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[摘 要]现行我国农村,土地承包经营权已成为农村土地制度的核心,但在行使过程中却存在一系列问题。从保障农民权益、促进农业发展、保持农村稳定出发,对农村土地承包经营权性质、农村土地登记的性质和作用、优先权的性质及行使等重点问题,从物权法理论的角度,结合立法和司法实践进行研究十分必要。
[关键词]土地承包经营权;土地登记;债权;物权;优先权
[中图分类号]F321.1[文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2009)06-0090-03
长期以来,我国一直是一个传统的农业国家,农业的稳定和发展关系到整个国家的稳定和发展。新民主主义革命胜利之后,我国进行了农村土地制度的改革,废除了几千年来的封建土地制度,使农村生产力得到了极大提高。党的十一届三中全会以来,我国建立了土地承包经营体制,使农村土地制度又经历了一场重大的革命,从此,土地承包经营权成为我国农地制度的核心。本文试从物权法理论的角度,结合立法和司法中的几个重点问题,谈一谈自己的粗浅认识。
一、农村土地承包经营权的性质
关于农村土地承包经营权的性质,是一个颇有争议的问题。学者们众说纷纭,综合起来不外乎劳动关系说、物权兼债权说、债权兼物权说、复合所有权说、田面权说等,但主要争议集中在物权说与债权说上。
持物权说观点,学者的主要理由是:第一,土地承包经营权是我国民法通则第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中所直接规定的权利。学术界通常认为,该节是对物权制度所作的规定;第二,承包人对所承包的土地有在法律上和合同规定范围内直接控制、利用的权利;第三,土地承包经营权具有排他性;第四,土地承包经营权具有长期稳定性。
持债权说观点,其主要理由有:第一,承包合同是当事人签订的,权利义务没有法定的标准;第二,承包权不能对抗发包权,任意撕毁合同,侵犯农户权利的现象大量存在;第三,发包人权利膨胀,干预农户的生产经营,农户转包需发包人的同意,这一点更无异于债权关系;第四,土地承包经营权是有期限的。
目前,从《农村土地承包法》、全国人大常委会法工委的《民法(草案)》和全国人大常委会法工委主任顾昂然的《关于中华人民共和国民法(草案)的说明》来分析,农村土地承包经营权应是一种新型的用益物权。而就农村土地承包经营权的保护而言,通过对债权方式保护与物权方式保护的比较,笔者认为,将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系,保护农民利益。
(一)债权性质的承包经营权定位的缺陷
在司法实践中,将导致对承包经营权的保护不充分,承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任,或依据法律规定主张不当得利之债请求权。“债权具有相对性而无排除第三人的对外效力,作为债权人的承包人在承包权遭到第三人侵害时,如发包人不以所有权之诉请求保护,则难以直接发动保护程序,因为我国现行法尚未承认第三人侵害债权,也未赋予占有人依占有事实抵御第三人侵害的占有效力”。〔1〕虽然农村土地承包法实施后,承包人可依据该法第五十三、五十四条请求保护,也只是在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时,仅多了一条选择途径,即侵权行为请求权。
当前,我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定,承包人转让土地的承包经营权,必须经发包方同意,否则,转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外,受让人一般也被限定在本村范围内,具有封闭性。1994年12月制定的关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定,土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包、转包、转让、互换、入股、抵押等。1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽,但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府批准。”可见,我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式不适应市场经济体制,不利于资源的社会配置,实现资源的有效利用。
(二)物权性质的承包经营权定位的优势
第一,可以用物权法定原则,运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利和义务内容及权利的消灭、取得的规则,缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第八十条第二款、第八十一条第三款都规定:“承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第十四条也规定:“发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法,最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的,债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容,但它在体现了承包户的意思自治的同时,也为发包方得以任意侵犯承包方的合法权利提供极为便利的途径。
第二,借助于物权地位,承包经营权不仅具有对抗一般世人的效力,而且具备了对抗发包人的权利,对抗所有不正当的干预。另外,承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时,也就有了较强的自主性。因为,物权本质上是一种具有对世性的排他支配权,物权的处分一般情况下无须他人意思或行为介入。
第三,把农村土地承包经营权的性质定位为物权,能够进一步落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权,基于承包合同行使违约责任请求权,基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权,权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实,依法合理选择行使四种请求权。而基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权更利于对承包人权利保护。因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面有明显区别。“当物权的权利遭受侵害以后,物权人应当首先行使物权请求权,只有当物权请求权不足以保护时,才能行使侵权的请求权”(详见王利明教授所著的《物权法研究》第一章第九节)。
对农村土地承包经营权的性质有一种认识必须纠正,这就是物权改造无用论,“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权,从这一角度看并无很大差别。而且,现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织,为政府对农地的不合理征用,村集体擅自解除承包合同等,而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权,只要农村的法制环境得不到改善,农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是,原来农民被侵害的是债权,在农民被侵害的是物权”。〔2〕物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源, 即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小,政府太强大,农民既无法使自己的意志上升为法律,更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。〔3〕但是,这种观点在司法实践中无任何积极意义,将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。
二、登记的性质与作用
根据物权法理论,在因法律行为而致的不动产物权设立与变动中,登记有着极其重要的作用。孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出,“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段,是因法律行为的物权变动的生效要件,……。”而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出,“我国物权法应当采纳登记对抗主义。……。登记应当作为对抗第三人的要件,未经登记权利不能对抗第三人。”由此可见,我国物权立法中关于不动产物权变动出现了两种主张,即登记要件主义和登记对抗主义。
《农村土地承包法》实施后,对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包,该法第二十二条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第二十二条第一款规定,“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权”。第三十八条规定,“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”对于其他方式的承包,该法第四十九条规定,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”从上述法律规定可见,农村土地承包法丰富了我国物权法理论中关于不动产物权变动的基本观点。
第一,家庭土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义,而采取债权意思主义。登记与否,不影响这种新型用益物权的设立,登记不是这种物权设立的公示方法,家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立。采取这种形式的原因:一是“为切实保护广大农民的土地权利,减轻批准、登记可能给农民带来的负担”。〔4〕二是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系,公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权,这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。……。我们认为,家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”〔5〕。三是“中国传统上就是将‘地契’作为土地权利的凭证,用承包合同作为承包权的凭证,农民也易于接受”,“如果改为登记,就要在全国县级以上各级土地管理局增加机构、人员,不符合精兵简政的原则,且导致登记机构乱收费的可能”。〔6〕
第二,对于家庭土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义。未经登记的,不得对抗善意第三人。根据《农村土地承包法》第三十八条的规定,只对互换、转让两种流转方式采取登记对抗主义。其理由主要是:1.目前,我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全,而且,农户家庭承包的土地不仅数量很大,而且地块分散,土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作,需要做大量工作,投入大量人力、财力、物力。在目前情况下,要求土地承包经营权流转必须登记还不太现实。2.从土地承包经营权流权情况看,转包约占50%,出租占17.88%,互换占7.58%,入股占
5.71%,转让约占11%,其他形式约占10%。因此,许多可以通过债权方式处理,不一定需登记。而且,流转范围对象大部分是附近的农民,互相比较熟悉,从公示、公信的角度来看,登记的必要性也不大。3.如采取登记生效主义,土地承包经营权流转必须登记才能生效,这必然发生登记费用,不仅给农民增加了麻烦,还会增加农民负担”。〔7〕
第三,根据《农村土地承包法》第四十九条的规定,对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,土地承包经营权可以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的,均采取登记生效主义。不登记,这种新型的用益物权不设立或不生变动之效力。
基于上述分析可看出,对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动而言,采取了多元化的立法体制。因此,在不同的体制之下,登记的性质和作用是不同的,应做具体分析。
第一,由于家庭土地承包经营权的设立采取意思主义,权利的设立无需登记。而《农村土地承包法》第二十三条规定的登记,其性质和作用是什么呢?我认为,这种登记是一种行政行为,它所体现的是国家对这种物权关系的干预,干预的目的在于以公权力确认私权利,保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法,对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响,仅起证明作用,证书仅是证权凭证不是设权凭证。再进一步分析,登记这种行为不是依申请的行政行为,是一种职权行为,登记是登记机关的法定义务,登记机关对承包合同仅能进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书,或因错误登记而侵害了承包方合法权益的,承包方可提起行政诉讼,以寻求权利救济。
第二,由于家庭承包经营权的互换和转让采登记对抗主义,登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记,不影响互换合同和转让合同的成立与生效,也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移,只是不能对抗善意第三人。互换合同或转让合同成立生效后,办理登记,“乃是一种(互换合同或转让合同一方当事人依据)合同应负的义务,另一方要求其履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行办理登记义务,应当以构成违约论,另一方有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记的义务,我们认为当事人双方依据法律的规定都有办理登记的义务,此种义务一旦为法律所固定下来,便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务,都将构成违约责任。”〔8〕登记对抗主义对于解决多重买卖问题意义重大。
第三,由于其他方式的承包经营权设立及物权变动均采登记生效主义,因此,登记对经营权的设立与变动有极其重要的作用。不登记,不能设立承包经营权;不登记,承包经营权不转移。但登记与否,不影响承包或流转合同的效力(抵押除外)。值得注意的是,要区分承包经营权的设立、变动与登记问题。只有在承包合同或流转合同有效成立后,才发生登记问题。未登记,其法律后果只是承包经营权不设立或不变动,绝不能以此而否认承包合同或流转合同的效力。对于农村土地承包经营权登记,登记机关除应将登记
事宜记入登记册簿外,还应发给承包方权属证书。权属证书必须根据登记册记载的内容制作,与登记册记载的内容保持一致。二者不一致时,以登记册记载的内容作为权利设立或移转的依据。权属证书只是享有某种物权的凭证。不动产 物权的基本法律依据只能是不动产登记。占有权属证书,并不必然表明享有权利;遗失权属证书,并不丧失权利;将权属证书移交他人占有,并不表明物权变动。
三、优先权的性质及其行使
《农村土地承包法》第三十三条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。第四十七条规定:“以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权”。
分析这种优先权和优先承包权的性质,应首先明确这种优先权产生的基础,即集体组织中的成员权和集体所有的涵义。“集体所有实际上是一种特殊的共同所有。这种共有的所有是在集体成员的基础上产生的,表现为集体成员对集体财产不分份额地共同享有占有、使用、收益、处分的权利”。“将集体财产定性为一种特殊的共有,从根本上说,就是要承认集体组织的成员对其财产也享有一定的权利,也就是在法律上应确认集体组织的成员权”。〔9〕“实行家庭承包的,农村集体经济组织的成员基于其特定的身份享有承包土地的权利,土地承包经营权与集体经济组织成员之间具有密切的联系。……只要是集体经济组织成员都享有承包土地的权利。承包权可以看成是农村土地集体所有制在农民身上的一种体现,因此,对于农民的这项权利,必须予以保护和尊重”。〔10〕
从上述学者的观点可看出这种优先权的特点:1.它是法定的而非当事人约定的权利。法律赋予集体经济组织成员的优先权或优先承包权,目的是维护农民的生存利益,充分发挥农地使用制度的社会保障功能。2.它是一种基于特定的身份关系而产生的权利。3.它是一种请求原承包方或发包方与之缔约并在同等条件下优先取得承包经营权的权利,具有债权的性质。4.它是一种具有对抗第三人效力的权利,具有物权的性质。总之,这种优先权或优先承包权,是一种既有物权性质,又有债权性质的权利。这种权利的定性,对于确定权利行使的程序具有重要的理论指导意义。
对于这种权利如何行使,法律并没有做出明确的规定。从维护农村土地流转的稳定和保护农民利益的角度出发,这一问题值得我们去研究。
第一,行使的条件,“同等条件”并不意味着绝对等同,地方性法规可以做出列举性规定。承包方或发包方与第三人就土地承包经营权的流转或设立进行缔约时,在同等条件下,本集体经济组织成员可以行使优先权。
第二,行使的期限,就家庭承包经营权的流转而言,原承包方应当将其与第三人缔约的内容,以书面形式告知村民小组或村民委员会,由村民小组或村民委员会以书面形式通知本集体经济组织的其他成员。本集体经济组织的其他成员应自收到通知之日起一定期限内行使优先权。若原承包方或村民小组、村民委员会不履行通知义务时,本集体经济组织其他成员须在知悉承包人和第三人缔约之日起一定期限内行使优先权。这种优先权的行使应当由行使者向村民小组或村委会做出明确的意思表示,优先权一经行使,即按照原承包方和第三人约定的相同条款与原承包方成立流转协议。依第四十六条规定,以其他方式发包的,只有公开协商的方式可以照上述程序方可实施;以拍卖、招标方式发包的,发包应预先通知本集体经济组织成员参加;未履行通知义务的,本集体经济组织成员可诉请法院宣告发包行为无效。
第三,规定优先权竞合的处理规则。对两个以上集体经济组织成员均行使优先权的,由原承包方选择到底由哪一个农户优先取得承包经营权。对集体经济组织成员的优先权和承租人的优先权发生冲突时,根据物权性权利优于债权性权利的原则,由前者享有优先权。
[参 考 文 献]
〔1〕金锦萍.农村集体土地所有权的困境与出路〔G〕//王利明.物权法专题研究(下).长春:吉林人民出版社,2001.
〔2〕〔3〕宋红松.农地承包制的变迁与创新〔G〕//王利明.物权法专题研究(下).长春:吉林人民出版社,2001.
〔4〕〔7〕〔10〕王宗非.农村土地承包法释义与适用〔M〕.北京:人民法院出版社,2002:65,101,123,124.
〔5〕〔9〕王利明.物权法研究〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2002:462,306,307.
〔6〕中国政法大学.关于中国物权法(征求意见稿)的具体修改意见〔Z〕.
〔8〕王利明.中国物权法草案建议稿及说明〔M〕.北京:中国法制出版社,2001:195.
[关键词]土地承包经营权;土地登记;债权;物权;优先权
[中图分类号]F321.1[文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2009)06-0090-03
长期以来,我国一直是一个传统的农业国家,农业的稳定和发展关系到整个国家的稳定和发展。新民主主义革命胜利之后,我国进行了农村土地制度的改革,废除了几千年来的封建土地制度,使农村生产力得到了极大提高。党的十一届三中全会以来,我国建立了土地承包经营体制,使农村土地制度又经历了一场重大的革命,从此,土地承包经营权成为我国农地制度的核心。本文试从物权法理论的角度,结合立法和司法中的几个重点问题,谈一谈自己的粗浅认识。
一、农村土地承包经营权的性质
关于农村土地承包经营权的性质,是一个颇有争议的问题。学者们众说纷纭,综合起来不外乎劳动关系说、物权兼债权说、债权兼物权说、复合所有权说、田面权说等,但主要争议集中在物权说与债权说上。
持物权说观点,学者的主要理由是:第一,土地承包经营权是我国民法通则第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中所直接规定的权利。学术界通常认为,该节是对物权制度所作的规定;第二,承包人对所承包的土地有在法律上和合同规定范围内直接控制、利用的权利;第三,土地承包经营权具有排他性;第四,土地承包经营权具有长期稳定性。
持债权说观点,其主要理由有:第一,承包合同是当事人签订的,权利义务没有法定的标准;第二,承包权不能对抗发包权,任意撕毁合同,侵犯农户权利的现象大量存在;第三,发包人权利膨胀,干预农户的生产经营,农户转包需发包人的同意,这一点更无异于债权关系;第四,土地承包经营权是有期限的。
目前,从《农村土地承包法》、全国人大常委会法工委的《民法(草案)》和全国人大常委会法工委主任顾昂然的《关于中华人民共和国民法(草案)的说明》来分析,农村土地承包经营权应是一种新型的用益物权。而就农村土地承包经营权的保护而言,通过对债权方式保护与物权方式保护的比较,笔者认为,将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系,保护农民利益。
(一)债权性质的承包经营权定位的缺陷
在司法实践中,将导致对承包经营权的保护不充分,承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任,或依据法律规定主张不当得利之债请求权。“债权具有相对性而无排除第三人的对外效力,作为债权人的承包人在承包权遭到第三人侵害时,如发包人不以所有权之诉请求保护,则难以直接发动保护程序,因为我国现行法尚未承认第三人侵害债权,也未赋予占有人依占有事实抵御第三人侵害的占有效力”。〔1〕虽然农村土地承包法实施后,承包人可依据该法第五十三、五十四条请求保护,也只是在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时,仅多了一条选择途径,即侵权行为请求权。
当前,我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定,承包人转让土地的承包经营权,必须经发包方同意,否则,转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外,受让人一般也被限定在本村范围内,具有封闭性。1994年12月制定的关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定,土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包、转包、转让、互换、入股、抵押等。1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽,但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意,并报乡(镇)人民政府批准。”可见,我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式不适应市场经济体制,不利于资源的社会配置,实现资源的有效利用。
(二)物权性质的承包经营权定位的优势
第一,可以用物权法定原则,运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利和义务内容及权利的消灭、取得的规则,缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第八十条第二款、第八十一条第三款都规定:“承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第十四条也规定:“发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法,最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的,债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容,但它在体现了承包户的意思自治的同时,也为发包方得以任意侵犯承包方的合法权利提供极为便利的途径。
第二,借助于物权地位,承包经营权不仅具有对抗一般世人的效力,而且具备了对抗发包人的权利,对抗所有不正当的干预。另外,承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时,也就有了较强的自主性。因为,物权本质上是一种具有对世性的排他支配权,物权的处分一般情况下无须他人意思或行为介入。
第三,把农村土地承包经营权的性质定位为物权,能够进一步落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权,基于承包合同行使违约责任请求权,基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权,权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实,依法合理选择行使四种请求权。而基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权更利于对承包人权利保护。因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面有明显区别。“当物权的权利遭受侵害以后,物权人应当首先行使物权请求权,只有当物权请求权不足以保护时,才能行使侵权的请求权”(详见王利明教授所著的《物权法研究》第一章第九节)。
对农村土地承包经营权的性质有一种认识必须纠正,这就是物权改造无用论,“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权,从这一角度看并无很大差别。而且,现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织,为政府对农地的不合理征用,村集体擅自解除承包合同等,而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权,只要农村的法制环境得不到改善,农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是,原来农民被侵害的是债权,在农民被侵害的是物权”。〔2〕物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源, 即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小,政府太强大,农民既无法使自己的意志上升为法律,更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。〔3〕但是,这种观点在司法实践中无任何积极意义,将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。
二、登记的性质与作用
根据物权法理论,在因法律行为而致的不动产物权设立与变动中,登记有着极其重要的作用。孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出,“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段,是因法律行为的物权变动的生效要件,……。”而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出,“我国物权法应当采纳登记对抗主义。……。登记应当作为对抗第三人的要件,未经登记权利不能对抗第三人。”由此可见,我国物权立法中关于不动产物权变动出现了两种主张,即登记要件主义和登记对抗主义。
《农村土地承包法》实施后,对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包,该法第二十二条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第二十二条第一款规定,“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权”。第三十八条规定,“土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”对于其他方式的承包,该法第四十九条规定,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”从上述法律规定可见,农村土地承包法丰富了我国物权法理论中关于不动产物权变动的基本观点。
第一,家庭土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义,而采取债权意思主义。登记与否,不影响这种新型用益物权的设立,登记不是这种物权设立的公示方法,家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立。采取这种形式的原因:一是“为切实保护广大农民的土地权利,减轻批准、登记可能给农民带来的负担”。〔4〕二是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系,公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权,这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。……。我们认为,家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”〔5〕。三是“中国传统上就是将‘地契’作为土地权利的凭证,用承包合同作为承包权的凭证,农民也易于接受”,“如果改为登记,就要在全国县级以上各级土地管理局增加机构、人员,不符合精兵简政的原则,且导致登记机构乱收费的可能”。〔6〕
第二,对于家庭土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义。未经登记的,不得对抗善意第三人。根据《农村土地承包法》第三十八条的规定,只对互换、转让两种流转方式采取登记对抗主义。其理由主要是:1.目前,我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全,而且,农户家庭承包的土地不仅数量很大,而且地块分散,土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作,需要做大量工作,投入大量人力、财力、物力。在目前情况下,要求土地承包经营权流转必须登记还不太现实。2.从土地承包经营权流权情况看,转包约占50%,出租占17.88%,互换占7.58%,入股占
5.71%,转让约占11%,其他形式约占10%。因此,许多可以通过债权方式处理,不一定需登记。而且,流转范围对象大部分是附近的农民,互相比较熟悉,从公示、公信的角度来看,登记的必要性也不大。3.如采取登记生效主义,土地承包经营权流转必须登记才能生效,这必然发生登记费用,不仅给农民增加了麻烦,还会增加农民负担”。〔7〕
第三,根据《农村土地承包法》第四十九条的规定,对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,土地承包经营权可以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的,均采取登记生效主义。不登记,这种新型的用益物权不设立或不生变动之效力。
基于上述分析可看出,对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动而言,采取了多元化的立法体制。因此,在不同的体制之下,登记的性质和作用是不同的,应做具体分析。
第一,由于家庭土地承包经营权的设立采取意思主义,权利的设立无需登记。而《农村土地承包法》第二十三条规定的登记,其性质和作用是什么呢?我认为,这种登记是一种行政行为,它所体现的是国家对这种物权关系的干预,干预的目的在于以公权力确认私权利,保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法,对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响,仅起证明作用,证书仅是证权凭证不是设权凭证。再进一步分析,登记这种行为不是依申请的行政行为,是一种职权行为,登记是登记机关的法定义务,登记机关对承包合同仅能进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书,或因错误登记而侵害了承包方合法权益的,承包方可提起行政诉讼,以寻求权利救济。
第二,由于家庭承包经营权的互换和转让采登记对抗主义,登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记,不影响互换合同和转让合同的成立与生效,也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移,只是不能对抗善意第三人。互换合同或转让合同成立生效后,办理登记,“乃是一种(互换合同或转让合同一方当事人依据)合同应负的义务,另一方要求其履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行办理登记义务,应当以构成违约论,另一方有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记的义务,我们认为当事人双方依据法律的规定都有办理登记的义务,此种义务一旦为法律所固定下来,便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务,都将构成违约责任。”〔8〕登记对抗主义对于解决多重买卖问题意义重大。
第三,由于其他方式的承包经营权设立及物权变动均采登记生效主义,因此,登记对经营权的设立与变动有极其重要的作用。不登记,不能设立承包经营权;不登记,承包经营权不转移。但登记与否,不影响承包或流转合同的效力(抵押除外)。值得注意的是,要区分承包经营权的设立、变动与登记问题。只有在承包合同或流转合同有效成立后,才发生登记问题。未登记,其法律后果只是承包经营权不设立或不变动,绝不能以此而否认承包合同或流转合同的效力。对于农村土地承包经营权登记,登记机关除应将登记
事宜记入登记册簿外,还应发给承包方权属证书。权属证书必须根据登记册记载的内容制作,与登记册记载的内容保持一致。二者不一致时,以登记册记载的内容作为权利设立或移转的依据。权属证书只是享有某种物权的凭证。不动产 物权的基本法律依据只能是不动产登记。占有权属证书,并不必然表明享有权利;遗失权属证书,并不丧失权利;将权属证书移交他人占有,并不表明物权变动。
三、优先权的性质及其行使
《农村土地承包法》第三十三条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。第四十七条规定:“以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权”。
分析这种优先权和优先承包权的性质,应首先明确这种优先权产生的基础,即集体组织中的成员权和集体所有的涵义。“集体所有实际上是一种特殊的共同所有。这种共有的所有是在集体成员的基础上产生的,表现为集体成员对集体财产不分份额地共同享有占有、使用、收益、处分的权利”。“将集体财产定性为一种特殊的共有,从根本上说,就是要承认集体组织的成员对其财产也享有一定的权利,也就是在法律上应确认集体组织的成员权”。〔9〕“实行家庭承包的,农村集体经济组织的成员基于其特定的身份享有承包土地的权利,土地承包经营权与集体经济组织成员之间具有密切的联系。……只要是集体经济组织成员都享有承包土地的权利。承包权可以看成是农村土地集体所有制在农民身上的一种体现,因此,对于农民的这项权利,必须予以保护和尊重”。〔10〕
从上述学者的观点可看出这种优先权的特点:1.它是法定的而非当事人约定的权利。法律赋予集体经济组织成员的优先权或优先承包权,目的是维护农民的生存利益,充分发挥农地使用制度的社会保障功能。2.它是一种基于特定的身份关系而产生的权利。3.它是一种请求原承包方或发包方与之缔约并在同等条件下优先取得承包经营权的权利,具有债权的性质。4.它是一种具有对抗第三人效力的权利,具有物权的性质。总之,这种优先权或优先承包权,是一种既有物权性质,又有债权性质的权利。这种权利的定性,对于确定权利行使的程序具有重要的理论指导意义。
对于这种权利如何行使,法律并没有做出明确的规定。从维护农村土地流转的稳定和保护农民利益的角度出发,这一问题值得我们去研究。
第一,行使的条件,“同等条件”并不意味着绝对等同,地方性法规可以做出列举性规定。承包方或发包方与第三人就土地承包经营权的流转或设立进行缔约时,在同等条件下,本集体经济组织成员可以行使优先权。
第二,行使的期限,就家庭承包经营权的流转而言,原承包方应当将其与第三人缔约的内容,以书面形式告知村民小组或村民委员会,由村民小组或村民委员会以书面形式通知本集体经济组织的其他成员。本集体经济组织的其他成员应自收到通知之日起一定期限内行使优先权。若原承包方或村民小组、村民委员会不履行通知义务时,本集体经济组织其他成员须在知悉承包人和第三人缔约之日起一定期限内行使优先权。这种优先权的行使应当由行使者向村民小组或村委会做出明确的意思表示,优先权一经行使,即按照原承包方和第三人约定的相同条款与原承包方成立流转协议。依第四十六条规定,以其他方式发包的,只有公开协商的方式可以照上述程序方可实施;以拍卖、招标方式发包的,发包应预先通知本集体经济组织成员参加;未履行通知义务的,本集体经济组织成员可诉请法院宣告发包行为无效。
第三,规定优先权竞合的处理规则。对两个以上集体经济组织成员均行使优先权的,由原承包方选择到底由哪一个农户优先取得承包经营权。对集体经济组织成员的优先权和承租人的优先权发生冲突时,根据物权性权利优于债权性权利的原则,由前者享有优先权。
[参 考 文 献]
〔1〕金锦萍.农村集体土地所有权的困境与出路〔G〕//王利明.物权法专题研究(下).长春:吉林人民出版社,2001.
〔2〕〔3〕宋红松.农地承包制的变迁与创新〔G〕//王利明.物权法专题研究(下).长春:吉林人民出版社,2001.
〔4〕〔7〕〔10〕王宗非.农村土地承包法释义与适用〔M〕.北京:人民法院出版社,2002:65,101,123,124.
〔5〕〔9〕王利明.物权法研究〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2002:462,306,307.
〔6〕中国政法大学.关于中国物权法(征求意见稿)的具体修改意见〔Z〕.
〔8〕王利明.中国物权法草案建议稿及说明〔M〕.北京:中国法制出版社,2001:195.