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摘要:关于船舶优先权的法律适用问题,立法例和学理研究主张主要有法院地法、船旗国法和最密切联系地法三种。本文认为,对于该问题不应笼统地根据某一冲突规范的指引适用某一国法律,而应根据“分割论”针对不同的法律问题区别对待,确定不同的冲突规范来解决。
关键词:船舶优先权 法律适用 法院地法 船旗国法 最密切联系地法 分割论
船舶优先权制度是海商法领域最具特色的制度之一,该制度最初起源于大陆法系国家,发展并成形于英美法系国家,其后又被大陆法系各国接受和借鉴,因此带有英美法的色彩。由于船舶优先权涉及对特定权利人利益的保护,各国往往基于本国公共政策、立法价值取向等,对相关权利人的利益进行权衡比较,再将其法定化。这就导致有关船舶优先权的各国立法仍然是各行其是,使得船舶优先权的法律规定在国际层面上难以以统一实体法的形式得到有效解决。同时,伴随远洋运输业的发展,含有涉外因素的船舶优先权法律关系在现实中也已大量存在,海事法律冲突无法回避。
■一、船舶优先权法律适用问题之成因
船舶优先权法律适用问题主要基于两个方面的原因而产生:
1、各国国内法关于船舶优先权的法律规则存在巨大差异
这种差异不仅表现在关于船舶优先权的概念、称谓方面,更表现在基于对船舶优先权内涵与外延的不同认识而规定的船舶优先权的标的范围、船舶优先权的项目、各项目的优先受偿顺序、船舶优先权的实现方式等方面的差异。以船舶优先权标为例,在英国法律制度下,船舶优先权的标的因船舶优先权项目的不同而不同:(1)船货抵押优先权(Bottomry maritime lien)的标的为船舶、运费和货物;(2)损害优先权(Damage Maritime Lien)的标的为船舶和运费;(3)救助优先权(Salvage Maritime Lien)的标的为船舶、运费、货物、漂浮物、抛弃物、投弃物、遗弃物和残骸;(4)工资、船长费用开支优先权(Wages and Disbursement Maritime Lien)的标的为船舶和运费。美国《联邦海事优先权法》将海事留置权的标的规定为船舶、属具、货物及其残余物、运费及船舶和货物卖得之价金。日本将船舶优先权称为“船舶先取特权”,《日本商法》第842条规定:“下列债权的拥有人,对于船舶、其附属器具及尚未收取的运费上,有先取特权……”第843条规定:“船舶债权人关于运费的先取特权,仅基于同次航行的运费。”而根据我国《海商法》第3条和第21条的规定,船舶优先权的标的是船舶及其属具。
2、船舶优先权的国际统一实体立法目前效果并不理想
所谓国际统一实体立法即通过制定国际公约或采纳国际惯例消除各国法律之间的分歧。目前有关船舶优先权的国际条约主要有1926 年《统一船舶抵押权和船舶优先权某些规定的公约》、1967年《统一关于船舶优先权和抵押权某些规定的国际公约》及1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》。上述公约在消除法律冲突方面作用非常有限。一方面,就公约的缔约国而言,上述公约参加国寥寥无几,尤其缺乏航运大国的参与。另一方面,就公约内容而言,现有公约并未统一船舶优先权所有方面的问题。事实上,尽管国际社会仍在为船舶优先权法的国际统一而努力,但船舶优先权立法涉及一国特有的立法政策取向,而各国的立法价值取舍和利益方面的冲突是很难调和的,那么通过缔结国际公约来消除船舶优先权的法律冲突在短期内难以实现。因此关于船舶优先权的法律适用问题仍将主要靠冲突规范来解决。
■二、利与弊——现有船舶优先权法律适用规则之分析
关于船舶优先权的法律适用的立法例、判例和理论主张主要有如下几种:物之所在地法、原因行为准据法、法院地法(Lex fori)、船旗国法(The law of flag)、最密切联系地法(The law of the most significant relationship)等,其中影响比较大的是后三种。
1、法院地法
英国是判例法国家,其船舶优先权的法律适用规则蕴含于判例之中。英国1980年的The “HalcyconIsel”一案将船舶优先权定性为程序性权利,适用法院地法,成为船舶优先权案件适用法院地法的鼻祖。法国、新加坡、澳大利亚、新西兰、马来西亚等国也分别以判例法或成文法等形式确立船舶优先权问题适用法院地法。我国《海商法》第272条规定,船舶优先权适用受理案件的法院所在地的法律。
理论上,主张适用法院地法主要有以下几方面理由:第一,船舶优先权具有法定性,有关法律属一国强行法,与一国航海政策有重要联系,属一国之公序良俗范畴,应适用法院地法。第二,当事人既然选择在该国诉讼,一方面希望自己的权利得到该国法律保护,另一方面也是对管辖法院和适用法律的一种默示的选择合意,法院应尊重当事人的意思自治。这也满足了当事人对法律行为结果的合理预期。第三,法官最熟悉本国法律,适用法院地法最方便。
笔者认为,上述三点理由是值得商酌的。首先,船舶优先权产生之初是为了维护交易安全,促进海事贸易的发展,体现的是私法利益之保护,尽管公权力对私法领域有了越来越多的引导和干涉,但这并不必然导致域内强行法的适用。第二,尽管学界对船舶优先权的物权抑或债权属性仍存争议,但不可否认船舶优先权具有物权属性,因此对其就不能像对待普通债权之法律问题一样完全任由当事人意思自治,否则会产生择地诉讼(Forum Shopping)的法律问题,增加交易风险。第三,法官更熟悉国内法、适用内国法更方便的理由直接否定了国际私法存在的必要性,因为任何性质的法律问题对于法官来说都必然是适用内国法更方便。
2、船旗国法
采用这一规则的国家有意大利、阿根廷、西班牙、希腊、日本等。理由有:首先,船旗国有权对在本国登记、悬挂本国国旗的船舶行使司法管辖权;其次,适用船旗国法能使船舶优先权的被请求人和船舶抵押关系中的抵押权人预先依船旗国法之规定知道哪些债权被列入船舶优先权,从而确切地知道该船舶可能负担的船舶优先权项目,并据此预知交易风险。这无疑可以维护交易安全,促进船舶买卖和船舶融资关系的发展。
笔者认为,上述论点固然有非常合理的一面,但同时需要注意到的是,在方便旗船目前占到世界运力近三分之一的现实情况下,适用船旗国法常常会导致不合理适用方便旗国家法律的问题。在方便旗盛行的背景之下,要根据船旗国法来确认法律适用容易产生以下法律问题:第一,方便旗国家与船舶优先权争议大多不存在密切联系,这些国家通常是为了赚取登记费用而允许船舶悬挂本国国旗,并不对船舶行使有效地监管,与涉案争议通常不存在真实联系;第二,方便旗国家很可能是船舶优先权立法很不完善的国家,会产生无法可依或适用该国法律会导致不公正结果。尽管传统国际私法只是通过冲突规范指出准据法,不考虑准据法的实体性问题,但近年来这种倾向已有很大改变,冲突规范不仅扮演指引准据法的角色,也越来越关注被指引的准据法背后一国实体法的适用所产生的问题。因此,我们不得不考虑船旗国有可能是一个在海商方面法制很不健全的国家,可能会产生争议的法律问题在船旗国没有法律依据,或法律依据很不合理等问题。因此,适用船旗国法必须在“方便旗”问题得到有效解决的前提下方可行。
3、最密切联系地法
最密切联系原则是在克服传统法律适用规则的僵硬与封闭性的基础上而产生的一种灵活的法律选择方式,它根据案件的具体情况而确定所适用的法律,能在一定程度上实现实体正义。美国一些州就依照最密切联系原则来确定涉外船舶优先权争议所适用的法律。
对此,我们应该看到问题的另一面:最密切联系原则赋予了法官过大的自由裁量权,降低了可操作性,使当事人无法对自己行为的法律后果作合理预期,不利于维护交易安全。另外,很多国家的法官为了扩大本国法的适用范围,推行本国法律政策,会当然认为法院地法与案件具有最密切联系,使最密切联系原则成为法院地法的一个代位品。
■三、取与舍——“分割论”的引入
通过上述分析,不难得出这样一个结论:任何一种冲突规则,无论是法院地法、船旗国法,还是最密切联系地法,都不足以非常合理地解决当前在船舶优先权的法律适用上所遇到的各种复杂问题。那么究竟适用何种冲突规则来解决本文所提出的问题呢?笔者认为上述冲突规则都忽视了冲突法上的一个非常关键的理论——“分割论”。所谓“分割论”,是指将案件所涉及的争议分割成不同的法律问题,对不同的法律问题适用不同的冲突规则。具体来说就是将涉及船舶优先权的法律问题做进一步细致划分,对不同的法律问题适用不同的冲突规则。
对此,已有国家做了类似规定,如美国的“自体法”(the proper law)理论。 在美国,根据法院的冲突规则或合同明示约定,或由连结因素将案件与某一外国相联系时,该外国法即成为“自体法”,据此即使某些请求权与据美国法同样的请求产生的权利不同,该请求也会被承认。但在分配船舶拍卖价款时请求顺位却要受美国优先权制度的影响。换言之,就是将优先权标的和顺位问题区分开来。我们姑且不论将船舶优先权的标的和受偿顺位做法律适用上的区分是否合理,关键是这种区分体现了“分割论”的重要思想,为船舶优先权的法律适用问题提供了一种新思路。这种思路比单纯适用某一冲突规范更符合逻辑,也更有利于达到实体正义。我们还可对船舶优先权所涉法律问题做进一步细致划分,使问题得以更好的解决。
(一)实体问题的法律适用
1、以适用船旗国法律为基本原则
在和一些相关制度配套的情况下,对船舶优先权所涉及的实体问题,包括船舶优先权的标的和受偿顺位等问题,适用船旗国规则是一个相对比较合理的规则,甚至有学者指出适用船旗国法最符合各国对船舶优先权的立法宗旨。关于适用船旗国法律的优缺点上文已有较多论述,在此不再赘述。
2、制度补缺
如上所述,若以适用船旗国法作为基本原则,可能会受到诸如方便旗登记制度等问题的挑战,对此需要做一些制度上的设计来解决。
(1)方便旗如何认定
实践中要区分某一船舶登记制度是否属于方便旗制度并非难事。因为他们通常有税务优惠、对船东国籍无限制、无航行限制、公司法简单宽松和自治性较强等特征。再者他们没有航运传统或能力,没有技术力量和人才去监督和控制登记的船舶,而往往委托船级社代理。国际上,国际运输工人联盟(ITF)将下列国家和地区列为方便旗登记制度:安提瓜、巴布达、巴哈马、缅甸、百慕大、开曼群岛、加纳利群岛、库克群岛、塞浦路斯、直布罗陀、洪都拉斯、黎巴嫩、利比里亚、马耳他、马绍尔群岛、毛里求斯、荷属安的列斯群岛、巴拿马、圣文西、斯里兰卡、图瓦卢和瓦努阿图等。因此,我们一方面可以根据对各国船舶登记制度的了解,另一方面也可以借助ITF的考察研究,来认定船舶方便旗。
(2)以最密切联系原则为补充
如上文所述,适用船旗国法可能会产生两个问题:一是船舶悬挂方便旗。二是船旗国是船舶优先权法律制度不健全的国家,或适用船旗国法会导致明显不公正结果。对于前者,由于船舶方便旗所属国家的法律与船舶本身并没有实质的联系,当悬挂方便旗的船舶所产生的船舶优先权问题不涉及善意第三人利益时,可根据最密切联系原则确定应适用的法律。对于后者,也可在某些具体案件中根据具体案情依据最密切联系原则确定适用的法律。
(3)建立“特别登记制度”
如上文所述,与传统登记制度相比,方便旗制度为船东提供了诸如税务低、船舶固定成本(主要是船员工资的区别)低、造船规格和检验宽松、船舶大小和船龄限制低等方面的优惠条件,故尽管国际上有像ITF这样的组织采取严厉措施制止,方便旗制度仍大行其道。为此,可以考虑设立一种“特别登记制度”,来吸引本国公民拥有的船舶在本国或其在海外设立的登记机构去登记,尽量减少船舶悬挂方便旗。“特别登记制度”区别于方便旗制度,因为尽管他们在船员配备和税收等方面设置了较为宽松的规则,但通常要求绝大部分的船舶商业和技术标准接受本国的管理和规制。更重要的是悬挂的不是方便旗也就避免了法律适用时的种种困难不便。
(二)程序问题的法律适用
船舶优先权必须通过一定的司法程序来行使,即权利人尽管取得了这一权利,但不能自行扣押和拍卖船舶,而必须向法院申请,由法院通过司法程序对船舶实施扣押、拍卖,使船舶优先权得以实现,故对这部分程序问题,根据国际私法的法律适用惯例,应适用法院地法。
(三)费税问题的法律适用
受船舶优先权担保的海事请求权中有部分权利属于基于公法之规定而产生的海事请求权,如港口费、船舶吨税、国家捐税等。由于公法原则上没有域外效力,这部分海事请求亦应适用法院地法。
■四、小结
综上所述,笔者认为在船舶优先权的法律适用问题上,应引入现代国际私法的“分割论”,将涉及船舶优先权的法律关系进一步细化为不同的法律关系,针对不同的法律关系适用不同的冲突规范来确定准据法:首先,以适用船旗国法作为基本的法律适用原则,以解决船舶优先权中的实体问题;其次,在涉及方便旗和实体正义的维护问题上,适用与争议的法律问题具有最密切联系的法律作为补充;最后,对司法程序问题和受船舶优先权担保的海事请求权中属基于公法之规定而产生的海事请求权问题,适用法院地法。
参考文献:
[1] 杨良宜著.《航运实务丛谈》第六册《船舶融资与抵押》.大连海事出版社2003年版
[2] 韩德培主编.《国际私法》,高等教育出版社.2000年版
[3] 韩德培主编.《国际私法新论》,武汉大学出版社.2003年版
[4] 徐东根著.《国际私法趋势论》,北京大学出版社.2005年版
[5] 韩立新编著.《海事国际私法》,大连海事大学出版社.2001年版
[6] 卞耀武主编.付黎旭、吴民译,《日本国商法》,法律出版社.2000年版第245-280页
[7] 梁宇贤.《海商法论》,台湾三民书局1997年版.第211-230页
[8] 郁志轰著.《美国海商法》,杭州大学出版社.1996年版
[9] 张辉.《船舶优先权法律制度研究》,武汉大学出版社.2005年5月版
[10] 孙瑛,孙玮.《船舶优先权项目研究》,载《时代金融》.2007年第5期
[11] 周后春,屈广清.《船舶优先权法律适用规则指比较研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》.2009年底3期
[12] 屈广清,周后春.《论船舶优先权的法律适用》,载《中国海商法年刊》.2002年
[13] 谢新胜.《船舶优先权的适用规则》,载《武汉大学学报》.2006年第5期
[14] 威廉·泰特雷(Prof William Tetley)著,王立志,李志文译.《论船舶优先权法律冲突》,载《比较法研究》.2009年第1期
[15] Lloyd’s Law Reports.LLP Limited.1980.Vol.2
[16] D.R. Thomas, Maritime Liens,London Stevens & Sons,1980
(责任编辑:韩梅)
关键词:船舶优先权 法律适用 法院地法 船旗国法 最密切联系地法 分割论
船舶优先权制度是海商法领域最具特色的制度之一,该制度最初起源于大陆法系国家,发展并成形于英美法系国家,其后又被大陆法系各国接受和借鉴,因此带有英美法的色彩。由于船舶优先权涉及对特定权利人利益的保护,各国往往基于本国公共政策、立法价值取向等,对相关权利人的利益进行权衡比较,再将其法定化。这就导致有关船舶优先权的各国立法仍然是各行其是,使得船舶优先权的法律规定在国际层面上难以以统一实体法的形式得到有效解决。同时,伴随远洋运输业的发展,含有涉外因素的船舶优先权法律关系在现实中也已大量存在,海事法律冲突无法回避。
■一、船舶优先权法律适用问题之成因
船舶优先权法律适用问题主要基于两个方面的原因而产生:
1、各国国内法关于船舶优先权的法律规则存在巨大差异
这种差异不仅表现在关于船舶优先权的概念、称谓方面,更表现在基于对船舶优先权内涵与外延的不同认识而规定的船舶优先权的标的范围、船舶优先权的项目、各项目的优先受偿顺序、船舶优先权的实现方式等方面的差异。以船舶优先权标为例,在英国法律制度下,船舶优先权的标的因船舶优先权项目的不同而不同:(1)船货抵押优先权(Bottomry maritime lien)的标的为船舶、运费和货物;(2)损害优先权(Damage Maritime Lien)的标的为船舶和运费;(3)救助优先权(Salvage Maritime Lien)的标的为船舶、运费、货物、漂浮物、抛弃物、投弃物、遗弃物和残骸;(4)工资、船长费用开支优先权(Wages and Disbursement Maritime Lien)的标的为船舶和运费。美国《联邦海事优先权法》将海事留置权的标的规定为船舶、属具、货物及其残余物、运费及船舶和货物卖得之价金。日本将船舶优先权称为“船舶先取特权”,《日本商法》第842条规定:“下列债权的拥有人,对于船舶、其附属器具及尚未收取的运费上,有先取特权……”第843条规定:“船舶债权人关于运费的先取特权,仅基于同次航行的运费。”而根据我国《海商法》第3条和第21条的规定,船舶优先权的标的是船舶及其属具。
2、船舶优先权的国际统一实体立法目前效果并不理想
所谓国际统一实体立法即通过制定国际公约或采纳国际惯例消除各国法律之间的分歧。目前有关船舶优先权的国际条约主要有1926 年《统一船舶抵押权和船舶优先权某些规定的公约》、1967年《统一关于船舶优先权和抵押权某些规定的国际公约》及1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》。上述公约在消除法律冲突方面作用非常有限。一方面,就公约的缔约国而言,上述公约参加国寥寥无几,尤其缺乏航运大国的参与。另一方面,就公约内容而言,现有公约并未统一船舶优先权所有方面的问题。事实上,尽管国际社会仍在为船舶优先权法的国际统一而努力,但船舶优先权立法涉及一国特有的立法政策取向,而各国的立法价值取舍和利益方面的冲突是很难调和的,那么通过缔结国际公约来消除船舶优先权的法律冲突在短期内难以实现。因此关于船舶优先权的法律适用问题仍将主要靠冲突规范来解决。
■二、利与弊——现有船舶优先权法律适用规则之分析
关于船舶优先权的法律适用的立法例、判例和理论主张主要有如下几种:物之所在地法、原因行为准据法、法院地法(Lex fori)、船旗国法(The law of flag)、最密切联系地法(The law of the most significant relationship)等,其中影响比较大的是后三种。
1、法院地法
英国是判例法国家,其船舶优先权的法律适用规则蕴含于判例之中。英国1980年的The “HalcyconIsel”一案将船舶优先权定性为程序性权利,适用法院地法,成为船舶优先权案件适用法院地法的鼻祖。法国、新加坡、澳大利亚、新西兰、马来西亚等国也分别以判例法或成文法等形式确立船舶优先权问题适用法院地法。我国《海商法》第272条规定,船舶优先权适用受理案件的法院所在地的法律。
理论上,主张适用法院地法主要有以下几方面理由:第一,船舶优先权具有法定性,有关法律属一国强行法,与一国航海政策有重要联系,属一国之公序良俗范畴,应适用法院地法。第二,当事人既然选择在该国诉讼,一方面希望自己的权利得到该国法律保护,另一方面也是对管辖法院和适用法律的一种默示的选择合意,法院应尊重当事人的意思自治。这也满足了当事人对法律行为结果的合理预期。第三,法官最熟悉本国法律,适用法院地法最方便。
笔者认为,上述三点理由是值得商酌的。首先,船舶优先权产生之初是为了维护交易安全,促进海事贸易的发展,体现的是私法利益之保护,尽管公权力对私法领域有了越来越多的引导和干涉,但这并不必然导致域内强行法的适用。第二,尽管学界对船舶优先权的物权抑或债权属性仍存争议,但不可否认船舶优先权具有物权属性,因此对其就不能像对待普通债权之法律问题一样完全任由当事人意思自治,否则会产生择地诉讼(Forum Shopping)的法律问题,增加交易风险。第三,法官更熟悉国内法、适用内国法更方便的理由直接否定了国际私法存在的必要性,因为任何性质的法律问题对于法官来说都必然是适用内国法更方便。
2、船旗国法
采用这一规则的国家有意大利、阿根廷、西班牙、希腊、日本等。理由有:首先,船旗国有权对在本国登记、悬挂本国国旗的船舶行使司法管辖权;其次,适用船旗国法能使船舶优先权的被请求人和船舶抵押关系中的抵押权人预先依船旗国法之规定知道哪些债权被列入船舶优先权,从而确切地知道该船舶可能负担的船舶优先权项目,并据此预知交易风险。这无疑可以维护交易安全,促进船舶买卖和船舶融资关系的发展。
笔者认为,上述论点固然有非常合理的一面,但同时需要注意到的是,在方便旗船目前占到世界运力近三分之一的现实情况下,适用船旗国法常常会导致不合理适用方便旗国家法律的问题。在方便旗盛行的背景之下,要根据船旗国法来确认法律适用容易产生以下法律问题:第一,方便旗国家与船舶优先权争议大多不存在密切联系,这些国家通常是为了赚取登记费用而允许船舶悬挂本国国旗,并不对船舶行使有效地监管,与涉案争议通常不存在真实联系;第二,方便旗国家很可能是船舶优先权立法很不完善的国家,会产生无法可依或适用该国法律会导致不公正结果。尽管传统国际私法只是通过冲突规范指出准据法,不考虑准据法的实体性问题,但近年来这种倾向已有很大改变,冲突规范不仅扮演指引准据法的角色,也越来越关注被指引的准据法背后一国实体法的适用所产生的问题。因此,我们不得不考虑船旗国有可能是一个在海商方面法制很不健全的国家,可能会产生争议的法律问题在船旗国没有法律依据,或法律依据很不合理等问题。因此,适用船旗国法必须在“方便旗”问题得到有效解决的前提下方可行。
3、最密切联系地法
最密切联系原则是在克服传统法律适用规则的僵硬与封闭性的基础上而产生的一种灵活的法律选择方式,它根据案件的具体情况而确定所适用的法律,能在一定程度上实现实体正义。美国一些州就依照最密切联系原则来确定涉外船舶优先权争议所适用的法律。
对此,我们应该看到问题的另一面:最密切联系原则赋予了法官过大的自由裁量权,降低了可操作性,使当事人无法对自己行为的法律后果作合理预期,不利于维护交易安全。另外,很多国家的法官为了扩大本国法的适用范围,推行本国法律政策,会当然认为法院地法与案件具有最密切联系,使最密切联系原则成为法院地法的一个代位品。
■三、取与舍——“分割论”的引入
通过上述分析,不难得出这样一个结论:任何一种冲突规则,无论是法院地法、船旗国法,还是最密切联系地法,都不足以非常合理地解决当前在船舶优先权的法律适用上所遇到的各种复杂问题。那么究竟适用何种冲突规则来解决本文所提出的问题呢?笔者认为上述冲突规则都忽视了冲突法上的一个非常关键的理论——“分割论”。所谓“分割论”,是指将案件所涉及的争议分割成不同的法律问题,对不同的法律问题适用不同的冲突规则。具体来说就是将涉及船舶优先权的法律问题做进一步细致划分,对不同的法律问题适用不同的冲突规则。
对此,已有国家做了类似规定,如美国的“自体法”(the proper law)理论。 在美国,根据法院的冲突规则或合同明示约定,或由连结因素将案件与某一外国相联系时,该外国法即成为“自体法”,据此即使某些请求权与据美国法同样的请求产生的权利不同,该请求也会被承认。但在分配船舶拍卖价款时请求顺位却要受美国优先权制度的影响。换言之,就是将优先权标的和顺位问题区分开来。我们姑且不论将船舶优先权的标的和受偿顺位做法律适用上的区分是否合理,关键是这种区分体现了“分割论”的重要思想,为船舶优先权的法律适用问题提供了一种新思路。这种思路比单纯适用某一冲突规范更符合逻辑,也更有利于达到实体正义。我们还可对船舶优先权所涉法律问题做进一步细致划分,使问题得以更好的解决。
(一)实体问题的法律适用
1、以适用船旗国法律为基本原则
在和一些相关制度配套的情况下,对船舶优先权所涉及的实体问题,包括船舶优先权的标的和受偿顺位等问题,适用船旗国规则是一个相对比较合理的规则,甚至有学者指出适用船旗国法最符合各国对船舶优先权的立法宗旨。关于适用船旗国法律的优缺点上文已有较多论述,在此不再赘述。
2、制度补缺
如上所述,若以适用船旗国法作为基本原则,可能会受到诸如方便旗登记制度等问题的挑战,对此需要做一些制度上的设计来解决。
(1)方便旗如何认定
实践中要区分某一船舶登记制度是否属于方便旗制度并非难事。因为他们通常有税务优惠、对船东国籍无限制、无航行限制、公司法简单宽松和自治性较强等特征。再者他们没有航运传统或能力,没有技术力量和人才去监督和控制登记的船舶,而往往委托船级社代理。国际上,国际运输工人联盟(ITF)将下列国家和地区列为方便旗登记制度:安提瓜、巴布达、巴哈马、缅甸、百慕大、开曼群岛、加纳利群岛、库克群岛、塞浦路斯、直布罗陀、洪都拉斯、黎巴嫩、利比里亚、马耳他、马绍尔群岛、毛里求斯、荷属安的列斯群岛、巴拿马、圣文西、斯里兰卡、图瓦卢和瓦努阿图等。因此,我们一方面可以根据对各国船舶登记制度的了解,另一方面也可以借助ITF的考察研究,来认定船舶方便旗。
(2)以最密切联系原则为补充
如上文所述,适用船旗国法可能会产生两个问题:一是船舶悬挂方便旗。二是船旗国是船舶优先权法律制度不健全的国家,或适用船旗国法会导致明显不公正结果。对于前者,由于船舶方便旗所属国家的法律与船舶本身并没有实质的联系,当悬挂方便旗的船舶所产生的船舶优先权问题不涉及善意第三人利益时,可根据最密切联系原则确定应适用的法律。对于后者,也可在某些具体案件中根据具体案情依据最密切联系原则确定适用的法律。
(3)建立“特别登记制度”
如上文所述,与传统登记制度相比,方便旗制度为船东提供了诸如税务低、船舶固定成本(主要是船员工资的区别)低、造船规格和检验宽松、船舶大小和船龄限制低等方面的优惠条件,故尽管国际上有像ITF这样的组织采取严厉措施制止,方便旗制度仍大行其道。为此,可以考虑设立一种“特别登记制度”,来吸引本国公民拥有的船舶在本国或其在海外设立的登记机构去登记,尽量减少船舶悬挂方便旗。“特别登记制度”区别于方便旗制度,因为尽管他们在船员配备和税收等方面设置了较为宽松的规则,但通常要求绝大部分的船舶商业和技术标准接受本国的管理和规制。更重要的是悬挂的不是方便旗也就避免了法律适用时的种种困难不便。
(二)程序问题的法律适用
船舶优先权必须通过一定的司法程序来行使,即权利人尽管取得了这一权利,但不能自行扣押和拍卖船舶,而必须向法院申请,由法院通过司法程序对船舶实施扣押、拍卖,使船舶优先权得以实现,故对这部分程序问题,根据国际私法的法律适用惯例,应适用法院地法。
(三)费税问题的法律适用
受船舶优先权担保的海事请求权中有部分权利属于基于公法之规定而产生的海事请求权,如港口费、船舶吨税、国家捐税等。由于公法原则上没有域外效力,这部分海事请求亦应适用法院地法。
■四、小结
综上所述,笔者认为在船舶优先权的法律适用问题上,应引入现代国际私法的“分割论”,将涉及船舶优先权的法律关系进一步细化为不同的法律关系,针对不同的法律关系适用不同的冲突规范来确定准据法:首先,以适用船旗国法作为基本的法律适用原则,以解决船舶优先权中的实体问题;其次,在涉及方便旗和实体正义的维护问题上,适用与争议的法律问题具有最密切联系的法律作为补充;最后,对司法程序问题和受船舶优先权担保的海事请求权中属基于公法之规定而产生的海事请求权问题,适用法院地法。
参考文献:
[1] 杨良宜著.《航运实务丛谈》第六册《船舶融资与抵押》.大连海事出版社2003年版
[2] 韩德培主编.《国际私法》,高等教育出版社.2000年版
[3] 韩德培主编.《国际私法新论》,武汉大学出版社.2003年版
[4] 徐东根著.《国际私法趋势论》,北京大学出版社.2005年版
[5] 韩立新编著.《海事国际私法》,大连海事大学出版社.2001年版
[6] 卞耀武主编.付黎旭、吴民译,《日本国商法》,法律出版社.2000年版第245-280页
[7] 梁宇贤.《海商法论》,台湾三民书局1997年版.第211-230页
[8] 郁志轰著.《美国海商法》,杭州大学出版社.1996年版
[9] 张辉.《船舶优先权法律制度研究》,武汉大学出版社.2005年5月版
[10] 孙瑛,孙玮.《船舶优先权项目研究》,载《时代金融》.2007年第5期
[11] 周后春,屈广清.《船舶优先权法律适用规则指比较研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》.2009年底3期
[12] 屈广清,周后春.《论船舶优先权的法律适用》,载《中国海商法年刊》.2002年
[13] 谢新胜.《船舶优先权的适用规则》,载《武汉大学学报》.2006年第5期
[14] 威廉·泰特雷(Prof William Tetley)著,王立志,李志文译.《论船舶优先权法律冲突》,载《比较法研究》.2009年第1期
[15] Lloyd’s Law Reports.LLP Limited.1980.Vol.2
[16] D.R. Thomas, Maritime Liens,London Stevens & Sons,1980
(责任编辑:韩梅)