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摘要：最接近现有技术的选取是专利创造性审查“三步法”中的第一步，最接近现有技术的选取是创造性审查的核心，是确定区别特征、发明实际解决的技术问题、显而易见性判断的基础，最接近现有技术的正确选取也是专利审查提质增效工作的重要体现，助力审查效能提升。
关键词：创造性;最接近的现有技术;三步法
一、引言
专利法中规定：创造性，是指发明与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。发明的突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。在“三步法”创造性审查中，第一步“最接近现有技术的选取”，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础，最接近现有技术的确定是创造性审查的核心，是确定区别特征、发明实际解决的技术问题、显而易见性判断的基础。本文结合具体案例以及实质审查有关规定对如何正确选取最接近的现有技术进行分析和总结。
二、关于最接近现有技术的选取
《审查指南2010》1中第二部分第四章3.2.1.1中明确了从两个方面选择最接近的现有技术，一个是技术领域相同时选择与发明技术起点相同的与发明密切相关的技术方案，另一个方面是当技术领域不同时，考虑公开了发明构思，能夠实现发明的功能的现有技术。
《专利审查操作规程[2011]实审分册》[2]中规定：
在确定最接近的现有技术时，可以从其所属技术领域、解决的技术问题、技术效果或者用途和公开的技术特征四个方面考虑，在审查指南的基础上强调了解决的技术问题和技术效果，优先还是选择与发明技术领域相同的现有技术作为最接近的现有技术。
复审无效决定及判决检索系统中针对最接近现有技术的选取主要考虑了对技术领域的考量以及对发明要解决的技术问题的考量，这与审查指南规定的两个方面也是相辅相成的。
三、案例分析
3.1案情介绍
本案需要解决的技术问题是如何实现对无固定出入口场所的精准统计，对连续视频出现目标进行增减计数，解决该技术问题的主要构思是将多尺度人脸检测与连续视频的关键技术手段是利用三并联卷积神经网络结构，RPN，NMS组成的人脸检测系统，通过连续的视频多帧视频，针对每帧进行多尺度人脸检测，以及对相邻每帧的人脸检测结果进行匹配实现精确的人数统计，同时还能够实现对连续视频出现目标进行增减计数。
本案原始权利要求如下：
3.2对比文件
对比文件1：Face Detection through Scale-Friendly Deep Convolutional Networks，对比文件1公开了一种多尺度人脸检测方法，三个尺度可变的人脸检测器分别由RPN和Fast-RCNN组成并呈并联连接 ，能够实现大、中、小尺度的人脸检测，并公开了通过非极大值抑制（NMS）对检测的所有人脸检测框进行筛选，得到最终的人脸检测结果。
对比文件2：CN107992786 A，对比文件2公开了一种基于人脸的公共场所人流量统计系统，其系统包括存储模块、历史存储模块、入口计数模块、匹配模块、出口计数模块、报警模块和显示模块，通过出入口模块对采集的人脸图像与历史存储模块内人脸图像进行匹配，实现人数统计，本发明既可以准确检测公共区域的人员流量，也可以检测公共区域人员的身份，应用在智能安全监控中，可以大大避免人员被困等危险情况。
对比文件3：CN107480632A，对比文件3公开了一种基于视频的教室内人员统计方法，包括：S1、在接收到教室内人数统计信息后，启动摄像装置;S2、通过所述摄像装置拍摄多张照片并将所述多张照片通过网络传输至后台服务器;S3、后台服务器对拍摄的所述多张照片进行人脸检测，并对检测的人脸图像进行人脸特征匹配，统计检测到的不同人脸图像的数量，将所述不同人脸图像的数量作为该教室内当前的学生人数，并存储该数据。
3.3最接近现有技术的选取
根据原始权利要求的记载，原始权利要求只是保护了多尺度人脸检测的技术方案，针对原始权利要求，针对D1、D2、D3我们应该如何选择最接近的现有技术呢？
判断过程：首先排除D2，理由是D2只是与本案的技术领域相同，但是发明构思和接近的技术问题都不相同，不能够解决本案的技术问题。其次，分析D1和D3，按照审查指南的规定，D1虽然与本案技术领域不同，但是考虑原始权利要求的保护范围，D1也能够实现本案的技术方案，因此可以选择D1作为最接近的现有技术，本案原始权利要求保护的实质是多尺度人脸检测方法，D1公开了多尺度人脸检测方法，站位本领域技术人员，根据人脸检测实现人数统计是现有技术，本领域技术人员有动机选择D1的多尺度人脸检测方法应用现有技术以达到提高精准统计人数的人数统计中。那么，D3能否作为最接近的现有技术呢？答案也是肯定的，理由是D3与本案技术领域相同，解决技术问题相同，整体构思类似。
本案在第一次审查意见中选择了D1作为最接近的现有技术，第一次审查意见后申请人修改了权利要求，修改后的权利要求如下：
最后加黑部分是申请人在第一次审查意见后加入的部分，修改后的权利要求完整体现了本案的完整构思，此时，我们应该如何选择最接近的现有技术呢？
修改后的权利要求保护的实质是多尺度人脸与帧间人脸匹配相结合的精确人数统计方法。参考之前的考虑，首先排除D2，D1只是公开了一种多尺度人脸检测的方案，从解决的技术问题和技术领域来看，D1只是能解决本案的部分技术问题，即多尺度人脸检测方法，D1属于人脸检测技术领域，与本案的人数统计技术领域不同，因此从解决的技术问题和技术领域考虑均不适合作为修改后权利要求的最接近的现有技术。D3首先与本案的技术领域相同，其次D3解决的技术问题也是为了解决上自习前学生能够准确获知教室人数，与本案需要解决的技术问题类似，公开了一种人脸检测结合人脸匹配的教室人数统计方案，因此从技术领域、解决的技术问题以及公开内容方面综合考虑，选择D3作为修改后的权利要求的最接近的现有技术。相比于D1，选择D3作为最接近的现有技术，相当于选择了与发明技术路线相同的技术起点，这样有利于创造性的评述，同时也更容易被申请人接受和信服。
四、总结
“最接近现有技术的确定”是第一步，是整个创造性审查的基础，在实际的案例审查中，审查员会因为不同的案情从不同的角度确定最接近的现有技术，或者选择与发明技术领域相同，公开特征较多的作为最接近的现有技术，或者选择与发明技术领域不同，但公开了发明构思，能够实现发明技术方案的作为最接近的现有技术。实际操作中选择二者中的其中一个均可，但是如何让审查意见更有说服力，更易被申请人接受往往会成为审查过程中的一大难题，此时，不妨站在本领域技术人员研发的角度，选择一份符合本领域技术人员研发习惯、技术路线、更容易作为本领域技术人员改进基础的文件作为最接近的现有技术，当“三步法”的评述逻辑与本领域技术人员的技术研发构思相一致时，审查意见更易被申请人接受和信服。
参考文献
[1].专利审查指南（2010），中华人民共和国国家知识产权局.
[2].专利审查操作规程（2011），中华人民共和国国家知识产权局.
[3].中国专利法详解[M]，尹新天，知识产权出版社，2011.
关键词：创造性;最接近的现有技术;三步法
一、引言
专利法中规定：创造性，是指发明与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。发明的突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。在“三步法”创造性审查中，第一步“最接近现有技术的选取”，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础，最接近现有技术的确定是创造性审查的核心，是确定区别特征、发明实际解决的技术问题、显而易见性判断的基础。本文结合具体案例以及实质审查有关规定对如何正确选取最接近的现有技术进行分析和总结。
二、关于最接近现有技术的选取
《审查指南2010》1中第二部分第四章3.2.1.1中明确了从两个方面选择最接近的现有技术，一个是技术领域相同时选择与发明技术起点相同的与发明密切相关的技术方案，另一个方面是当技术领域不同时，考虑公开了发明构思，能夠实现发明的功能的现有技术。
《专利审查操作规程[2011]实审分册》[2]中规定：
在确定最接近的现有技术时，可以从其所属技术领域、解决的技术问题、技术效果或者用途和公开的技术特征四个方面考虑，在审查指南的基础上强调了解决的技术问题和技术效果，优先还是选择与发明技术领域相同的现有技术作为最接近的现有技术。
复审无效决定及判决检索系统中针对最接近现有技术的选取主要考虑了对技术领域的考量以及对发明要解决的技术问题的考量，这与审查指南规定的两个方面也是相辅相成的。
三、案例分析
3.1案情介绍
本案需要解决的技术问题是如何实现对无固定出入口场所的精准统计，对连续视频出现目标进行增减计数，解决该技术问题的主要构思是将多尺度人脸检测与连续视频的关键技术手段是利用三并联卷积神经网络结构，RPN，NMS组成的人脸检测系统，通过连续的视频多帧视频，针对每帧进行多尺度人脸检测，以及对相邻每帧的人脸检测结果进行匹配实现精确的人数统计，同时还能够实现对连续视频出现目标进行增减计数。
本案原始权利要求如下：
3.2对比文件
对比文件1：Face Detection through Scale-Friendly Deep Convolutional Networks，对比文件1公开了一种多尺度人脸检测方法，三个尺度可变的人脸检测器分别由RPN和Fast-RCNN组成并呈并联连接 ，能够实现大、中、小尺度的人脸检测，并公开了通过非极大值抑制（NMS）对检测的所有人脸检测框进行筛选，得到最终的人脸检测结果。
对比文件2：CN107992786 A，对比文件2公开了一种基于人脸的公共场所人流量统计系统，其系统包括存储模块、历史存储模块、入口计数模块、匹配模块、出口计数模块、报警模块和显示模块，通过出入口模块对采集的人脸图像与历史存储模块内人脸图像进行匹配，实现人数统计，本发明既可以准确检测公共区域的人员流量，也可以检测公共区域人员的身份，应用在智能安全监控中，可以大大避免人员被困等危险情况。
对比文件3：CN107480632A，对比文件3公开了一种基于视频的教室内人员统计方法，包括：S1、在接收到教室内人数统计信息后，启动摄像装置;S2、通过所述摄像装置拍摄多张照片并将所述多张照片通过网络传输至后台服务器;S3、后台服务器对拍摄的所述多张照片进行人脸检测，并对检测的人脸图像进行人脸特征匹配，统计检测到的不同人脸图像的数量，将所述不同人脸图像的数量作为该教室内当前的学生人数，并存储该数据。
3.3最接近现有技术的选取
根据原始权利要求的记载，原始权利要求只是保护了多尺度人脸检测的技术方案，针对原始权利要求，针对D1、D2、D3我们应该如何选择最接近的现有技术呢？
判断过程：首先排除D2，理由是D2只是与本案的技术领域相同，但是发明构思和接近的技术问题都不相同，不能够解决本案的技术问题。其次，分析D1和D3，按照审查指南的规定，D1虽然与本案技术领域不同，但是考虑原始权利要求的保护范围，D1也能够实现本案的技术方案，因此可以选择D1作为最接近的现有技术，本案原始权利要求保护的实质是多尺度人脸检测方法，D1公开了多尺度人脸检测方法，站位本领域技术人员，根据人脸检测实现人数统计是现有技术，本领域技术人员有动机选择D1的多尺度人脸检测方法应用现有技术以达到提高精准统计人数的人数统计中。那么，D3能否作为最接近的现有技术呢？答案也是肯定的，理由是D3与本案技术领域相同，解决技术问题相同，整体构思类似。
本案在第一次审查意见中选择了D1作为最接近的现有技术，第一次审查意见后申请人修改了权利要求，修改后的权利要求如下：
最后加黑部分是申请人在第一次审查意见后加入的部分，修改后的权利要求完整体现了本案的完整构思，此时，我们应该如何选择最接近的现有技术呢？
修改后的权利要求保护的实质是多尺度人脸与帧间人脸匹配相结合的精确人数统计方法。参考之前的考虑，首先排除D2，D1只是公开了一种多尺度人脸检测的方案，从解决的技术问题和技术领域来看，D1只是能解决本案的部分技术问题，即多尺度人脸检测方法，D1属于人脸检测技术领域，与本案的人数统计技术领域不同，因此从解决的技术问题和技术领域考虑均不适合作为修改后权利要求的最接近的现有技术。D3首先与本案的技术领域相同，其次D3解决的技术问题也是为了解决上自习前学生能够准确获知教室人数，与本案需要解决的技术问题类似，公开了一种人脸检测结合人脸匹配的教室人数统计方案，因此从技术领域、解决的技术问题以及公开内容方面综合考虑，选择D3作为修改后的权利要求的最接近的现有技术。相比于D1，选择D3作为最接近的现有技术，相当于选择了与发明技术路线相同的技术起点，这样有利于创造性的评述，同时也更容易被申请人接受和信服。
四、总结
“最接近现有技术的确定”是第一步，是整个创造性审查的基础，在实际的案例审查中，审查员会因为不同的案情从不同的角度确定最接近的现有技术，或者选择与发明技术领域相同，公开特征较多的作为最接近的现有技术，或者选择与发明技术领域不同，但公开了发明构思，能够实现发明技术方案的作为最接近的现有技术。实际操作中选择二者中的其中一个均可，但是如何让审查意见更有说服力，更易被申请人接受往往会成为审查过程中的一大难题，此时，不妨站在本领域技术人员研发的角度，选择一份符合本领域技术人员研发习惯、技术路线、更容易作为本领域技术人员改进基础的文件作为最接近的现有技术，当“三步法”的评述逻辑与本领域技术人员的技术研发构思相一致时，审查意见更易被申请人接受和信服。
参考文献
[1].专利审查指南（2010），中华人民共和国国家知识产权局.
[2].专利审查操作规程（2011），中华人民共和国国家知识产权局.
[3].中国专利法详解[M]，尹新天，知识产权出版社，2011.