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编者按：第22届沿海开放城市、经济特区外商投资企业登记管理工作研讨会近日在连云港举行，国家工商总局外资局、江苏省工商局、20个会员单位和11个特邀省市代表90余人参加了会议。会议着重就外商投资企业登记管理工作贯彻“四个统一”中的结合点、登记实务、出资管理、属地监管方式及途径等议题进行了研讨。本期选登几篇研讨论文，供读者学习、参考。
2005年10月27日全国人大常委会通过的《公司法》修正案，按照科学发展观的要求，坚持“既积极又慎重”的原则，认真总结十多年来公司法施行的经验与教训，适时、适度的调整有关制度，为更好的维护市场经济秩序，减少交易风险，使公司法更加适应经济社会发展的需要，进一步深化经济体制改革，提供了法律保障。注册资本制度的调整是此次公司法修改的重要内容之一，本文仅就《公司法》关于外商投资有限公司出资方式的几个法律问题作以简要论述。
一、新公司法形势下，外商投资有限公司出资方式的法律适用问题
长期以来，我国的企业法体系大体被分为内资企业法和外商投资企业法两大子系统，子系统之间存在内容交叉，造成了法律适用的混乱。新《公司法》的出台在很大程度上解决了这一问题，明确规定：外商投资有限公司和股份有限公司适用本法：有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。新《公司登记管理条例》也明确规定：外商投资公司的登记适用本例，有关外商投资法律对其登记另有规定的，适用其规定。与原《公司登记管理条例》相比，新《条例》明确排除了行政法规在外商投资公司登记方面的适用，这使得内资公司、外商投资公司在登记方面的法律适用上基本得到了统一。
然而，无论是新《公司法》，还是新《公司登记管理条例》都没有完全给予解决外商投资公司在出资方式上法律适用的尴尬局面。按现行规定，外商投资企业法对外商投资公司如果有明确规定，应当优先适用外商投资企业法。《中外合资企业法》明确规定：合营企业各方可以现金、实物、工业产权进行投资：《中外合作企业法》明确规定：中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物，土地使用权，非专利技术和其他财产权利；《外资企业法》对投资者的出资方式没有明确规定。外资有限公司的出资方式应当适用《公司法》及《公司登记条例》。而《中外合资企业法》、《中外合作企业法》关于出资方式的规定与《公司法》“股东可以用货币出资。也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资：但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”的规定相比，无论是语言表述还是实质内涵上都有明显区别，前者所规定的范围远远小于后者，对于中外合资有限公司和中外合作有限公司的出资方式应当分别按照《中外合资企业法》和《中外合作企业法》执行。但是，众所周知，《中外合资企业法》、《中外合作企业法》都是20多年前制定的，社会经济环境已经发生了翻天覆地的变化，对中外合资有限公司、中外合作有限公司与其他类型有限公司在出资方式上区别对待毫无意义，不利于促进其发展。国家工商总局2005年修订的《注册资本管理规定》重申了外商投资企业注册资本及实收资本的登记管理适用其规定，但仍然无法回避“法律另有规定的除外”。
在实践中，各地工商部门基本上都突破了《中外合资企业法》或《中外合作企业法》的规定，对中外合资有限公司、中外合作有限公司的出资方式适用《公司法》。但如上所述，此种做法存在法律适用瑕疵，要根本解决这一问题，需要立法机关顺时应势修改《中外合资企业法》和《中外合作企业法》。
二、股东出资方式的确定原则
1993年公司法确定的股东出资方式显然过于严格。现行公司法规定的出资方较1993年公司法呈现出多样化，但是与日本、德国、美国相比还是留有明显的“资本信用”痕迹。考虑到这一立法背景，根据现行公司法的规定，除明确列举的之外，确定其他出资方式应当坚持以下原则。
1．用于出资的应当是财产所有权以及与财产所有权有关的财产权。资本的本意是财产。因此用于出资的应当是财产以及具有财产性质的其他权利，人身权因其权利人本身的特定性以及不可估价性，不能作为出资，例如：姓名、监护权等。
2．用于出资的财产及其相应的权利应当具有可转让性，即流通性。用于出资的财产权及其相应权利在股东出资行为完成的同时，其权利人也就由股东转变为公司，出资人即丧失了其对所出资财产的相应权利而取得股权，这是出资行为的法律意义。如果用于出资的财产及其相应权利不具有流通性，不能转让，则无法完成法律意义上的出资行为。同时，用于出资的财产具有可转让性也是公司以其全部财产对其债务承担责任的必然要求，公司财产一旦被采取法律强制措施，其结果是变现。而无法转让的财产是不能实现这一点的，如特许经营权、设定担保的财产、劳务等。
3．用于出资的财产及其相应的权利应当具有可估价性，即能确定具体价值。这是确定股东权利义务的基础，也是资本信用制度的客观要求。
4．用于出资的财产及其相应的权利其价值应当具有相对稳定性。公司法对于出资方式的规定是综合考虑我国客观现实情况，仍然赋予注册资本相当的担保功能，希望其能够在促进交易安全方面起到积极作用，要实现注册资本的此项功能，用于出资财产价值的相对稳定则必不可少。
三、几种新型出资方式的探讨
1．债权出资
债权是否允许作为出资，缺乏明确立法规定。新合同法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。债权人仅仅负有通知义务，无需经过债务人同意。因此，从这一原理上来说，事实上债权人将债权作为出资是允许的。
有观点认为，相比其他的出资方式，债权具有极大的不稳定性。在中国现阶段，商业信用低下，允许债权作为出资，会造成公司资产的不稳定，从而有悖于公司的资本安全，因此，不宜将债权纳入法定出资形式。然而，本次公司法修改为其合法性开辟了灵活的空间。如果公司日常的法律行为中能够接受债权的转让，实际上等于债权进入公司资产的范畴。因此，完全禁止债权作为出资，是不可能、不现实的，司法实践中。以转让不受限制的公司债券(非记名公司债券)或票据用作出资的，以及用以出资的债权公司已经实现的，通常都认 定为有效出资。
但是债权毕竟有其特殊性，不同类型的债权又有不同的特点。目前，对登记机关比较现实的做法是侵权之债，无法管理之债、不当得利之债不宜作为出资方式，债务人予以认可的标的物为财产或财产性权利的合同之债作为出资方式可以在适当范围内予以尝试。股东之间应当对债权的实现、追债责任做出明确规定。一旦确定债权不能实现或不能完全实现，以债权出资的股东应当在无法实现的范围内补足，其他股东负连带责任。
2．地役权、采矿权、承包经营权等用益物权出资
上述用益物权在大多数国家都可以作为出资标的物。我国原公司法明确规定的只有土地使用权，但在实践操作中可用作出资标的物绝非土地使用权一种。大部分自然资源属于国家所有的情况下，股东出资的部分只可能是国有资源的经营权(包括采矿权、勘探权等)。审判实践中对于以用益物权作为出资的，应当承认其效力。但要注意的是，因用益物权的转让受到各种条件的限制，作为出资必须履行必要的手续，对于手续不全的，其出资效力不予认定。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第21条和农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第4条都认可将承包经营的标的物入股，其实质就是以土地承包经营权入股，这从侧面肯定了农户可以以其土地承包经营权作为出资与他人设立公司，条件是不改变土地的农业用途。总之，新公司法修改后，可以用货币估价并可以依法转让的用益物权属于法定出资形式。
但是，新公司法只规定了确定出资方式的具体原则，对于用益物权出资如何操作，以及公司被采取强制措施或提前解散作为出资的用益物权如何处置等问题尚需有关部门进一步制定配套法规予以明确。
3．使用权、收益权的出资
占有、使用、收益、处分四项权能构成了所有权的全部内容，无论是现行公司法还是1993年公司法都明确规定了除所有权外，土地使用权也可以作为出资。既然土地使用权可以出资，其他财产所有权的四项权能能否与其所有权分离而作为出资呢?其中最具代表性的是使用权和收益权。对于知识产权中的使用权单独作为出资在以往的实践中已屡见不鲜，例如商标使用权、专利使用权等等，对于知识产权而言，公司更看中的是使用权，以及因使用而给公司带来的收益。对于实物尤其是房屋的使用权作为出资的实践中并不多见，房屋以及其他实物的使用权与土地使用权、知识产权中的使用权在法律上并无本质区别，只要其为公司所实际需要，同样可以作为出资。收益权作为出资问题与用益物权基本相同，应当是现行公司法确定的法定出资之一，例如高速公路收费权。
但是，也应当看到无论是使用权还是收益权作为出资仍然尚有许多亟待解决的问题。首先，使用权期限、收益权期限与公司经营期限的衔接问题，使用权、收益权只是所有权的一项权能，其价值与期限密切相关，公司提前终止或延长经营期限的情况下，作为出资的使用权或收益权价值如何确定问题。其次，作为出资的使用权、收益权与所有权的关系问题。在公司经营期间，所有权发生转移的情况下，公司是否可以对抗新的所有权人，公司提前清算或财产被采取强制措施，同等条件下，所有权人是否可以优先回购使用权或收益权。最后，标的物意外灭失的风险如何承担等问题。上述问题都迫切需要相关部门制定规范文件给予明确。
总之，现行公司法对出资方式的规定给我们留下了广阔的灵活空间，我们既要解放思想。又不可冒进，在不断探索新的出资方式的同时，更要完善配套法规，既要促进经济发展，又要维护交易安全。
2005年10月27日全国人大常委会通过的《公司法》修正案，按照科学发展观的要求，坚持“既积极又慎重”的原则，认真总结十多年来公司法施行的经验与教训，适时、适度的调整有关制度，为更好的维护市场经济秩序，减少交易风险，使公司法更加适应经济社会发展的需要，进一步深化经济体制改革，提供了法律保障。注册资本制度的调整是此次公司法修改的重要内容之一，本文仅就《公司法》关于外商投资有限公司出资方式的几个法律问题作以简要论述。
一、新公司法形势下，外商投资有限公司出资方式的法律适用问题
长期以来，我国的企业法体系大体被分为内资企业法和外商投资企业法两大子系统，子系统之间存在内容交叉，造成了法律适用的混乱。新《公司法》的出台在很大程度上解决了这一问题，明确规定：外商投资有限公司和股份有限公司适用本法：有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。新《公司登记管理条例》也明确规定：外商投资公司的登记适用本例，有关外商投资法律对其登记另有规定的，适用其规定。与原《公司登记管理条例》相比，新《条例》明确排除了行政法规在外商投资公司登记方面的适用，这使得内资公司、外商投资公司在登记方面的法律适用上基本得到了统一。
然而，无论是新《公司法》，还是新《公司登记管理条例》都没有完全给予解决外商投资公司在出资方式上法律适用的尴尬局面。按现行规定，外商投资企业法对外商投资公司如果有明确规定，应当优先适用外商投资企业法。《中外合资企业法》明确规定：合营企业各方可以现金、实物、工业产权进行投资：《中外合作企业法》明确规定：中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物，土地使用权，非专利技术和其他财产权利；《外资企业法》对投资者的出资方式没有明确规定。外资有限公司的出资方式应当适用《公司法》及《公司登记条例》。而《中外合资企业法》、《中外合作企业法》关于出资方式的规定与《公司法》“股东可以用货币出资。也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资：但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”的规定相比，无论是语言表述还是实质内涵上都有明显区别，前者所规定的范围远远小于后者，对于中外合资有限公司和中外合作有限公司的出资方式应当分别按照《中外合资企业法》和《中外合作企业法》执行。但是，众所周知，《中外合资企业法》、《中外合作企业法》都是20多年前制定的，社会经济环境已经发生了翻天覆地的变化，对中外合资有限公司、中外合作有限公司与其他类型有限公司在出资方式上区别对待毫无意义，不利于促进其发展。国家工商总局2005年修订的《注册资本管理规定》重申了外商投资企业注册资本及实收资本的登记管理适用其规定，但仍然无法回避“法律另有规定的除外”。
在实践中，各地工商部门基本上都突破了《中外合资企业法》或《中外合作企业法》的规定，对中外合资有限公司、中外合作有限公司的出资方式适用《公司法》。但如上所述，此种做法存在法律适用瑕疵，要根本解决这一问题，需要立法机关顺时应势修改《中外合资企业法》和《中外合作企业法》。
二、股东出资方式的确定原则
1993年公司法确定的股东出资方式显然过于严格。现行公司法规定的出资方较1993年公司法呈现出多样化，但是与日本、德国、美国相比还是留有明显的“资本信用”痕迹。考虑到这一立法背景，根据现行公司法的规定，除明确列举的之外，确定其他出资方式应当坚持以下原则。
1．用于出资的应当是财产所有权以及与财产所有权有关的财产权。资本的本意是财产。因此用于出资的应当是财产以及具有财产性质的其他权利，人身权因其权利人本身的特定性以及不可估价性，不能作为出资，例如：姓名、监护权等。
2．用于出资的财产及其相应的权利应当具有可转让性，即流通性。用于出资的财产权及其相应权利在股东出资行为完成的同时，其权利人也就由股东转变为公司，出资人即丧失了其对所出资财产的相应权利而取得股权，这是出资行为的法律意义。如果用于出资的财产及其相应权利不具有流通性，不能转让，则无法完成法律意义上的出资行为。同时，用于出资的财产具有可转让性也是公司以其全部财产对其债务承担责任的必然要求，公司财产一旦被采取法律强制措施，其结果是变现。而无法转让的财产是不能实现这一点的，如特许经营权、设定担保的财产、劳务等。
3．用于出资的财产及其相应的权利应当具有可估价性，即能确定具体价值。这是确定股东权利义务的基础，也是资本信用制度的客观要求。
4．用于出资的财产及其相应的权利其价值应当具有相对稳定性。公司法对于出资方式的规定是综合考虑我国客观现实情况，仍然赋予注册资本相当的担保功能，希望其能够在促进交易安全方面起到积极作用，要实现注册资本的此项功能，用于出资财产价值的相对稳定则必不可少。
三、几种新型出资方式的探讨
1．债权出资
债权是否允许作为出资，缺乏明确立法规定。新合同法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”，“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”。债权人仅仅负有通知义务，无需经过债务人同意。因此，从这一原理上来说，事实上债权人将债权作为出资是允许的。
有观点认为，相比其他的出资方式，债权具有极大的不稳定性。在中国现阶段，商业信用低下，允许债权作为出资，会造成公司资产的不稳定，从而有悖于公司的资本安全，因此，不宜将债权纳入法定出资形式。然而，本次公司法修改为其合法性开辟了灵活的空间。如果公司日常的法律行为中能够接受债权的转让，实际上等于债权进入公司资产的范畴。因此，完全禁止债权作为出资，是不可能、不现实的，司法实践中。以转让不受限制的公司债券(非记名公司债券)或票据用作出资的，以及用以出资的债权公司已经实现的，通常都认 定为有效出资。
但是债权毕竟有其特殊性，不同类型的债权又有不同的特点。目前，对登记机关比较现实的做法是侵权之债，无法管理之债、不当得利之债不宜作为出资方式，债务人予以认可的标的物为财产或财产性权利的合同之债作为出资方式可以在适当范围内予以尝试。股东之间应当对债权的实现、追债责任做出明确规定。一旦确定债权不能实现或不能完全实现，以债权出资的股东应当在无法实现的范围内补足，其他股东负连带责任。
2．地役权、采矿权、承包经营权等用益物权出资
上述用益物权在大多数国家都可以作为出资标的物。我国原公司法明确规定的只有土地使用权，但在实践操作中可用作出资标的物绝非土地使用权一种。大部分自然资源属于国家所有的情况下，股东出资的部分只可能是国有资源的经营权(包括采矿权、勘探权等)。审判实践中对于以用益物权作为出资的，应当承认其效力。但要注意的是，因用益物权的转让受到各种条件的限制，作为出资必须履行必要的手续，对于手续不全的，其出资效力不予认定。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第21条和农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第4条都认可将承包经营的标的物入股，其实质就是以土地承包经营权入股，这从侧面肯定了农户可以以其土地承包经营权作为出资与他人设立公司，条件是不改变土地的农业用途。总之，新公司法修改后，可以用货币估价并可以依法转让的用益物权属于法定出资形式。
但是，新公司法只规定了确定出资方式的具体原则，对于用益物权出资如何操作，以及公司被采取强制措施或提前解散作为出资的用益物权如何处置等问题尚需有关部门进一步制定配套法规予以明确。
3．使用权、收益权的出资
占有、使用、收益、处分四项权能构成了所有权的全部内容，无论是现行公司法还是1993年公司法都明确规定了除所有权外，土地使用权也可以作为出资。既然土地使用权可以出资，其他财产所有权的四项权能能否与其所有权分离而作为出资呢?其中最具代表性的是使用权和收益权。对于知识产权中的使用权单独作为出资在以往的实践中已屡见不鲜，例如商标使用权、专利使用权等等，对于知识产权而言，公司更看中的是使用权，以及因使用而给公司带来的收益。对于实物尤其是房屋的使用权作为出资的实践中并不多见，房屋以及其他实物的使用权与土地使用权、知识产权中的使用权在法律上并无本质区别，只要其为公司所实际需要，同样可以作为出资。收益权作为出资问题与用益物权基本相同，应当是现行公司法确定的法定出资之一，例如高速公路收费权。
但是，也应当看到无论是使用权还是收益权作为出资仍然尚有许多亟待解决的问题。首先，使用权期限、收益权期限与公司经营期限的衔接问题，使用权、收益权只是所有权的一项权能，其价值与期限密切相关，公司提前终止或延长经营期限的情况下，作为出资的使用权或收益权价值如何确定问题。其次，作为出资的使用权、收益权与所有权的关系问题。在公司经营期间，所有权发生转移的情况下，公司是否可以对抗新的所有权人，公司提前清算或财产被采取强制措施，同等条件下，所有权人是否可以优先回购使用权或收益权。最后，标的物意外灭失的风险如何承担等问题。上述问题都迫切需要相关部门制定规范文件给予明确。
总之，现行公司法对出资方式的规定给我们留下了广阔的灵活空间，我们既要解放思想。又不可冒进，在不断探索新的出资方式的同时，更要完善配套法规，既要促进经济发展，又要维护交易安全。