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经过13年漫长立法进程，作为国家“经济宪法”的反垄断法终获通过，但诸多要件如“关系国民经济命脉和国家安全的行业”、反垄断委员会的设立、反垄断执行机构的确定、国家安全审查制度的建立，仍有待细化和明确
几乎没有悬念，8月30日下午，十届全国人大常委会第29次会议以150票赞成、两票弃权，表决通过了《反垄断法（草案）》。酝酿了整整20年、立法进程跨越13个春秋的中国反垄断法就此诞生。
这是一部意义重大的法律，在西方国家号称“经济宪法”；这也是一部不被众多专业人士看好的法律，其能否有效执行充满疑问。
这是一部备受关注的法律，几乎每一个立法阶段都为国内外舆论所聚焦；这也是一部充满争议的法律，从适用范围到执法机构，很多问题至今仍没有明确答案。
进步与妥协
据《财经》记者了解，反垄断问题在中国很早就受到关注。早在1987年8月，国务院法制局成立反垄断法起草小组。自此，反垄断立法提上议事日程，距今整整20年。
但由于其时立法条件不成熟，立法机关采取了“反垄断”和“反不正当竞争”两法分立的模式。八届全国人大常委会于1993年9月通过了《反不正当竞争法》；此后，1994年反垄断法被列入立法规划。当年5月，反垄断法起草小组正式成立，小组成员主要来自当时的国家经贸委和国家工商局。反垄断立法工作正式启动。
自此后的13年里，反垄断法从八届全国人大常委会开始，每一届都列入立法规划，但立法进展缓慢，争议重重，波折不断。直至2006年6月，反垄断法草案终于提交全国人大常委会首次审议。该法律草案明确了垄断的基本概念，并对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等实体内容作了规定，又对反垄断机构的设置与职责、调查与处理程序、法律责任等内容分别进行了界定。该法律草案还设专章规定了反对行政垄断的内容（参见《财经》2006年第13期“反垄断法‘上会’一波三折”）。
至此，立法进程取得实质性突破。初次审议后，全国人大法工委将该法律草案印发中央各部门，各省市机关，以及高校等研究机构全面征求意见。在对相关意见汇总后，法工委经济法室对法律草案进一步做了修改。此后，今年6月、8月，反垄断法草案两次进入全国人大常委会会议审议，并最终获得通过。
最终出台的《反垄断法》总计八章57条。在一些有争议的敏感问题上，法律条文采取了回避或者模糊的方式。
清华大学法学院教授、中国商法研究会会长王保树告诉《财经》记者，反垄断法设专章规定了反对行政垄断（第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”），但在总则中，垄断的定义里面却没有列入行政垄断。《反垄断法》第三条规定，垄断行为包括：其一，经营者达成垄断协议；其二，经营者滥用市场支配地位；其三，具有或可能具有排除限制竞争效果的经营者集中。这样的规定明显地体现出法律的不协调。
据悉，之所以出现这样的情况，是立法者为了确保法律出台而不得不做出的妥协。事实上，当前中国最主要的垄断便是行政垄断，在经济转轨过程中，尽管市场已经基本形成自由竞争局面，但各个行业中仍或多或少残留着政府主导的影子，行政权力干预经济的现象还很难消除。更多的时候行政权力不一定是直接干预经济，而是把自己的影响力渗透到经济活动中。所以，电力、电信、邮政、民航、铁路等以前直接从国家部委分离出来的行业垄断固然难以根除，一些公用事业部门，诸如教育、医药、出版、旅游等行业及他们的中介机构的垄断行为同样随处可见，地方保护主义更是普遍。由于反垄断法的出台将会触及这些部门的利益，所以，中国的反垄断立法实际上一直或多或少受到来自某些行业以及政府部门的抵制。
正是为了减少法律出台的阻力，反垄断立法中，有关反对行政垄断的内容曾一度被整体删除，尽管后来做了恢复，但力度弱了很多。而最终出台的法律文本，一方面是在垄断的定义中没有规定，相当于不把行政垄断作为垄断行为，不和经济垄断平等对待。另一方面，尽管明确了行政垄断的危害，但在法律责任方面却没有实质性规定，只要求上级行政机关给予行政处分。
王保树认为，这样的规定不但难以纠正禁止行政垄断产生危害，甚至，行政垄断可能由此变本加厉，因为其违法成本显然要比经济垄断低。“既然低，为什么不搞？”王保树表示了自己的担心，“行政垄断将有恃无恐”。
类似的问题还有执法机构的问题。根据中国现有制度架构，国家发改委、商务部、国家工商总局等多个部门都有或多或少的反垄断执法权，呈“九龙治水”格局。
由于反垄断任务艰巨，又面临诸多阻力，因此在反垄断立法过程中，众多学者曾建议应该专门成立一个直属于国务院的，地位独立、权力统一的反垄断执行机构。
但最终，法律也采取了妥协政策，规定国务院成立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。而具体执法机构，法律授权给了国务院来决定，“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。”（反垄断法第十条）实际上并未改变现有格局。
王保树认为，反垄断委员会基本上是虚的，因为法律并没有赋予它具体的职权，而反垄断法执法机关如果继续是多个的话，“根据中国的历史经验，凡一个事情多个机构执法的，一定搞不好。”王保树说。
因此，王保树指出，反垄断法出台以后，国务院需要立即着手制定实施条例，现在法律草案的条文过于抽象，需要具体化。他同时认为，也不能对一部法律寄予过高希望，比如行政垄断问题，很多其实并不是靠反垄断法能解决的，这是涉及到体制改革的问题。
“国家安全审查”入法
在刚刚出台的《反垄断法》中，有关外资并购的“国家安全审查”成为关注的焦点。
今年6月，反垄断法草案提交全国人大常委会二次审议时，增加了一个条款，“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查” 。
草案进入三审以后，该条款进一步修改为，“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查” 。
不过，什么是“国家安全”？该由什么部门负责对外资并购进行国家安全审查？国家安全审查的标准和审查时考虑的因素是什么？“国家有关规定”具体指哪些？诸如此类的问题，反垄断法草案并没有具体规定。该条文的执行问题遂成为广大的外商投资者关注的对象。
长期代理外资并购业务的英国安理国际律师事务所北京代表处合伙人唐忠恕（Thomas E. Jones）告诉《财经》记者，如果国家安全的定义无法明确，对于外国投资者来说，意味着其投资项目在很大程度内都具有不确定性，投资者会由此担心自己投资中国的某些行业领域将被中国政府以这个为理由否决掉。
据了解，国家安全审查并非中国反垄断法中特有的制度。在反垄断法实施最为成熟的美国，按照相关法律的规定，经营者集中除了要接受司法部和联邦贸易委员会实施的反垄断审查，对涉及国家安全的，还要接受外国投资委员会（CFIUS，Committee on Foreign Investment in the United States）实施的国家安全审查。德国、日本、法国也都有相关法律规定。
反垄断立法专家组成员、中国政法大学教授时建中告诉《财经》记者，国家安全审查制度在《反垄断法》出来之前，实践上已经有相关的表述了，例如2002年国务院发布的《指导外商投资方向规定》里面就提出“危害国家安全的，列为禁止外商投资项目”；2006年的《上市公司收购管理办法》也规定了“上市公司的收购及相关股份权益变动活动不得危害国家安全”，如今的《反垄断法》只是将这一制度再次写入法律。不过，他也承认，关于国家安全审查的具体规定，目前中国暂时还找不到对应法律法规，存在法律空白，尚需完善。
唐忠恕告诉《财经》记者，目前中国对于外资并购确实已经有一个初具雏形的安全审查机制，根据是商务部等六部委于2006年联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，不过该规定强调的是“国家经济安全”，而不是国家安全。这显然是两个不同的概念。
唐忠恕等人曾专门与立法机关就此问题进行过交流，但感觉对于“国家安全”和“经济安全”的区别，相关立法部门并没有界定清楚。对于外国投资者来说，如果一个法律用“国家安全”，一个实际执行中的规定用“经济安全”，显然会比较难以操作。而事实上，这两个概念的差别是很大的，“经济安全”涵盖范围更广，“国家安全”则相对比较狭窄。比如美国，其外国投资委员会自1988年获得授权以后，一直到2005年，有近两千多件并购案件提交审查，但最后只有一件被否，当时是中国航空进出口总公司要购买西雅图的一家航空部件公司，这是因为涉及到了“国家安全”，即同国防战略等问题相关。
唐忠恕认为，对外资进行国家安全审查，固然是一个国家主权范围内的事情，但是外国投资者都希望在操作程序上能做到透明、固定、具有指导性。国家安全审查制度有很多方面需要细化，希望有关部门能尽快出台操作细则。
反垄断与“做大做强”
《反垄断法》第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，但该规定并未明确何为“关系国民经济命脉和国家安全的行业”。
8月30日下午，在全国人大常委会办公厅召开的新闻发布会上，全国人大法工委经济法室主任黄建初在回答《财经》记者提问时指出，《反垄断法》并不反对企业做大做强，取得支配地位。中国由于市场发育的程度不够，很多产业集中度不够，而产业集中可以产生规模效益，降低成本，提高效率。因此《反垄断法》本身并不反对企业做大做强，只是禁止优势企业滥用市场支配地位，排除、限制竞争，阻碍技术进步，损害消费者和其他经营者的合法权益。这实际上是很多国家的反垄断法通行的原则。
黄建初认为，《反垄断法》的导向是，既要防止经营者过度集中，形成垄断，同时又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强，发展规模经济，提高产业集中度。
不过在回答《财经》记者提问中，黄建初也始终没有具体指出“关系国民经济命脉和国家安全的行业”究竟指哪些。显然，这个问题同前述反垄断委员会的设立、反垄断执行机构的确定、国家安全审查制度的建立等等问题一样，都有待具体的反垄断法实施细则或者相关法律法规来进一步细化和明确。
根据《反垄断法》第57条的规定，该法将自2008年8月1日起实施，距今不到一年时间。在未来11个月内，显然有很多问题需要着手解决。任重道远。
本刊记者张宇哲、张浩对此文亦有贡献
反垄断立法进程回顾
▲2007年8月24日至30日，十届全国人大常委会第二十九次会议对《反垄断法（草案）》进行第三次审议，并最终表决通过。
▲2007年6月25日，十届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国反垄断法》草案进行分组审议，与初审稿相比，草案主要增加了六项新规定。
▲2006年6月24日，《反垄断法（草案）》首次提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议。
▲2006年6月7日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《反垄断法（草案）》。
▲2005年12月下旬，国务院法制办对《反垄断法（草案）》进行了一次较大改动，“禁止滥用行政权力限制竞争”一章被整体删除，其中包括行政垄断的概念、表现形式等内容，与此同命运的还有相应的法律责任条款。
▲2005年2月，《反垄断法》再次被列入全国人大常委会2005年立法计划。
▲2004年9月，商务部成立反垄断调查办公室，主要职责是“承担有关反垄断的国际交流、反垄断立法及调查等相关工作”。
▲2004年3月，商务部将《反垄断法(送审稿)》单独提交了给国务院法制办。
▲2003年12月，全国人大常委会将该法列入十届全国人大立法规划，并作为重要经济立法项目。
▲1998年，《反垄断法》被列入第九届全国人大常委会立法规划。
▲1994年，《反垄断法》被列入第八届全国人大常委会立法规划，由国家经贸委和国家工商总局组织起草。
▲1988年，原国务院法制局反垄断法起草小组提出《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。
▲1987年8月，原国务院法制局成立《反垄断法》起草小组。
几乎没有悬念，8月30日下午，十届全国人大常委会第29次会议以150票赞成、两票弃权，表决通过了《反垄断法（草案）》。酝酿了整整20年、立法进程跨越13个春秋的中国反垄断法就此诞生。
这是一部意义重大的法律，在西方国家号称“经济宪法”；这也是一部不被众多专业人士看好的法律，其能否有效执行充满疑问。
这是一部备受关注的法律，几乎每一个立法阶段都为国内外舆论所聚焦；这也是一部充满争议的法律，从适用范围到执法机构，很多问题至今仍没有明确答案。
进步与妥协
据《财经》记者了解，反垄断问题在中国很早就受到关注。早在1987年8月，国务院法制局成立反垄断法起草小组。自此，反垄断立法提上议事日程，距今整整20年。
但由于其时立法条件不成熟，立法机关采取了“反垄断”和“反不正当竞争”两法分立的模式。八届全国人大常委会于1993年9月通过了《反不正当竞争法》；此后，1994年反垄断法被列入立法规划。当年5月，反垄断法起草小组正式成立，小组成员主要来自当时的国家经贸委和国家工商局。反垄断立法工作正式启动。
自此后的13年里，反垄断法从八届全国人大常委会开始，每一届都列入立法规划，但立法进展缓慢，争议重重，波折不断。直至2006年6月，反垄断法草案终于提交全国人大常委会首次审议。该法律草案明确了垄断的基本概念，并对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等实体内容作了规定，又对反垄断机构的设置与职责、调查与处理程序、法律责任等内容分别进行了界定。该法律草案还设专章规定了反对行政垄断的内容（参见《财经》2006年第13期“反垄断法‘上会’一波三折”）。
至此，立法进程取得实质性突破。初次审议后，全国人大法工委将该法律草案印发中央各部门，各省市机关，以及高校等研究机构全面征求意见。在对相关意见汇总后，法工委经济法室对法律草案进一步做了修改。此后，今年6月、8月，反垄断法草案两次进入全国人大常委会会议审议，并最终获得通过。
最终出台的《反垄断法》总计八章57条。在一些有争议的敏感问题上，法律条文采取了回避或者模糊的方式。
清华大学法学院教授、中国商法研究会会长王保树告诉《财经》记者，反垄断法设专章规定了反对行政垄断（第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”），但在总则中，垄断的定义里面却没有列入行政垄断。《反垄断法》第三条规定，垄断行为包括：其一，经营者达成垄断协议；其二，经营者滥用市场支配地位；其三，具有或可能具有排除限制竞争效果的经营者集中。这样的规定明显地体现出法律的不协调。
据悉，之所以出现这样的情况，是立法者为了确保法律出台而不得不做出的妥协。事实上，当前中国最主要的垄断便是行政垄断，在经济转轨过程中，尽管市场已经基本形成自由竞争局面，但各个行业中仍或多或少残留着政府主导的影子，行政权力干预经济的现象还很难消除。更多的时候行政权力不一定是直接干预经济，而是把自己的影响力渗透到经济活动中。所以，电力、电信、邮政、民航、铁路等以前直接从国家部委分离出来的行业垄断固然难以根除，一些公用事业部门，诸如教育、医药、出版、旅游等行业及他们的中介机构的垄断行为同样随处可见，地方保护主义更是普遍。由于反垄断法的出台将会触及这些部门的利益，所以，中国的反垄断立法实际上一直或多或少受到来自某些行业以及政府部门的抵制。
正是为了减少法律出台的阻力，反垄断立法中，有关反对行政垄断的内容曾一度被整体删除，尽管后来做了恢复，但力度弱了很多。而最终出台的法律文本，一方面是在垄断的定义中没有规定，相当于不把行政垄断作为垄断行为，不和经济垄断平等对待。另一方面，尽管明确了行政垄断的危害，但在法律责任方面却没有实质性规定，只要求上级行政机关给予行政处分。
王保树认为，这样的规定不但难以纠正禁止行政垄断产生危害，甚至，行政垄断可能由此变本加厉，因为其违法成本显然要比经济垄断低。“既然低，为什么不搞？”王保树表示了自己的担心，“行政垄断将有恃无恐”。
类似的问题还有执法机构的问题。根据中国现有制度架构，国家发改委、商务部、国家工商总局等多个部门都有或多或少的反垄断执法权，呈“九龙治水”格局。
由于反垄断任务艰巨，又面临诸多阻力，因此在反垄断立法过程中，众多学者曾建议应该专门成立一个直属于国务院的，地位独立、权力统一的反垄断执行机构。
但最终，法律也采取了妥协政策，规定国务院成立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。而具体执法机构，法律授权给了国务院来决定，“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。”（反垄断法第十条）实际上并未改变现有格局。
王保树认为，反垄断委员会基本上是虚的，因为法律并没有赋予它具体的职权，而反垄断法执法机关如果继续是多个的话，“根据中国的历史经验，凡一个事情多个机构执法的，一定搞不好。”王保树说。
因此，王保树指出，反垄断法出台以后，国务院需要立即着手制定实施条例，现在法律草案的条文过于抽象，需要具体化。他同时认为，也不能对一部法律寄予过高希望，比如行政垄断问题，很多其实并不是靠反垄断法能解决的，这是涉及到体制改革的问题。
“国家安全审查”入法
在刚刚出台的《反垄断法》中，有关外资并购的“国家安全审查”成为关注的焦点。
今年6月，反垄断法草案提交全国人大常委会二次审议时，增加了一个条款，“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查” 。
草案进入三审以后，该条款进一步修改为，“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查” 。
不过，什么是“国家安全”？该由什么部门负责对外资并购进行国家安全审查？国家安全审查的标准和审查时考虑的因素是什么？“国家有关规定”具体指哪些？诸如此类的问题，反垄断法草案并没有具体规定。该条文的执行问题遂成为广大的外商投资者关注的对象。
长期代理外资并购业务的英国安理国际律师事务所北京代表处合伙人唐忠恕（Thomas E. Jones）告诉《财经》记者，如果国家安全的定义无法明确，对于外国投资者来说，意味着其投资项目在很大程度内都具有不确定性，投资者会由此担心自己投资中国的某些行业领域将被中国政府以这个为理由否决掉。
据了解，国家安全审查并非中国反垄断法中特有的制度。在反垄断法实施最为成熟的美国，按照相关法律的规定，经营者集中除了要接受司法部和联邦贸易委员会实施的反垄断审查，对涉及国家安全的，还要接受外国投资委员会（CFIUS，Committee on Foreign Investment in the United States）实施的国家安全审查。德国、日本、法国也都有相关法律规定。
反垄断立法专家组成员、中国政法大学教授时建中告诉《财经》记者，国家安全审查制度在《反垄断法》出来之前，实践上已经有相关的表述了，例如2002年国务院发布的《指导外商投资方向规定》里面就提出“危害国家安全的，列为禁止外商投资项目”；2006年的《上市公司收购管理办法》也规定了“上市公司的收购及相关股份权益变动活动不得危害国家安全”，如今的《反垄断法》只是将这一制度再次写入法律。不过，他也承认，关于国家安全审查的具体规定，目前中国暂时还找不到对应法律法规，存在法律空白，尚需完善。
唐忠恕告诉《财经》记者，目前中国对于外资并购确实已经有一个初具雏形的安全审查机制，根据是商务部等六部委于2006年联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，不过该规定强调的是“国家经济安全”，而不是国家安全。这显然是两个不同的概念。
唐忠恕等人曾专门与立法机关就此问题进行过交流，但感觉对于“国家安全”和“经济安全”的区别，相关立法部门并没有界定清楚。对于外国投资者来说，如果一个法律用“国家安全”，一个实际执行中的规定用“经济安全”，显然会比较难以操作。而事实上，这两个概念的差别是很大的，“经济安全”涵盖范围更广，“国家安全”则相对比较狭窄。比如美国，其外国投资委员会自1988年获得授权以后，一直到2005年，有近两千多件并购案件提交审查，但最后只有一件被否，当时是中国航空进出口总公司要购买西雅图的一家航空部件公司，这是因为涉及到了“国家安全”，即同国防战略等问题相关。
唐忠恕认为，对外资进行国家安全审查，固然是一个国家主权范围内的事情，但是外国投资者都希望在操作程序上能做到透明、固定、具有指导性。国家安全审查制度有很多方面需要细化，希望有关部门能尽快出台操作细则。
反垄断与“做大做强”
《反垄断法》第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，但该规定并未明确何为“关系国民经济命脉和国家安全的行业”。
8月30日下午，在全国人大常委会办公厅召开的新闻发布会上，全国人大法工委经济法室主任黄建初在回答《财经》记者提问时指出，《反垄断法》并不反对企业做大做强，取得支配地位。中国由于市场发育的程度不够，很多产业集中度不够，而产业集中可以产生规模效益，降低成本，提高效率。因此《反垄断法》本身并不反对企业做大做强，只是禁止优势企业滥用市场支配地位，排除、限制竞争，阻碍技术进步，损害消费者和其他经营者的合法权益。这实际上是很多国家的反垄断法通行的原则。
黄建初认为，《反垄断法》的导向是，既要防止经营者过度集中，形成垄断，同时又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强，发展规模经济，提高产业集中度。
不过在回答《财经》记者提问中，黄建初也始终没有具体指出“关系国民经济命脉和国家安全的行业”究竟指哪些。显然，这个问题同前述反垄断委员会的设立、反垄断执行机构的确定、国家安全审查制度的建立等等问题一样，都有待具体的反垄断法实施细则或者相关法律法规来进一步细化和明确。
根据《反垄断法》第57条的规定，该法将自2008年8月1日起实施，距今不到一年时间。在未来11个月内，显然有很多问题需要着手解决。任重道远。
本刊记者张宇哲、张浩对此文亦有贡献
反垄断立法进程回顾
▲2007年8月24日至30日，十届全国人大常委会第二十九次会议对《反垄断法（草案）》进行第三次审议，并最终表决通过。
▲2007年6月25日，十届全国人大常委会第二十八次会议对《中华人民共和国反垄断法》草案进行分组审议，与初审稿相比，草案主要增加了六项新规定。
▲2006年6月24日，《反垄断法（草案）》首次提请十届全国人大常委会第二十二次会议审议。
▲2006年6月7日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《反垄断法（草案）》。
▲2005年12月下旬，国务院法制办对《反垄断法（草案）》进行了一次较大改动，“禁止滥用行政权力限制竞争”一章被整体删除，其中包括行政垄断的概念、表现形式等内容，与此同命运的还有相应的法律责任条款。
▲2005年2月，《反垄断法》再次被列入全国人大常委会2005年立法计划。
▲2004年9月，商务部成立反垄断调查办公室，主要职责是“承担有关反垄断的国际交流、反垄断立法及调查等相关工作”。
▲2004年3月，商务部将《反垄断法(送审稿)》单独提交了给国务院法制办。
▲2003年12月，全国人大常委会将该法列入十届全国人大立法规划，并作为重要经济立法项目。
▲1998年，《反垄断法》被列入第九届全国人大常委会立法规划。
▲1994年，《反垄断法》被列入第八届全国人大常委会立法规划，由国家经贸委和国家工商总局组织起草。
▲1988年，原国务院法制局反垄断法起草小组提出《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。
▲1987年8月，原国务院法制局成立《反垄断法》起草小组。