论文部分内容阅读
中国长期以来实行城乡二元化的土地制度，在现行法律体制下，集体土地物权权能受到极大限制。农村土地制度改革对于破解当前城乡二元结构具有重要意义，是国家长期以来改革聚焦的重点，也是新型城镇化发展战略中涉及体制机制改革的重要内容。
2008年，中国共产党的十七届三中全会报告《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中，对于农村土地制度提出了多项改革措施，包括农村土地确权、改革征地制度、同地同价、逐步建立城乡统一的建设用地市场等，但在当前的法律体制下如何将上述改革落地实施，至今没有明确或统一的办法。
即将召开的十八届三中全会，土地制度改革问题再次成为外界关注的焦点，主要包括土地承包经营权流转、农村集体土地入市、农村金融创新等关键问题能否得以突破和落实。本文试图从法律角度进行分析，目前的土地制度的法律状态如何？法律困境在哪里？未来在这些问题上的改革可能面临调整的法律有哪些？
中国传统农业经营方式是在家庭承包经营制度之上形成的以家庭生产为主的小农经济，具有小规模分散经营的特征，这种小规模的农业生产方式在一定时期内为农村经济和社会的发展带来巨大的动力和成效。
社会资本参与农业经营是当前实现农业生产规模化的重要方式。
如何在继续保持承包经营权长期稳定的前提下，推进现代农业的发展是需要解决的问题。社会资本参与农业经营是当前实现农业生产规模化的重要方式，其中亦涉及土地承包经营权流转的相关重要法律问题。
按照《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，土地承包经营权流转有几种方式：转让、转包、互换、入股、出租等。其中：
转让是承包经营权的整体让渡，涉及承包人和承包关系的变更，因此受让人应当符合法律对于承包人主体资格的规定。除法律规定的以其他方式承包的“四荒地”以外，家庭承包方式的承包人均应当是农户。
转包是承包经营权的再次转移，是本集体组织内部各承包户在不改变原承包关系的基础上对承包地经营权的内部调整。转包后，接包方对承包方負责，承包方对发包方负责。接包方应当是本集体经济组织的其他农户。
互换是本集体经济组织内部承包户为方便耕作或其他需要，对承包地进行交换，承包经营权也发生相应交换。互换双方均应为本集体经济组织成员。
入股方式根据承包类型的不同分为两种形式，一是家庭承包经营的承包方之间为了发展经营而以承包经营权入股联合从事农业合作生产经营，其合作模式主要为合作社；二是家庭承包经营以外的其他土地承包经营可将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等从事农业生产经营。
出租则是承包人对承包经营权实施租赁，原承包关系不变，承租人对承包人负责。承租人可以是农户，也可以是其他具备农业经营能力的主体。但是最长租赁期限不能超过法律规定的20年期限。
由此可知，社会资本要通过土地流转实现土地的集中连片及规模进行，在现行法律规定下能够采取的流转方式主要通过租赁，在承包关系不变的前提下取得不超过20年的土地使用权。
农民的承包地以出租方式流转给企业进行集中经营之后，虽然承包人还是农户，但实际的使用权已经不再属于农户，即农户不再直接实施经营生产。实践中通常会出现两种情况：一种是农民受雇于规模经营者，成为农业雇工从事农业生产，这可能会打消农民的生产积极性；一种则是完全脱离农业生产，谋求其他生存来源或仅靠一点微薄的租金为生。
在此过程中，由于信息不对称、当地农户谈判能力弱、地方政府服务不到位、村委会代位越权的情况下，农户往往无法处于一个公平的地位参与流转，其无法在是否流转、如何流转、流转价格、流转期限等问题上体现真实意愿，合法权益受到侵害。
一部分地方以推进规模经营的借口，变相解决日益突出的城市建设用地紧张问题。一些公司企业借助地方政府的招商引资政策，大肆圈占农民耕地，出现了土地流转价格过低、流转期限过长等情况，甚至有的还违反土地用途管制规定，擅自改变用途，使流转的土地呈现“非农化”、“非粮化”等现象，危及粮食安全。
这就涉及土地违法的问题。避免土地违法行为的发生需要加强行政监督管理。一方面地方政府需要自觉自律，坚决不碰土地违法的红线；另一方面，相关行政部门要加强监督管理力度，对工商企业进行严格的资质审查、对项目的实施持续进行监督管理，一旦发现土地违法行为，或接到相关举报，要立即查处，有效避免土地违法行为，保证土地规模经营的良性运行。
在城乡二元体制下，农村产权同时又被赋予了身份属性和社会保障功能。一旦将土地承包经营权对外流转，就可能面临丧失生活基本保障的风险。
这就需要建立一套新的保障体系来剥离农村土地等重要农村资产长期以来被赋予的身份属性和社会保障功能。2011年7月《社会保险法》正式生效，这表明国家已经在逐步建立另外一套社会保障体系来替代土地原有的社会保障功能。
承包地是农民赖以生存的重要生产要素，农户依法获得的土地承包经营权受到法律保护。但同时农户在农业经营活动中又处于弱势地位，村集体、村委会借少数服从多数之名或其他理由强迫农户流转土地承包经营权的现象屡见不鲜。但这不是工商资本下乡参与农业经营的必然结果。对此应该解决的是如何规范流转程序，在流转过程中切实尊重和保护农民权益的问题，而非因为可能存在侵权行为而否定了工商资本通过规模流转参与农业经营的行为本身。
任何产业的发展都需要足够资金的支持，包括农业的生产经营，同样需要足够的资本。在中国目前的体制之下，集体和农民个人自身没有足够的资本自行从事农业开发经营或用于改善生活环境，但是农民集体和农民个人拥有较为丰富的资源和财产，其中土地和房屋就是最有价值的不动产。 但是，在现有城乡二元结构和现行法律制度之下，集体土地所有权权能存在缺陷，集体土地使用权无法自由流转或实施开发利用，造成了农村集体土地所有权同城市国有土地所有权“同名不同權”，阻碍了城乡一体的土地要素市场形成，阻碍了农村资产向资本的有效转化。
根据土地用途的不同，集体建设用地一般分为集体经营性建设用地、集体公益、公共建设用地及农民宅基地。现行法律规定下，无论何种建设用地，其流转都受到限制。
根据《土地管理法》第63条之规定，集体土地使用权除因乡镇企业破产致使建设用地发生转移的以外，不得流转用于非农建设；第62条同时规定宅基地使用权流转后不得再申请宅基地。
从法律属性上来看，土地使用权是一种财产权利，属于用益物权，其权利人应当享有占有、使用和收益的权利，《土地管理法》第二条也明确规定：“土地使用权可以流转。”但恰恰又是《土地管理法》对集体建设用地使用权的权能进行了限制，集体建设用地使用权不能流转用于非农建设，这与《物权法》对用益物权的权能规定相矛盾。
与法律规定不同，近年来中共中央、国务院以及国土资源部出台的政策文件，如2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）、2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过），依法取得的集体经营性建设用地使用权在符合规划的前提下可以进行流转，但不得用于房地产开发、高尔夫球场建设和其他法律法规禁止的用途。
有条件地放开集体建设用地使用权的流转，对于建立城乡统一的建设用地市场的要求已经迈出了一大步，但是其中仍然存在一些问题，即由于没有相应配套的规范，集体经营性建设用地流转在操作层面仍然存在问题。
由谁管、怎么管、怎么实施，都没有进行明确。而国家之所以没有制定相应的配套文件，是由于没有上位法的依据，即在《土地管理法》没有修改的前提下，无法制定相应的配套文件，只能由各个试点区域自行制定规则，自行摸索。
另外，国务院、国土资源部多次发文规定禁止宅基地使用权向城镇居民流转，即不允许城镇居民购置宅基地；且宅基地使用权流转后不得再申请宅基地（无论是转让还是出租）。事实上这就禁止了城镇居民以转让方式取得宅基地使用权，进而限制了其地上附着的农村房屋所有权的让渡。
在现行法律体制下，宅基地使用权的转让本身也面临种种现实阻碍：
《物权法》第154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”《土地管理法》第62条第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”
由此可知，宅基地是村民基于其集体经济组织成员身份，通过向集体申请而分配获得的。相较于国有建设用地的取得来说，本身具有无偿性、身份性、福利性和无期限性等特点。较之一般情况下需通过缴纳出让金才能取得、并具有使用期限的国有建设用地使用权来讲，宅基地使用权是一种不完全的用益物权，不具备身份条件的主体，即本集体经济组织之外的人员无法取得宅基地使用权。
正是由于宅基地使用权具有身份性和福利性，其进入流转市场存在重重障碍。
要成为能够进入市场进行自由流转的生产要素，首先必须是与身份属性相剥离的完全财产权利，其次权利主体应当具备承担市场风险的能力。但在现有的城乡二元化的经济体制之下，在相关配套保障措施尚未建立的情况下，受现行法律法规的制约，宅基地使用权要实现自由流转，存在重重障碍。
根据“房随地走”的原则，宅基地使用权的流转限制还制约了农村房屋的自由流转。农民对于房屋享有所有权，按照《物权法》的规定应当享有占有、使用、收益和处分的权利。但出让房屋所有权意味着其所附着于之上的土地使用权也将一并转让，在现行法律规定下如果受让对象是城镇居民那么就无法实现。而农村集体经济组织内部农户由于本身都有申请宅基地的权利，其相互之间进行农村房屋买卖的需求不高，意义不大。
土地是农村集体最有价值的资产。在中国现行法律中，对耕地、宅基地的抵押担保行为都是明文禁止的。
《物权法》第184条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得用于抵押，《担保法》第37条也做了相同的规定。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”
事实上，有关农村产权抵押担保的问题一直争论不断。
在《物权法》起草过程中，对于是否放开农村土地承包经营权、宅基地使用权等抵押以解决农民融资难的问题，一直存在很大的争议。对此，全国人大法律工作委员会反复研究认为，考虑到目前中国农村社会保障体系尚未全面建立，农村土地承包经营权、宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，放开抵押的条件尚不成熟，因此《物权法》沿用了之前《担保法》的规定，仍然禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权抵押。
然而近年来，随着城乡一体化发展的不断深入，农村改革发展对新型农村金融体制的构建提出了新的要求，现有的农村产权抵押担保制度已明显滞后于农村建设发展的金融创新要求。
担保权使土地的资产抵押融资功能被禁锢，就意味着农民无法通过土地获得经营发展的资金，制约了市场在农村资源配置中的基础性作用，不利于新型农村金融体系的建立和统筹城乡的建设发展。
一些地区的试点试图突破法律障碍，如成都市的相关文件规定，允许以合法取得、产权明晰的集体建设用地使用权、农村房屋所有权和农村土地承包经营权向金融机构进行抵押贷款，并且必须取得集体经济组织的同意，还应符合相应的管理程序等等。
但抵押权的设置和抵押权的实现是一种法律行为，在法律尚无依据的前提下，该行为始终具有一定的法律风险，具体表现在抵押合同可能得不到法律认可，抵押权的实现也可能面临无法操作的问题。
成都市采取了政府担保的方式，即由政府成立农村产权抵押融资专项担保基金，为抵押融资行为提供担保。一旦产生法律问题导致抵押权无法实现，就由政府来承担债务的偿还。这虽然从一定程度上推进了改革，但如果长期实施，也会加大政府的负担，增加政府的法律风险。要真正建立起一套可以长效运行的农村产权抵押担保制度，首先还是应当从法律层面对其进行认可并进行规范，使之具有合法性和可操作性。
作者为国浩律师事务所律师
2008年，中国共产党的十七届三中全会报告《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中，对于农村土地制度提出了多项改革措施，包括农村土地确权、改革征地制度、同地同价、逐步建立城乡统一的建设用地市场等，但在当前的法律体制下如何将上述改革落地实施，至今没有明确或统一的办法。
即将召开的十八届三中全会，土地制度改革问题再次成为外界关注的焦点，主要包括土地承包经营权流转、农村集体土地入市、农村金融创新等关键问题能否得以突破和落实。本文试图从法律角度进行分析，目前的土地制度的法律状态如何？法律困境在哪里？未来在这些问题上的改革可能面临调整的法律有哪些？
不超过20年的租赁
中国传统农业经营方式是在家庭承包经营制度之上形成的以家庭生产为主的小农经济，具有小规模分散经营的特征，这种小规模的农业生产方式在一定时期内为农村经济和社会的发展带来巨大的动力和成效。
如何在继续保持承包经营权长期稳定的前提下，推进现代农业的发展是需要解决的问题。社会资本参与农业经营是当前实现农业生产规模化的重要方式，其中亦涉及土地承包经营权流转的相关重要法律问题。
按照《农村土地承包法》及《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，土地承包经营权流转有几种方式：转让、转包、互换、入股、出租等。其中：
转让是承包经营权的整体让渡，涉及承包人和承包关系的变更，因此受让人应当符合法律对于承包人主体资格的规定。除法律规定的以其他方式承包的“四荒地”以外，家庭承包方式的承包人均应当是农户。
转包是承包经营权的再次转移，是本集体组织内部各承包户在不改变原承包关系的基础上对承包地经营权的内部调整。转包后，接包方对承包方負责，承包方对发包方负责。接包方应当是本集体经济组织的其他农户。
互换是本集体经济组织内部承包户为方便耕作或其他需要，对承包地进行交换，承包经营权也发生相应交换。互换双方均应为本集体经济组织成员。
入股方式根据承包类型的不同分为两种形式，一是家庭承包经营的承包方之间为了发展经营而以承包经营权入股联合从事农业合作生产经营，其合作模式主要为合作社；二是家庭承包经营以外的其他土地承包经营可将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等从事农业生产经营。
出租则是承包人对承包经营权实施租赁，原承包关系不变，承租人对承包人负责。承租人可以是农户，也可以是其他具备农业经营能力的主体。但是最长租赁期限不能超过法律规定的20年期限。
由此可知，社会资本要通过土地流转实现土地的集中连片及规模进行，在现行法律规定下能够采取的流转方式主要通过租赁，在承包关系不变的前提下取得不超过20年的土地使用权。
如何保障农民权益？
农民的承包地以出租方式流转给企业进行集中经营之后，虽然承包人还是农户，但实际的使用权已经不再属于农户，即农户不再直接实施经营生产。实践中通常会出现两种情况：一种是农民受雇于规模经营者，成为农业雇工从事农业生产，这可能会打消农民的生产积极性；一种则是完全脱离农业生产，谋求其他生存来源或仅靠一点微薄的租金为生。
在此过程中，由于信息不对称、当地农户谈判能力弱、地方政府服务不到位、村委会代位越权的情况下，农户往往无法处于一个公平的地位参与流转，其无法在是否流转、如何流转、流转价格、流转期限等问题上体现真实意愿，合法权益受到侵害。
一部分地方以推进规模经营的借口，变相解决日益突出的城市建设用地紧张问题。一些公司企业借助地方政府的招商引资政策，大肆圈占农民耕地，出现了土地流转价格过低、流转期限过长等情况，甚至有的还违反土地用途管制规定，擅自改变用途，使流转的土地呈现“非农化”、“非粮化”等现象，危及粮食安全。
这就涉及土地违法的问题。避免土地违法行为的发生需要加强行政监督管理。一方面地方政府需要自觉自律，坚决不碰土地违法的红线；另一方面，相关行政部门要加强监督管理力度，对工商企业进行严格的资质审查、对项目的实施持续进行监督管理，一旦发现土地违法行为，或接到相关举报，要立即查处，有效避免土地违法行为，保证土地规模经营的良性运行。
在城乡二元体制下，农村产权同时又被赋予了身份属性和社会保障功能。一旦将土地承包经营权对外流转，就可能面临丧失生活基本保障的风险。
这就需要建立一套新的保障体系来剥离农村土地等重要农村资产长期以来被赋予的身份属性和社会保障功能。2011年7月《社会保险法》正式生效，这表明国家已经在逐步建立另外一套社会保障体系来替代土地原有的社会保障功能。
承包地是农民赖以生存的重要生产要素，农户依法获得的土地承包经营权受到法律保护。但同时农户在农业经营活动中又处于弱势地位，村集体、村委会借少数服从多数之名或其他理由强迫农户流转土地承包经营权的现象屡见不鲜。但这不是工商资本下乡参与农业经营的必然结果。对此应该解决的是如何规范流转程序，在流转过程中切实尊重和保护农民权益的问题，而非因为可能存在侵权行为而否定了工商资本通过规模流转参与农业经营的行为本身。
宅基地流转严格受限
任何产业的发展都需要足够资金的支持，包括农业的生产经营，同样需要足够的资本。在中国目前的体制之下，集体和农民个人自身没有足够的资本自行从事农业开发经营或用于改善生活环境，但是农民集体和农民个人拥有较为丰富的资源和财产，其中土地和房屋就是最有价值的不动产。 但是，在现有城乡二元结构和现行法律制度之下，集体土地所有权权能存在缺陷，集体土地使用权无法自由流转或实施开发利用，造成了农村集体土地所有权同城市国有土地所有权“同名不同權”，阻碍了城乡一体的土地要素市场形成，阻碍了农村资产向资本的有效转化。
根据土地用途的不同，集体建设用地一般分为集体经营性建设用地、集体公益、公共建设用地及农民宅基地。现行法律规定下，无论何种建设用地，其流转都受到限制。
根据《土地管理法》第63条之规定，集体土地使用权除因乡镇企业破产致使建设用地发生转移的以外，不得流转用于非农建设；第62条同时规定宅基地使用权流转后不得再申请宅基地。
从法律属性上来看，土地使用权是一种财产权利，属于用益物权，其权利人应当享有占有、使用和收益的权利，《土地管理法》第二条也明确规定：“土地使用权可以流转。”但恰恰又是《土地管理法》对集体建设用地使用权的权能进行了限制，集体建设用地使用权不能流转用于非农建设，这与《物权法》对用益物权的权能规定相矛盾。
与法律规定不同，近年来中共中央、国务院以及国土资源部出台的政策文件，如2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）、2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过），依法取得的集体经营性建设用地使用权在符合规划的前提下可以进行流转，但不得用于房地产开发、高尔夫球场建设和其他法律法规禁止的用途。
有条件地放开集体建设用地使用权的流转，对于建立城乡统一的建设用地市场的要求已经迈出了一大步，但是其中仍然存在一些问题，即由于没有相应配套的规范，集体经营性建设用地流转在操作层面仍然存在问题。
由谁管、怎么管、怎么实施，都没有进行明确。而国家之所以没有制定相应的配套文件，是由于没有上位法的依据，即在《土地管理法》没有修改的前提下，无法制定相应的配套文件，只能由各个试点区域自行制定规则，自行摸索。
另外，国务院、国土资源部多次发文规定禁止宅基地使用权向城镇居民流转，即不允许城镇居民购置宅基地；且宅基地使用权流转后不得再申请宅基地（无论是转让还是出租）。事实上这就禁止了城镇居民以转让方式取得宅基地使用权，进而限制了其地上附着的农村房屋所有权的让渡。
宅基地流转的现实障碍
在现行法律体制下，宅基地使用权的转让本身也面临种种现实阻碍：
《物权法》第154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”《土地管理法》第62条第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”
由此可知，宅基地是村民基于其集体经济组织成员身份，通过向集体申请而分配获得的。相较于国有建设用地的取得来说，本身具有无偿性、身份性、福利性和无期限性等特点。较之一般情况下需通过缴纳出让金才能取得、并具有使用期限的国有建设用地使用权来讲，宅基地使用权是一种不完全的用益物权，不具备身份条件的主体，即本集体经济组织之外的人员无法取得宅基地使用权。
正是由于宅基地使用权具有身份性和福利性，其进入流转市场存在重重障碍。
要成为能够进入市场进行自由流转的生产要素，首先必须是与身份属性相剥离的完全财产权利，其次权利主体应当具备承担市场风险的能力。但在现有的城乡二元化的经济体制之下，在相关配套保障措施尚未建立的情况下，受现行法律法规的制约，宅基地使用权要实现自由流转，存在重重障碍。
根据“房随地走”的原则，宅基地使用权的流转限制还制约了农村房屋的自由流转。农民对于房屋享有所有权，按照《物权法》的规定应当享有占有、使用、收益和处分的权利。但出让房屋所有权意味着其所附着于之上的土地使用权也将一并转让，在现行法律规定下如果受让对象是城镇居民那么就无法实现。而农村集体经济组织内部农户由于本身都有申请宅基地的权利，其相互之间进行农村房屋买卖的需求不高，意义不大。
抵押融资难题
土地是农村集体最有价值的资产。在中国现行法律中，对耕地、宅基地的抵押担保行为都是明文禁止的。
《物权法》第184条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得用于抵押，《担保法》第37条也做了相同的规定。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”
事实上，有关农村产权抵押担保的问题一直争论不断。
在《物权法》起草过程中，对于是否放开农村土地承包经营权、宅基地使用权等抵押以解决农民融资难的问题，一直存在很大的争议。对此，全国人大法律工作委员会反复研究认为，考虑到目前中国农村社会保障体系尚未全面建立，农村土地承包经营权、宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，放开抵押的条件尚不成熟，因此《物权法》沿用了之前《担保法》的规定，仍然禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权抵押。
然而近年来，随着城乡一体化发展的不断深入，农村改革发展对新型农村金融体制的构建提出了新的要求，现有的农村产权抵押担保制度已明显滞后于农村建设发展的金融创新要求。
担保权使土地的资产抵押融资功能被禁锢，就意味着农民无法通过土地获得经营发展的资金，制约了市场在农村资源配置中的基础性作用，不利于新型农村金融体系的建立和统筹城乡的建设发展。
一些地区的试点试图突破法律障碍，如成都市的相关文件规定，允许以合法取得、产权明晰的集体建设用地使用权、农村房屋所有权和农村土地承包经营权向金融机构进行抵押贷款，并且必须取得集体经济组织的同意，还应符合相应的管理程序等等。
但抵押权的设置和抵押权的实现是一种法律行为，在法律尚无依据的前提下，该行为始终具有一定的法律风险，具体表现在抵押合同可能得不到法律认可，抵押权的实现也可能面临无法操作的问题。
成都市采取了政府担保的方式，即由政府成立农村产权抵押融资专项担保基金，为抵押融资行为提供担保。一旦产生法律问题导致抵押权无法实现，就由政府来承担债务的偿还。这虽然从一定程度上推进了改革，但如果长期实施，也会加大政府的负担，增加政府的法律风险。要真正建立起一套可以长效运行的农村产权抵押担保制度，首先还是应当从法律层面对其进行认可并进行规范，使之具有合法性和可操作性。
作者为国浩律师事务所律师