例引自史艳菲. "自助"游出意外 责应分明，载于《北京支部生活》，2008年第3期
②以王卫国为代表的学者主张该说，认为我国侵权法只有过错责任原则而无"无过失责任原则"。
③二元说，即过失责任原则与无过失责任原则并存。张新宝教授认为二元归责原则体系符合当代侵权责任法的发展潮流。过错推定、危险责任和公平责任不宜作为归责原则。
④王利明教授认为，我国侵权法的归责原则由过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则构成。无过失责任原则不应成为我国侵权行为法的归责原则。杨立新教授根据其最新研究认为，我国侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的，公平责任原则不是一个归责原则，而仅仅是一种具体的侵权责任形态。
⑤德国民法典第276条第2款中规定，"过失"即指疏于尽交易上必要的注意。参见《德国民法典》（第2版），陈卫佐译注，法律出版社2006年版。
参考文献：
[1] 崔荣伟.自助游组织者的法律责任分析[J]. 暨南大学硕士学位论文.2009.
[2]〔德〕迪特尔·梅迪库斯，邵建东译.德国民法总论.北京：法律出版社，2000:190.
[3] 王泽鉴.侵权行为法第一册 [M].北京：中国政法大学出版社，2002：230.
[4] 邱聪智.新订民法债编通则（上）[M]. 北京：中国人民大学出版社，2003:139.
[5] 杨垠红.侵权法上作为义务--安全保障义务之研究 [M]. 北京：法律出版社，2008:106.
[6] 徐爱国.英美侵权法学 [M].北京：北京大学出版社，2004：12-13.
[7] 汪传才.自冒风险规则研究 [J].法律科学（西北政法大学学报），2009.4.
[8] 王泽鉴.侵权行为法第一册 [M].北京：中国政法大学出版社，2002：242.
作者简介：陈寒（1987-），女，厦门大学法学院民商法硕士。