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我国现行《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”该条文标志着我国正式在法律上引入了独立董事制度。然而，该条文本身并未明确独立董事的设立是否为上市公司的法定义务，且相关规章文件和公司治理实践助长了人们对这一条文的误解，误以为上市公司具有设立独立董事的法定义务。根据我国具体国情和法律实践经验，设立独立董事不应成为强制性的法定义务。因此，必须结合我国实际情况，分析不宜强制推行独立董事制度的原因，并对《公司法》第123条进行一定的修改。
一、对《公司法》第123条内容的误解及其原因
《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”对于这一仅仅20字的条文的前半部分，不少学界和实务界的人将其理解为：上市公司必须设立独立董事，即设立独立董事是上市公司的法定义务。产生这种误解的原因可以从以下几个方面进行分析：
（一）法条本身的模糊性
由于《公司法》123条的条文中“上市公司设立独立董事”并未采取立法上常用的“可以”或“应当”等限定词，导致人们对这一规定产生误解。因为不论将条文解读为“上市公司应当设立独立董事”，还是“上市公司可以设立独立董事”，似乎都有一定的道理。从改善公司治理的角度来说，我国现行的“董事会和监事会”的二元治理结构未能有效发挥出现代公司治理结构的作用，因此，独立董事制度的引入对于改善公司治理环境和规范公司的运作可以起到较大的积极作用。另一方面，对于公司治理结构的选择公司应该具有更大的自主性，而不应受法律强制而选择独立董事制度，这样对于公司的自主性和积极性都会造成一定的损害。由此可见，《公司法》第123条本身规定的模糊性直接导致了人们对于这一规定产生了误解。
（二）证监会在引入独立董事制度上的先期地位助长了误解
在2005年《公司法》修订之前，中国证监会一直在主导独立董事制度的引入和移植工作。1997年證监会颁布《上市公司章程指引》规定上市公司可以根据实际需要设立独立董事。1999年国家经贸委和证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》第一次规定了境外上市公司必须设立独立董事的内容。两年后，在总结有关独立董事制度经验的基础上，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》 （以下简称“指导意见”），规定上市公司应当设立独立董事制度以完善公司治理和规范公司运作。而《公司法》修订后的第123条规定的模糊性和国务院具体实施办法的迟迟未出台，导致本该废止的“指导意见”仍然发挥着作用。而“指导意见”极容易让人产生先入为主的意识，让人以为尽管《公司法》第123条对于设立独立董事是否为强制性义务未加以明确，但结合“指导意见”有关独立董事法律实践经验，认为上市公司要改善公司治理和规范运作就必须设立独立董事。可见，证监会在引入和推行独立董事制度上的这种先期作用地位进一步助长了人民对于《公司法》第123条规定的误解。
（三）公司大股东容易对该条文产生选择性误解
引入独立董事制度的初衷在于利用独立董事的独立性来监督和规范公司治理和运作，为公司提供专业化的参考意见，保障全体股东的平等权利。但是，由于 “一股独大”的情况在我国上市公司中还比较明显，占优势地位的大股东在选聘独立董事方面拥有更大的话语权。而由于“熟人社会”的历史文化传统影响及相关法制配套措施的不完备，我国独立董事的独立性一直广受诟病。在这样的背景下，公司大股东更倾向于对《公司法》第123条产生选择性误解，认为公司应当设立独立董事制度。如此一来，大股东可以选聘一些能够代表自己利益的人员担任独立董事，而这些缺乏实际独立性的独立董事又能反过来保障大股东的实际利益。公司大股东的这种选择性误解完全违背了《公司法》第123条的立法本意，将独立董事制度置于一种“空置”的尴尬地位。
二、不宜将《公司法》第123条解读为强制性条款的理由
（一）引入独立董事制度的目的在于改善公司治理而非加重公司负担
纵观独立董事制度在英美法系的发展历程可以发现，独立董事制度在改善公司治理、规范公司运作及提升公司竞争力等方面起着显著的积极作用。我国决定引入独立董事制度，主要目的在于为我国公司治理结构引进新鲜血液，促进公司治理的规范化和公司竞争实力的增强。然而，若不考虑各个上市公司的实际情况，强制要求建立独立董事制度，对于一些上市公司来说，给企业带来的负担可能会超过独立董事带来的积极作用。因为，我国目前尚缺乏支持全面普遍推行独立董事制度的市场环境和法制配套措施。强制要求上市公司建立独立董事制度的后果可能会导致大量的“花瓶董事”、“傀儡董事”的出现，加重公司的负担，反而不利于公司治理的科学、规范发展。另一方面，一些上市公司对于自身的治理结构模式拥有充分的信心，认为增加独立董事对公司难以起到较大的积极作用，因此对独立董事制度抱有一种抵制的心态。这样，独立董事在董事会运作过程中就会受到来自其他董事的排挤、压制，导致董事会出现一种“内耗”的不利局面，影响到董事会日常经营策略、方针的制定，制约公司的良性发展。因此，我们应该充分认识到强制推行独立董事制度并不符合《公司法》第123条的立法初衷，也不利于改善公司治理结构的宏观目标的实现。
（二）我国公司治理的大环境限制独立董事的有效性
受传统文化背景的影响，我国上市公司存在的“内部人控制”和“一股独大”的现象还比较明显，尤其是国有控股上市公司，国家“所有者”角色的缺位，导致公司实际经营管理层在公司独立董事的提名、选举等方面拥有极大的话语权。独立董事的独立性受到大股东或公司控制人的影响，限制了独立董事所起到的实际作用。另外，我国实行的是二元公司治理结构模式，即董事会和监事会并存。监事会是代表股东行使监督职能的专门监督机关，对公司业务和董事会及相关行政管理人员享有监督的权利。而独立董事的监督职能在较大范围内与监事会的监督职能交叉、重合，导致彼此监督权利出现冲突或监管“真空”的局面出现，极大地制约了独立董事制度的职能发挥。还有，独立董事要想真正实现自己的价值，就必须深入地了解公司运行情况和业务范围，这样就不可避免地要和公司董事会成员进行长时间接触，导致出现“熟人董事”的现象，影响到独立董事的独立性，并难以在董事会运作过程中保持独立超然的地位，最终独立董事制度也难以实现其在规范公司运行和治理方面的预期作用。 （三）独立董事自身的局限难以发挥预期作用
目前，我国上市公司的独立董事大多来自高校、律师事务所及会计师事务所的法学、经济学和会计学等方面的专家学者。一方面，这些独立董事受自身专业背景限制，对于商业运作和行业背景往往缺乏足够深入的了解，直接影响他们对公司治理和运作所提的意见或建议的有效性。同时，这些专家学者担任独立董事大多数是兼职，他们本身还有自己的工作，这就导致这些独立董事难以花费大量时间和精力对公司治理和业务情况进行全面深入细致的了解，这种精力和时间上的局限也将限制独立董事所发挥的积极作用。
另一方面，即使独立董事切实履行勤勉义务对公司运营情况进行深入了解，但是独立董事的信息来源主要依靠上市公司的提供，独立董事对这些信息来源的真实性、完整性和有效性都難以实际掌握，且实际上一些上市公司为谋求企业私利，在披露给独立董事的信息当中大做手脚，使独立董事难以接触到真实有效的公司信息，制约其监督职能的发挥。
（四）缺乏支撑独立董事制度发展的配套法制措施
由于我国引进独立董事制度的时间还不长，处于积累摸索经验的阶段，对于独立董事的任职资格条件、权利义务、业务素质、任职限制等还缺乏足够深入的了解，有效的法制配套措施和环境尚未建立起来，还不足以支撑独立董事制度的全面发展。另外，我国现时对独立董事制度的关注重点落在引入独立董事制度之上，对于独立董事忠实勤勉义务的考核及独立董事重大过失的问责机制还未建立，监督制约独立董事本身的机制也不完备，强制要求设立独立董事还缺乏足够必要的条件。
三、完善《公司法》第123条的建议
（一）赋予上市公司设立独立董事的自主选择性
鉴于上文所述的不宜将设立独立董事作为上市公司强制义务的理由，笔者认为，应该对《公司法》第123条进行局部修订，即将“上市公司设立独立董事”改为“上市公司可以设立独立董事”。以此，保证上市公司在设立独立董事制度上拥有较大的自主性。因为，只有上市公司对自身的实际情况最为了解，只有他们才知道独立董事制度是否符合公司的发展要求。让上市公司自己根据实际情况而不是迫于法律强制要求选择独立董事制度，才能保证他们在推行独立董事制度过程中保持足够的积极性，才会努力去发掘独立董事的积极作用，也才能真正体现出独立董事制度在规范公司治理和运作方面应有的价值。
（二）明确独立董事和监事会权限划分
独立董事制度和监事会制度两种治理模式都有其各自的优势，纠缠于孰优孰劣无益于解决公司治理所面临的问题。在上市公司自主选择独立董事制度的前提下，如何处理独立董事与监事会之间的权限冲突重叠是我们发展独立董事制度一个亟需解决的问题。笔者认为，《公司法》第123条规定上市公司自主选择独立董事制度的同时，还应对独立董事和监事会的权限划分作出原则性的规定，条文可以这样规定：上市公司可以设立独立董事，独立董事与监事会权限划分由公司章程规定，具体办法由国务院制定。通过这样弹性化的规定赋予公司在独立董事和监事会权限划分方面的自主权，让公司在积累自身经验的基础上设计一套独立董事和监事会并行发展，彼此良性竞争，促进各自职能的更好发挥。在时机成熟时，国务院在制定独立董事具体办法时可以借鉴参考各公司自己摸索的经验，并加以总结，为更多的公司提供建立独立董事制度的模板。
（作者单位：澳门科技大学）
一、对《公司法》第123条内容的误解及其原因
《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”对于这一仅仅20字的条文的前半部分，不少学界和实务界的人将其理解为：上市公司必须设立独立董事，即设立独立董事是上市公司的法定义务。产生这种误解的原因可以从以下几个方面进行分析：
（一）法条本身的模糊性
由于《公司法》123条的条文中“上市公司设立独立董事”并未采取立法上常用的“可以”或“应当”等限定词，导致人们对这一规定产生误解。因为不论将条文解读为“上市公司应当设立独立董事”，还是“上市公司可以设立独立董事”，似乎都有一定的道理。从改善公司治理的角度来说，我国现行的“董事会和监事会”的二元治理结构未能有效发挥出现代公司治理结构的作用，因此，独立董事制度的引入对于改善公司治理环境和规范公司的运作可以起到较大的积极作用。另一方面，对于公司治理结构的选择公司应该具有更大的自主性，而不应受法律强制而选择独立董事制度，这样对于公司的自主性和积极性都会造成一定的损害。由此可见，《公司法》第123条本身规定的模糊性直接导致了人们对于这一规定产生了误解。
（二）证监会在引入独立董事制度上的先期地位助长了误解
在2005年《公司法》修订之前，中国证监会一直在主导独立董事制度的引入和移植工作。1997年證监会颁布《上市公司章程指引》规定上市公司可以根据实际需要设立独立董事。1999年国家经贸委和证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》第一次规定了境外上市公司必须设立独立董事的内容。两年后，在总结有关独立董事制度经验的基础上，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》 （以下简称“指导意见”），规定上市公司应当设立独立董事制度以完善公司治理和规范公司运作。而《公司法》修订后的第123条规定的模糊性和国务院具体实施办法的迟迟未出台，导致本该废止的“指导意见”仍然发挥着作用。而“指导意见”极容易让人产生先入为主的意识，让人以为尽管《公司法》第123条对于设立独立董事是否为强制性义务未加以明确，但结合“指导意见”有关独立董事法律实践经验，认为上市公司要改善公司治理和规范运作就必须设立独立董事。可见，证监会在引入和推行独立董事制度上的这种先期作用地位进一步助长了人民对于《公司法》第123条规定的误解。
（三）公司大股东容易对该条文产生选择性误解
引入独立董事制度的初衷在于利用独立董事的独立性来监督和规范公司治理和运作，为公司提供专业化的参考意见，保障全体股东的平等权利。但是，由于 “一股独大”的情况在我国上市公司中还比较明显，占优势地位的大股东在选聘独立董事方面拥有更大的话语权。而由于“熟人社会”的历史文化传统影响及相关法制配套措施的不完备，我国独立董事的独立性一直广受诟病。在这样的背景下，公司大股东更倾向于对《公司法》第123条产生选择性误解，认为公司应当设立独立董事制度。如此一来，大股东可以选聘一些能够代表自己利益的人员担任独立董事，而这些缺乏实际独立性的独立董事又能反过来保障大股东的实际利益。公司大股东的这种选择性误解完全违背了《公司法》第123条的立法本意，将独立董事制度置于一种“空置”的尴尬地位。
二、不宜将《公司法》第123条解读为强制性条款的理由
（一）引入独立董事制度的目的在于改善公司治理而非加重公司负担
纵观独立董事制度在英美法系的发展历程可以发现，独立董事制度在改善公司治理、规范公司运作及提升公司竞争力等方面起着显著的积极作用。我国决定引入独立董事制度，主要目的在于为我国公司治理结构引进新鲜血液，促进公司治理的规范化和公司竞争实力的增强。然而，若不考虑各个上市公司的实际情况，强制要求建立独立董事制度，对于一些上市公司来说，给企业带来的负担可能会超过独立董事带来的积极作用。因为，我国目前尚缺乏支持全面普遍推行独立董事制度的市场环境和法制配套措施。强制要求上市公司建立独立董事制度的后果可能会导致大量的“花瓶董事”、“傀儡董事”的出现，加重公司的负担，反而不利于公司治理的科学、规范发展。另一方面，一些上市公司对于自身的治理结构模式拥有充分的信心，认为增加独立董事对公司难以起到较大的积极作用，因此对独立董事制度抱有一种抵制的心态。这样，独立董事在董事会运作过程中就会受到来自其他董事的排挤、压制，导致董事会出现一种“内耗”的不利局面，影响到董事会日常经营策略、方针的制定，制约公司的良性发展。因此，我们应该充分认识到强制推行独立董事制度并不符合《公司法》第123条的立法初衷，也不利于改善公司治理结构的宏观目标的实现。
（二）我国公司治理的大环境限制独立董事的有效性
受传统文化背景的影响，我国上市公司存在的“内部人控制”和“一股独大”的现象还比较明显，尤其是国有控股上市公司，国家“所有者”角色的缺位，导致公司实际经营管理层在公司独立董事的提名、选举等方面拥有极大的话语权。独立董事的独立性受到大股东或公司控制人的影响，限制了独立董事所起到的实际作用。另外，我国实行的是二元公司治理结构模式，即董事会和监事会并存。监事会是代表股东行使监督职能的专门监督机关，对公司业务和董事会及相关行政管理人员享有监督的权利。而独立董事的监督职能在较大范围内与监事会的监督职能交叉、重合，导致彼此监督权利出现冲突或监管“真空”的局面出现，极大地制约了独立董事制度的职能发挥。还有，独立董事要想真正实现自己的价值，就必须深入地了解公司运行情况和业务范围，这样就不可避免地要和公司董事会成员进行长时间接触，导致出现“熟人董事”的现象，影响到独立董事的独立性，并难以在董事会运作过程中保持独立超然的地位，最终独立董事制度也难以实现其在规范公司运行和治理方面的预期作用。 （三）独立董事自身的局限难以发挥预期作用
目前，我国上市公司的独立董事大多来自高校、律师事务所及会计师事务所的法学、经济学和会计学等方面的专家学者。一方面，这些独立董事受自身专业背景限制，对于商业运作和行业背景往往缺乏足够深入的了解，直接影响他们对公司治理和运作所提的意见或建议的有效性。同时，这些专家学者担任独立董事大多数是兼职，他们本身还有自己的工作，这就导致这些独立董事难以花费大量时间和精力对公司治理和业务情况进行全面深入细致的了解，这种精力和时间上的局限也将限制独立董事所发挥的积极作用。
另一方面，即使独立董事切实履行勤勉义务对公司运营情况进行深入了解，但是独立董事的信息来源主要依靠上市公司的提供，独立董事对这些信息来源的真实性、完整性和有效性都難以实际掌握，且实际上一些上市公司为谋求企业私利，在披露给独立董事的信息当中大做手脚，使独立董事难以接触到真实有效的公司信息，制约其监督职能的发挥。
（四）缺乏支撑独立董事制度发展的配套法制措施
由于我国引进独立董事制度的时间还不长，处于积累摸索经验的阶段，对于独立董事的任职资格条件、权利义务、业务素质、任职限制等还缺乏足够深入的了解，有效的法制配套措施和环境尚未建立起来，还不足以支撑独立董事制度的全面发展。另外，我国现时对独立董事制度的关注重点落在引入独立董事制度之上，对于独立董事忠实勤勉义务的考核及独立董事重大过失的问责机制还未建立，监督制约独立董事本身的机制也不完备，强制要求设立独立董事还缺乏足够必要的条件。
三、完善《公司法》第123条的建议
（一）赋予上市公司设立独立董事的自主选择性
鉴于上文所述的不宜将设立独立董事作为上市公司强制义务的理由，笔者认为，应该对《公司法》第123条进行局部修订，即将“上市公司设立独立董事”改为“上市公司可以设立独立董事”。以此，保证上市公司在设立独立董事制度上拥有较大的自主性。因为，只有上市公司对自身的实际情况最为了解，只有他们才知道独立董事制度是否符合公司的发展要求。让上市公司自己根据实际情况而不是迫于法律强制要求选择独立董事制度，才能保证他们在推行独立董事制度过程中保持足够的积极性，才会努力去发掘独立董事的积极作用，也才能真正体现出独立董事制度在规范公司治理和运作方面应有的价值。
（二）明确独立董事和监事会权限划分
独立董事制度和监事会制度两种治理模式都有其各自的优势，纠缠于孰优孰劣无益于解决公司治理所面临的问题。在上市公司自主选择独立董事制度的前提下，如何处理独立董事与监事会之间的权限冲突重叠是我们发展独立董事制度一个亟需解决的问题。笔者认为，《公司法》第123条规定上市公司自主选择独立董事制度的同时，还应对独立董事和监事会的权限划分作出原则性的规定，条文可以这样规定：上市公司可以设立独立董事，独立董事与监事会权限划分由公司章程规定，具体办法由国务院制定。通过这样弹性化的规定赋予公司在独立董事和监事会权限划分方面的自主权，让公司在积累自身经验的基础上设计一套独立董事和监事会并行发展，彼此良性竞争，促进各自职能的更好发挥。在时机成熟时，国务院在制定独立董事具体办法时可以借鉴参考各公司自己摸索的经验，并加以总结，为更多的公司提供建立独立董事制度的模板。
（作者单位：澳门科技大学）