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摘 要 犯罪视域下对商业秘密的定义过于抽象、不易把握，使得商业秘密的认定成为经济犯罪案件侦办的一大难点。对1997年至2012年各级法院审理侵犯商业秘密案的49份判决书的实证分析表明，商业秘密的秘密性、保密性成为商业秘密认定时的主要疑难问题。法院在认定商业秘密时基于刑法谦抑性的考虑，采用严格解释并通过具体的模式和方法，解决审理过程中的认定难题，该种模式对于公安机关的侦办侵犯商业秘密案件亦有借鉴意义。
关键词 侵犯商业秘密罪 商业秘密 犯罪认定
作者简介：王璐，南京市公安局建邺分局。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-284-02
随着中国特色社会主义市场经济体制不断完善，市场主体之间的竞争也日益激烈，侵犯商业秘密的行为日趋复杂，严重损害了权利人的合法权益。1997年刑法增设侵犯商业秘密罪后，我国形成了以民商法、经济法、刑法保护为主的商业秘密立法体系，但相对于其他法而言，犯罪视域下商业秘密保护的立法、司法实践以及理论研究尚处于起步阶段，公安机关侦办侵犯商业秘密案件时对于商业秘密的概念和构成要件存在较大的认识差异，在一定程度上影响了对侵犯商业秘密犯罪的惩治力度。
一、问题的提出
对于商业秘密的界定是在1993年12月正式施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中予以明确的：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1997年修订的《中华人民共和国刑法》增设了侵犯商业秘密罪，将商业秘密纳入刑法保护的视野。在商业秘密的界定上，刑法完全沿用了《中华人民共和国反不正当竞争法》中的界定，但是，刑事责任作为最为严厉的法律责任，是在其他法律责任不足以救济受害人的情形下采用的救济方式，其处罚对象是较一般侵权更为严重的危害社会的行为。因此，犯罪视域下的侵犯商业秘密行为较一般侵权行为有着更为严重的社会危害性。
那么，司法实践中对于商业秘密的认定标准是什么？犯罪视域下对于商业秘密的认定是坚持民法上的标准还是有更严格的标准？有基于此，笔者对我国侵犯商业秘密罪中商业秘密的司法认定问题展开实证分析，以期解决实践中商业秘密认定不易把握、难以操作的问题。
二、对49份判决书的初步分析：商业秘密的认定成为定罪的关键
（一）关于“商业秘密”的认定是否成为案件审理的争议焦点
在法院审理的被告人是否构成侵犯商业秘密罪的49个案件中，有45起最终认定为侵犯商业秘密罪，笔者大致归纳整理出了控辩双方的主要争议焦点及对应的判决书的份数（详见表1）。
由表1可以看出，在法院认定被告人构成侵犯商业秘密罪的45份判决书中，有36份判决书涉及对"商业秘密"认定的争议，所占比例高达80%。
（二）关于“商业秘密”认定存在的疑难问题
根据刑法第219条对商业秘密的定义，大致归纳整理出认定中存在的争议焦点及对应的判决书的份数（详见表2）。
由表2可以看出，对“商业秘密”的认定主要集中在"秘密性"（即是否为公众所知悉）及“保密性”（即是否采取保密措施）上，两者所占比例分别为88.9%和61.1%。
有基于此，笔者认为，司法实践中对商业秘密的经济性及实用性争议较少，商业秘密认定的重点和难点在于分析判断行为人所侵害的商业秘密的是否具有秘密性和保密性。
三、对商业秘密“秘密性”的实证分析
商业秘密作为生产、经营中的一种信息，其价值只有通过特定行业的人使用才能实现，苛求该信息不被任何人知道是不可能的。高达88.9%的争议焦点都集中在了秘密性上，无怪乎有学者认为，秘密性才是商业秘密保护的第一要件。
那么，在侵犯商业秘密案件中，控辩双方主要分歧点集中在哪里？笔者对32份存在对商业秘密“秘密性”存在争议的判决书进行分析。
（一）焦点问题分析
1.该信息是否在公开出版物中有记载
法院经在审理过程中的判断依据主要为：
（1）该信息是否为长期研发的积累。如在许志强等侵犯商业秘密案中，法院认为涉案系统软件包含的模块和功能非常多，而且相当复杂，设计者需要花费大量的人力物力方可设计完成。即使该信息的部分可在公开出版物中获得，但这些信息的组合、具体参数也需要经过设计者的艰苦智力劳动，并非简单拼凑便可获得。
（2）该信息能否通过公开渠道直接获得。如在张志勇等侵犯商业秘密案中，法院认为涉案客户名单是经摸索、选择、发展的一大批能与其产业发展协调相适应、较稳定的自己特殊的客户群体，虽然单个的客户名单的单个信息可以从网络搜索获取，但经过多年实践、积累、改造而产生的特殊信息无法查找到。
（3）该信息为权利人基于一般原理的修改结果。如在西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案中，法院认为专业书籍虽然公开介绍权利人设备所涉的技术信息，但不等于公开介绍了权利人对自有设备所作的修改设计，以一本公开出版的书籍来证明设备设计是公知技术，缺乏证明力且有悖常理。
2.该信息是否为公开部件的不公开组合
法院在审理过程中的判断依据主要为：
（1）该信息是否包含了众多技术要素的复杂的信息组合。如在朱家辉等侵犯商业秘密案中，法院认为，涉案信息的原料成份具有独特性，且每一特定的产品均有一对应的包括原材料组成及配比量的配方，而配方中的专色组成及其配比量也有其特殊性，颜色的调配涉及颜料的组合及量的配比，不同的组合及使用量会有不同的调配结果。同时，设备的设计、选用及其组合都是权利人自行设计、安装的，即使权利人的生产设备的每一部分均是他人的成品，只要其为实现独特的工艺而在选购的品牌、型号及对成品设备的组合上有其独特之处且未公开，该独特的技术信息就是其技术信息秘密。 （2）权利人是否为此投入了大量人力、物力、财力，是否通过长期研究、实践积累而成。如在张志勇等侵犯商业秘密案中，法院认为，单就产品的外观尺寸、结构的直观察看，公众无法获得该信息的核心内容，只有通过研发、设计、改造才能获得更适应行业发展的信息，而这样的信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。
3.申请了专利是否还存在技术秘密
若涉案技术信息已经申请为专利，是否存在所谓商业秘密。法院在审理过程中的判断依据主要为：
（1）已经被专利文献公开技术信息是否较少，专利公开的内容是否覆盖全部技术秘密点。如在周德隆等侵犯商业秘密案中，法院认为，其中虽然有少量技术信息已经被专利文献公开，但大部分具体而且关键的技术信息不为公众所知悉。从“相对性”的角度评判，技术信息部分内容的公开，并不导致整体内容的公开，他人无法将权利人公开的部分技术信息运用于生产实践取得经济利益。
（2）已经被专利文献公开技术信息是否为一个具体技术方案的必备要素。如在马长根等侵犯商业秘密案中，法院认为，实用新型专利说明书记载了与权利人技术信息原理性一致的技术方案，但该公开披露仅是对涉案信息最基本的原理性表述，缺乏作为一个具体技术方案的必备要素，这种对公众知悉仅具备粗浅作用的披露。
（二）刑事案件裁量标准
综上所述，笔者认为，公安机关要认定商业秘密的秘密性主要需要考量以下三个问题：
1.商业秘密的秘密性是对什么范围的人而言的
这里的“公众”不泛指所有自然人，而是商业秘密应用行业的特定人，即某一行业、某一技术领域或准备涉足该行业、领域有可能从该商业秘密中获取经济利益的人，不包括本单位的涉密人员和因与本单位有业务关系需要知悉商业秘密的外单位人员。
2.知悉商业秘密的主体了解掌握商业秘密的渠道是否正当
“知悉”不能仅仅是一知半解，一般来说，从以下渠道取得的信息不再是商业秘密：一是公开出版物，只要一项信息的整体内容或其组成要素已经刊登在一本公开发行的出版物上，相关行业或领域内的大多数人就可以轻易获得，这种获得可以是实际获得的状态；二是易被模仿的产品的公开销售和展示，一项信息仅表现为一种产品的尺寸、材料、部件等的简单组合，很容易被模仿，则该产品公开销售和展示后，就不再是商业秘密。
3.对商业秘密的要求需不需要新颖性
秘密性更着眼于市场竞争的角度，强调商业秘密为少数人知悉或使用；新颖性更强调技术水准、即技术信息或经营信息与同行的技术或经营存在差异。“不为公众所知悉”的内涵隐含着商业秘密的另一特殊要求——新颖性。此处的新颖性是指，涉案信息不是本行业内或相同领域内普通水平的信息。如果该信息可以从公开渠道直接获取，或者是本行业内的基本的信息，不需要经过较长时间的分析研究即可得知，就不具有新颖性，因而也无秘密性可言。
四、结语
正确认定商业秘密、分清此罪与彼罪是有力地打击侵犯商业秘密犯罪、保护商业秘密权利人的合法权益、规范社会主义市场经济秩序的前提要件。公安机关侦办侵犯商业秘密案件时可借鉴法院对于商业秘密认定的方式——基于刑法谦抑性的考虑、采用严格解释并通过具体的模式和方法，以此解决侦查办案过程中的认定难题，有效区分商业纠纷与经济犯罪，营造竞争有序、民主法治的市场经济环境。
参考文献：
[1]李春，等.侵犯商业秘密犯罪案件司法难点问题及对策.云南警官学院学报.2007（3）.
[2]郑璇玉.商业秘密的法律保护.中国政法大学出版社.2009.
[3]许志强，等.侵犯商业秘密案.广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法刑二知终字第1号刑事判决书.
[4]张志勇，等.侵犯商业秘密案.四川省雅安市雨城区人民法院（2007）雨城刑初字第109号刑事判决书.
关键词 侵犯商业秘密罪 商业秘密 犯罪认定
作者简介：王璐，南京市公安局建邺分局。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）02-284-02
随着中国特色社会主义市场经济体制不断完善，市场主体之间的竞争也日益激烈，侵犯商业秘密的行为日趋复杂，严重损害了权利人的合法权益。1997年刑法增设侵犯商业秘密罪后，我国形成了以民商法、经济法、刑法保护为主的商业秘密立法体系，但相对于其他法而言，犯罪视域下商业秘密保护的立法、司法实践以及理论研究尚处于起步阶段，公安机关侦办侵犯商业秘密案件时对于商业秘密的概念和构成要件存在较大的认识差异，在一定程度上影响了对侵犯商业秘密犯罪的惩治力度。
一、问题的提出
对于商业秘密的界定是在1993年12月正式施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中予以明确的：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1997年修订的《中华人民共和国刑法》增设了侵犯商业秘密罪，将商业秘密纳入刑法保护的视野。在商业秘密的界定上，刑法完全沿用了《中华人民共和国反不正当竞争法》中的界定，但是，刑事责任作为最为严厉的法律责任，是在其他法律责任不足以救济受害人的情形下采用的救济方式，其处罚对象是较一般侵权更为严重的危害社会的行为。因此，犯罪视域下的侵犯商业秘密行为较一般侵权行为有着更为严重的社会危害性。
那么，司法实践中对于商业秘密的认定标准是什么？犯罪视域下对于商业秘密的认定是坚持民法上的标准还是有更严格的标准？有基于此，笔者对我国侵犯商业秘密罪中商业秘密的司法认定问题展开实证分析，以期解决实践中商业秘密认定不易把握、难以操作的问题。
二、对49份判决书的初步分析：商业秘密的认定成为定罪的关键
（一）关于“商业秘密”的认定是否成为案件审理的争议焦点
在法院审理的被告人是否构成侵犯商业秘密罪的49个案件中，有45起最终认定为侵犯商业秘密罪，笔者大致归纳整理出了控辩双方的主要争议焦点及对应的判决书的份数（详见表1）。
由表1可以看出，在法院认定被告人构成侵犯商业秘密罪的45份判决书中，有36份判决书涉及对"商业秘密"认定的争议，所占比例高达80%。
（二）关于“商业秘密”认定存在的疑难问题
根据刑法第219条对商业秘密的定义，大致归纳整理出认定中存在的争议焦点及对应的判决书的份数（详见表2）。
由表2可以看出，对“商业秘密”的认定主要集中在"秘密性"（即是否为公众所知悉）及“保密性”（即是否采取保密措施）上，两者所占比例分别为88.9%和61.1%。
有基于此，笔者认为，司法实践中对商业秘密的经济性及实用性争议较少，商业秘密认定的重点和难点在于分析判断行为人所侵害的商业秘密的是否具有秘密性和保密性。
三、对商业秘密“秘密性”的实证分析
商业秘密作为生产、经营中的一种信息，其价值只有通过特定行业的人使用才能实现，苛求该信息不被任何人知道是不可能的。高达88.9%的争议焦点都集中在了秘密性上，无怪乎有学者认为，秘密性才是商业秘密保护的第一要件。
那么，在侵犯商业秘密案件中，控辩双方主要分歧点集中在哪里？笔者对32份存在对商业秘密“秘密性”存在争议的判决书进行分析。
（一）焦点问题分析
1.该信息是否在公开出版物中有记载
法院经在审理过程中的判断依据主要为：
（1）该信息是否为长期研发的积累。如在许志强等侵犯商业秘密案中，法院认为涉案系统软件包含的模块和功能非常多，而且相当复杂，设计者需要花费大量的人力物力方可设计完成。即使该信息的部分可在公开出版物中获得，但这些信息的组合、具体参数也需要经过设计者的艰苦智力劳动，并非简单拼凑便可获得。
（2）该信息能否通过公开渠道直接获得。如在张志勇等侵犯商业秘密案中，法院认为涉案客户名单是经摸索、选择、发展的一大批能与其产业发展协调相适应、较稳定的自己特殊的客户群体，虽然单个的客户名单的单个信息可以从网络搜索获取，但经过多年实践、积累、改造而产生的特殊信息无法查找到。
（3）该信息为权利人基于一般原理的修改结果。如在西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案中，法院认为专业书籍虽然公开介绍权利人设备所涉的技术信息，但不等于公开介绍了权利人对自有设备所作的修改设计，以一本公开出版的书籍来证明设备设计是公知技术，缺乏证明力且有悖常理。
2.该信息是否为公开部件的不公开组合
法院在审理过程中的判断依据主要为：
（1）该信息是否包含了众多技术要素的复杂的信息组合。如在朱家辉等侵犯商业秘密案中，法院认为，涉案信息的原料成份具有独特性，且每一特定的产品均有一对应的包括原材料组成及配比量的配方，而配方中的专色组成及其配比量也有其特殊性，颜色的调配涉及颜料的组合及量的配比，不同的组合及使用量会有不同的调配结果。同时，设备的设计、选用及其组合都是权利人自行设计、安装的，即使权利人的生产设备的每一部分均是他人的成品，只要其为实现独特的工艺而在选购的品牌、型号及对成品设备的组合上有其独特之处且未公开，该独特的技术信息就是其技术信息秘密。 （2）权利人是否为此投入了大量人力、物力、财力，是否通过长期研究、实践积累而成。如在张志勇等侵犯商业秘密案中，法院认为，单就产品的外观尺寸、结构的直观察看，公众无法获得该信息的核心内容，只有通过研发、设计、改造才能获得更适应行业发展的信息，而这样的信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。
3.申请了专利是否还存在技术秘密
若涉案技术信息已经申请为专利，是否存在所谓商业秘密。法院在审理过程中的判断依据主要为：
（1）已经被专利文献公开技术信息是否较少，专利公开的内容是否覆盖全部技术秘密点。如在周德隆等侵犯商业秘密案中，法院认为，其中虽然有少量技术信息已经被专利文献公开，但大部分具体而且关键的技术信息不为公众所知悉。从“相对性”的角度评判，技术信息部分内容的公开，并不导致整体内容的公开，他人无法将权利人公开的部分技术信息运用于生产实践取得经济利益。
（2）已经被专利文献公开技术信息是否为一个具体技术方案的必备要素。如在马长根等侵犯商业秘密案中，法院认为，实用新型专利说明书记载了与权利人技术信息原理性一致的技术方案，但该公开披露仅是对涉案信息最基本的原理性表述，缺乏作为一个具体技术方案的必备要素，这种对公众知悉仅具备粗浅作用的披露。
（二）刑事案件裁量标准
综上所述，笔者认为，公安机关要认定商业秘密的秘密性主要需要考量以下三个问题：
1.商业秘密的秘密性是对什么范围的人而言的
这里的“公众”不泛指所有自然人，而是商业秘密应用行业的特定人，即某一行业、某一技术领域或准备涉足该行业、领域有可能从该商业秘密中获取经济利益的人，不包括本单位的涉密人员和因与本单位有业务关系需要知悉商业秘密的外单位人员。
2.知悉商业秘密的主体了解掌握商业秘密的渠道是否正当
“知悉”不能仅仅是一知半解，一般来说，从以下渠道取得的信息不再是商业秘密：一是公开出版物，只要一项信息的整体内容或其组成要素已经刊登在一本公开发行的出版物上，相关行业或领域内的大多数人就可以轻易获得，这种获得可以是实际获得的状态；二是易被模仿的产品的公开销售和展示，一项信息仅表现为一种产品的尺寸、材料、部件等的简单组合，很容易被模仿，则该产品公开销售和展示后，就不再是商业秘密。
3.对商业秘密的要求需不需要新颖性
秘密性更着眼于市场竞争的角度，强调商业秘密为少数人知悉或使用；新颖性更强调技术水准、即技术信息或经营信息与同行的技术或经营存在差异。“不为公众所知悉”的内涵隐含着商业秘密的另一特殊要求——新颖性。此处的新颖性是指，涉案信息不是本行业内或相同领域内普通水平的信息。如果该信息可以从公开渠道直接获取，或者是本行业内的基本的信息，不需要经过较长时间的分析研究即可得知，就不具有新颖性，因而也无秘密性可言。
四、结语
正确认定商业秘密、分清此罪与彼罪是有力地打击侵犯商业秘密犯罪、保护商业秘密权利人的合法权益、规范社会主义市场经济秩序的前提要件。公安机关侦办侵犯商业秘密案件时可借鉴法院对于商业秘密认定的方式——基于刑法谦抑性的考虑、采用严格解释并通过具体的模式和方法，以此解决侦查办案过程中的认定难题，有效区分商业纠纷与经济犯罪，营造竞争有序、民主法治的市场经济环境。
参考文献：
[1]李春，等.侵犯商业秘密犯罪案件司法难点问题及对策.云南警官学院学报.2007（3）.
[2]郑璇玉.商业秘密的法律保护.中国政法大学出版社.2009.
[3]许志强，等.侵犯商业秘密案.广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法刑二知终字第1号刑事判决书.
[4]张志勇，等.侵犯商业秘密案.四川省雅安市雨城区人民法院（2007）雨城刑初字第109号刑事判决书.