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摘 要 在国家及其财产豁免问题上，中国在未来也许要经历从绝对豁免主义向限制豁免主义的转变，商业交易作为限制豁免主义的主要例外之一，无疑是各国在制定各自的国家豁免法时需要解决的重要问题。如何判断是不是商业交易，其依据是什么？这个问题是该领域中存在巨大争议的部分。一般来说，性质标准是彻底的限制豁免主义所提倡的，目的标准则更容易滑向绝对豁免主义。对于中国而言，这个问题的解决，对规定什么是商业交易，具有重要的实践意义。
关键词 商业交易 性质标准 目的标准
作者简介：严文君，中国政法大学，博士，研究方向：国际法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-081-06
一、“性质标准”与“目的标准”的区别
商业交易作为国家及其财产豁免内容中最主要的豁免例外，也是限制豁免理论研究的核心内容。由于商业交易的内涵十分广阔，加之各国立法对商业交易的定义并无完全统一，因此，如何判定一个合同或行为是否构成商业交易是需要解决的基础问题。目前，对商业交易的判断依据主要存在两种标准，即“性质标准”和“目的标准”。
“性质标准”要求内国法院按照商业行为的性质来判断是否属于商业交易，只要该行为属于私法中的交易行为，则该行为的主体不享有国家豁免。而“目的标准”则认为，如果该行为在性质上属于商业行为，则仍需研究该行为主体实施行为的目的，是否涉及国家公共目的，如果不涉，那么该行为的主体不享有国家豁免。通过对两者的比较，我们仍不难发现两者的主要区别在于：
1.“性质标准”在适用中更加简单直接，“目的标准”在适用中更加繁复模糊。“性质标准”强调对行为主体的对等性、私法性，只要交易双方实施了市场交易行为，则认定为商业交易，适用标准一步到位。而“目的标准”则分成两步走，首先是判断该行为是否属于商业行为，如果不属于商业行为，也不存在其他豁免情况，行为主体则享有豁免。如果属于商业行为，则需对该商业行为背后的目的进行判断，如果涉及政府的公共目的，如国防、赈灾、慈善等内容，那么该主体仍可享有豁免权。而什么是公共目的？这一概念的内涵灵活而模糊的，并不利于形成统一的认定标准。因此，一般认为，“性质标准”属于严格意义上的限制豁免理论，而“目的标准”则在一定程度上使限制豁免理论趋向于绝对豁免理论。
2.“性质标准”旨在保护私人的合法权益和市场交易的平等秩序，“目的标准”则强调国家“事务权行为”和“统治行为”的区别，关注对涉及公共目的的国家行为的保护。
“性质标准”严格控制了商业行为中的国家及其财产豁免范围。因为在私权领域，双方当事人应处于平等的地位，这样才可能维护公平的交易秩序以及可以预期得到的交易权益。一个国家自愿参加市场交易时，应视为接受市场交易规则，与交易对方处于平等的地位，在此过程中不享有豁免或特权则是这种商业交易的应有之义。“目的标准”要求在商事交易中，区别对待国家直接参与经济、贸易等活动的“事务行为”和含有政治、军事、外交等其他公共目的的“统治权行为”。基于“主权者之间无管辖权”的理念，即使在商业行为中，由于存在主权性目的，国家仍然享有豁免与特权，这就扩大了国家及其财产豁免的范围。
正是由于两者的上述区别，各国在国内立法过程中都会根据各自的国情，尤其是经济发展状况来决定倾向采取何种标准。在大多数的欧美发达国家，由于国内国家干预经济成分较少，私人资本比较发达，海外资本较为雄厚，他们都跟倾向于采取“性质标准”。以美国为例，其1976年颁布的《外国主权豁免法》就明文规定根据行为性质来判定是否为商业活动。 英国的立法虽然没有作明确的规定，但也从实质上肯定了性质依据的优先地位。 而经济较为落后的发展中国家由于政治制度不同或市场经济不够发达，往往需要国家更多地参与到社会经济发展当中，直接参与对外经贸往来，所以在有关的经济纠纷中经常作为被诉的对象，引发较大的经济损失。因此，发展中国家为了保护国家财产，往往倾向于认为国家在商业交易中是特殊的主体，享有特权和豁免，以防止陷入被滥诉的困境或外国干预自己的经济主权。
可见，“性质标准”和“目的标准”都有各自追求的价值内核，并非一个简单的孰优孰劣的问题。以哪一个标准作为判定商业交易的依据，需要各国根据自身国情而定。
二、各国立法及国际立法中对商业交易判断标准的规定
如前所述，在国家及其财产豁免的问题上，对于采取绝对豁免主义的国家，一般而言是不需要制定法律进行专项规定，只需运用外交政策或声明去阐述自身立场即可。而对于采取限制豁免主义的国家而言，只有把国家及其财产豁免问题的内容法制化，才可能采取司法诉讼的形式进行保护，因此，才会存在商业交易判断标准的选择和规定。以下通过对各国立法和国际立法中对商业交易判断标准的选择和规定，比较分析各国对该问题立场和态度的异同，从而为我国进行立法提供有益的视角和思路。
（一）各国立法在该问题上的规定
美国过去是一个长期坚持绝对豁免主义的国家，从1812年“交易号案”开始至1952年，美国坚持外国及其财产在美国享有管辖豁免权。但自美国国务院发出“泰特”公函后，标志着美国从绝对豁免主义向限制豁免主义转变。而随后在1976年颁布的《外交主权豁免法》（Foreign State Immunity Act），更是以法律的形式正式确立了美国的限制豁免主义立场。根据《外交主权豁免法》第1063条（d）款的规定：“商业交易是指某种正常做法的商业行为，或是指某种特殊的商业交易或行动。是否是商业性的活动，应当根据行为的做法的性质，或特殊的交易和行动的性质决定，而不是根据其目的。” 明确地，在如何判定一个国家行为是否属于商业交易的立场上，美国采取的是“性质标准”。在具体的司法判例中，法官常引用第二上诉巡回法院在“德州贸易公司诉阿尔及利亚联邦共和国”案中的判决来判定国家行为的商业性质。该案法官认为商业行为是与私人可能从事的具有相同的特点。无论是货物买卖、金融契约、服务贸易等甚至是政府公债，只要是私人也可以从事的行为，都会被视为商业交易。 另外，根据《外交主权豁免法》第1605条（a）款第2项，规定了三种情况下美国可以行使管辖权：“（1）该诉讼是基于该外国在美国进行的商业活动而提出的；或者（2）基于与该外国在别处的商业活动有关而在美国完成的行为提出的；或者（3）基于与该外国在别处的商业活动有关，而且在美国领土以外进行但在美国引起直接影响的行为提出的。” 可见，美国对商业交易行使管辖权的标准采取了英美法系一如既往的“最低联系原则”，这就把大量的商业行为和活动囊括在美国管辖范围内。配合上文所述的商业行为的定义及司法实践，这些规定表明美国在商业交易的判断标准上采取了彻底的“性质标准”。 英国的情况与美国较为相似，在二战以前，英国受传统君主豁免理论和自由放任经济政策的影响，在国家及其财产豁免问题上长期采取了绝对豁免主义立场并确立了诸如“弗雷德里克王子号案”等一系列的判例 。但在二战后，由于本国经济状况的转变和世界经济形势的发展， 英国固有的绝对豁免立场已经难以适应新的国际环境变化，因此在1978年，英国突破先例的局限，颁布了《国家豁免法》（State Immunity Act），从而标志着英国由绝对豁免主义转向限制豁免主义。根据《国家豁免法》第3条第1款规定：“国家在涉及下列情事的诉讼中，不得享有豁免：（a）国家参加的商业行为，或（b）国家根据契约所承担的义务（不管是否为商业行为），其全部或部分应在联合王国境内履行的。” 该规定清楚表明英国将国家行为区分为主权行为和商业行为，商业行为不得享有国家豁免权。又据《国家豁免法》第3条第3款规定：“本条‘商业行为’系指：（a）任何提供货物或服务的契约；（b）任何贷款或其他提供资金和保证的行为，或有关此等行为的补偿，或其他金融债务；以及；（c）国家除行使主权外所参加或从事的任何其他行为或活动（不论是否为商业的、工业的、金融的、职业性的或其他类似性质的行为或活动）。” 从本条规定可以看出，英国对商业行为是否享有国家豁免基本上是根据其性质区分的。近似于美国式彻底的限制豁免立场，但仍有区别。本条前两款规定，无论任何性质的货物或服务契约，以及贷款及其他金融业务，都视为商业行为，不得享有国家豁免，这与美国持有相同立场；但对于其他商业行为，存在“国家行使主权所参加或从事的任何其他行为或活动”的例外，这与美国彻底的限制豁免立场又稍有不同。受英联邦影响的加拿大、澳大利亚、南非、新加坡和巴基斯坦等国家，他们在这个问题的立场上大多与英国相同。
除了上述七个对国家及其财产管辖豁免问题进行了专项立法的国家外，其他采取限制豁免主义的国家在该问题上，大多是通过法院判例确认其立场。以欧洲大陆法系的代表法国和德国为例。 法国从1920年代开始，法国的实践开始走向限制豁免论，但由于缺少判例法的传统，先例对后来的判决并无明确的法律约束力，所以各级法院可能基于不同的立场在不同的案件中标准并不一致。 这导致了在法国法院在这个问题上既会出现持“目的标准”的判决，也会出现持“性质标准”的判决，有的情况兼而有之，即“混合标准”。 德国虽然也非判例法国家，也没有专门的立法，但法院在这个问题上的立场较为统一。在1993年俄罗斯联邦诉富足公司一案中，德国最高法院认为“国家以争取经济利益所实施的行为并不一定都是国家或者政府行为，起决定性作用的因素是该行为的性质，而不是目的。”
（二）国际立法在该问题上的规定
在国际立法上，除了《欧洲国家豁免公约》和《联合国国家及其财产管辖豁免公约》两个专门条约外，多数是个别条文或章节涉及到国家及其财产管辖豁免问题的规定，如调整国有船舶管辖豁免的《布鲁塞尔公约》等。分别作为区域性条约和全球性条约的代表，以下有必要讨论一下《欧洲国家豁免公约》和《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。
《欧洲国家豁免公约》（European Conventionon State Immunity）。1972年5月，由奥地利、联邦德国、荷兰、瑞士和英国等七个国家在巴塞尔签署了《欧洲国家豁免公约》。 该公约在总体上放弃了绝对豁免主义，坚持了限制豁免主义。根据该公约第7条规定：“‘商业交易’是指关于缔约国在法院地国以与私人同样方式从事工业、商业以及金融的活动。” 很明显地，英国的《国家豁免法》在商业行为的定义上受到了该公约影响，两者规定极为近似。但对于商业交易的判断依据，公约并未明确给出标准答案，而是将这一权利交给各国法律制度自行解答。因为在欧洲大陆，各国对商业交易的判断标准也持有不同意见，如果强行规定任何一个判断标准，会减低公约的可接受度。如果考虑到如英国、美国、加拿大、澳大利亚等公约的缔约国，在制定本国国家豁免法时，对于商业交易判断标准的态度而言，公约对这些国家的影响是倾向于“性质标准”的。
《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（United Nations Conventionon Jurisdictional Immunities of States and Their Property）。2004年联合国国际法委员会正式通过《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，现已有28个国家签署了该公约，11个国家批准、核准了该公约。 虽仍未生效，但也已成为了国际立法和各国立法中关于国家及其财产豁免问题的重要示范法。在商业交易的判断标准这个问题上，各国专家在讨论和协商过程中产生了巨大的分歧。有的国家专家坚持“性质标准”，反对在判定商业行为时加入过多的模糊考虑，增加判断的不确定性。例如德国代表认为如果国家行为的目的作为衡量标准，那么私人对国家行为的性质将无法判断，增大了交易的风险。持相同立场的主要是英美等普通法系的国家。有的国家专家则认为以行为性质作为判定商业交易的标准过于武断，国家行为常常会伴随着潜在的公共目的，尤其是涉及救灾、军事、涉及民生等公共事业。加入行为目的作为考量因素会更加合理。例如法国专家认为除了根据性质判断该商业交易外，还应该考虑行为目的。在最后通过的公约条文中，公约对此的态度是以性质标准为主、目的标准为辅。首先，公约第2条第1款（c）：“（1）为出售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；（2）任何货款或其它金融性质之交易的合同，包括与任何此类贷款或交易有关的任何担保义务或赔偿义务；（3）商业、工业、贸易或专业性质的任何其它合同交易，但不包括雇佣人员的合同。” 此条明确将商业交易列为国家豁免的例外，是限制豁免主义的典型表述。其次，根据公约第2条第2款：“在确定一项合同或交易是否为第1款（c）项所述的‘商业交易’时，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。” 可见，一国法院在判定该国家行为是否属于商业交易时，主要考虑该交易的性质。进一步说，如果性质上不属于商业交易，则也属于其他例外情况，则享有管辖豁免权；如果性质上属于商业交易，但交易双方达成共识或交易目的可归属于公共意图，那么也可享有管辖豁免权。这里的但书表明了公约保留“目的标准”的考量。该公约与《欧洲国家豁免公约》相较之下，以明文形式规定了“性质标准”为主，“目的标准”为辅的混合标准，也反映了世界范围内关于商业交易性质判断依据的妥协。这既为我们摆明了问题，也为我们提供了一种问题解决的方式。 （三）小结
一般而言，各国会根据自身的经济发展、法治传统、社会需要或政策导向等因素去决定采取何种标准和形式。但显而易见的是，在国家及其豁免问题上，随着《欧洲国家豁免公约》和《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的通过，里面所投射出来的立法意图和法律规则会为各国立法者所考虑及衡量，作为国际立法的法律渊源，可以预见的是会有更多的国家在国家及其财产管辖豁免的问题上接受限制豁免主义，并通过法令或判例的形式去完善自身的国家豁免法律。
三、中国在商业交易判断依据问题上的选择
对一国立法者而言，以哪个标准作为商业交易判断依据的最根本的考虑因素包含两点：第一，该国的市场经济发展水平；第二，国家对市场经济的参与程度。第一点决定了选择何种标准的基础，第二点体现了选择何种标准的风险。假设一国市场经济发展水平较高，国家对市场经济的参与程度较低，在市场交易领域中私人资本和财富的保护欲求远远高于国家及其财产的保护，则一国必然倾向于采取“性质标准”。相反，如果一国市场经济发展水平较低，主要依靠国家参与经济来发展国民经济，那么国家在对外贸易的过程中容易成为外国交易主体的诉讼对象，对国家及其财产的保护需求极大，则该国必然倾向于采取“目的标准”。以中国论，第一，在市场规模方面，经过改革开放三十年，市场经济获得了长足的发展，经济总量已经在2010年超越日本，成为几次于美国的第二大经济体，2012年的GDP为519322亿元，形成了巨大的市场经济容量；第二，在海外市场方面，中国近年来吸引外资直接投资稳居全球第二，2010年至2012年的吸引外资直接投资连续超过1000亿元。 而2012年中国海外投资总额达772.2亿美元，较2011年增长14%，保持了良好的增长势头 ；第三，在经济改革方面，中国经历了三十年的经济体制深化改革，无论是经济决策体制，还是经济发展政策，还是市场经济法律体制，初步形成了以自由、平等、公平为基石的市场交易规则和交易秩序；第四，海外市场投资体系方面，中国积极融入国际市场经济体系，以2001年加入WTO为标志，并与IMF、WorldBank等国际贸易、金融组织保持良好的合作关系，逐步形成了以贸易自由化为导向的海外市场投资系统；第五，在国家参与经济的程度方面，中国完成了由过去的单一计划经济体制向现代式的社会市场经济体制转变，承认了私有经济是社会主义市场经济的重要组成部分，国有经济不再垄断国家经济生活的方方面面，国家经济职能转变在不断地深化改革。第六，在私营经济方面，中国历史上从否定到抑制，再到鼓励，充分意识到民营企业的创造力，激活了民营企业的发展潜力，并形成了一定的规模。从上述基本面可见，中国拥有巨大的国内市场经济容量以及庞大的海外投资市场，这种生产、消费以及资本发展的需求要求建立一个国内外都自由、平等和公平的市场交易制度来保障交易主体的合法权益。而国家在转变经济职能的过程中，逐步退出了进行市场直接交易的经济模式，在对外交往中的涉诉风险与以前相比大大减小。因此，就中国的经济发展基本面判断，“性质标准”应是较优的选择。
在可预期的未来，中国采取“性质标准”作为判断国家及其财产豁免例外中商业交易的依据的话，其必要性在于：
（一）顺应了中国经济的战略发展
首先，无论对外还是对内，中国经济的增长潜力仍然巨大。对内，中国过去由投资拉动经济发展的增长模式不可能永远持续下去，而对外贸易在国际经济不景气的情况下也失去了过去的高增长性，但作为三架马车之一的消费，即内需仍未完全开发出来。引入外资，引入竞争，进一步激活民营资本，拉动国内消费，改变经济增长方式，将是国家经济政策的重点。对外，自1999年中国制定“走出去”战略后，中国拥有了巨大的外汇储备，成功加入以WTO为代表的国际贸易体系，一批世界级的企业逐步成长起来，中国企业的海外投资大大增长，尤其是私营企业的投资额快速增长。 其次，经济体制改革需要进一步深化。经济体制改革的核心在于打破经济垄断，合理地降低国家干预经济的程度，激活经济活力，这就需要转变国家经济职能，建立一个服务型的政府参与经济模式，大力发展民营经济。只有民营企业繁荣起来，才会有效消除许多计划经济遗留下来阻碍现代市场经济发展的藩篱。在这样的时代背景下，民营资本将会扮演越来越重要的角色，成熟、稳定的市场经济体系也是国家经济发展、繁荣的基本条件，以维护私权、追求平等和公平的商业交易规则的“性质标准”无疑是符合这种发展战略的需要的。
（二）以自由、平等和公平的国内市场交易体系和以自由贸易为导向的国际市场交易体系内在要求
市场经济内含了三个基本的价值追求：自由、平等和公平。自由意味着市场主体可以根据市场供给和需求，自愿地进行商品生产、销售、消费等商业行为，不受非法干预。平等意味着市场交易主体在地位上的平等，不因身份不同而产生区别待遇，或享有其他市场主体所不具备的特权。公平意味着市场交易按照市场规律进行，不受人为或其他因素影响导致交易主体的权利受到侵害。这种国内市场交易体系的外化，就是建立以自由贸易为导向的国际市场交易体系 。只有国内市场和国外市场恰当地连结到一起，才能最大限度地发挥市场经济的活力和发展，这对于发展中的中国而言，尤其是日益成熟的社会主义市场经济体系而言，是极为重要的。“目的标准”虽然属于限制豁免的范畴，但是对国家基于公共目的的商业行为赋予了豁免权，实质上是给了国家的二次豁免的机会 。即承认了国家在市场交易行为中享有高于其他实体的权力和地位，并在权利救济过程中不受任何法院管辖，这与市场经济所追求的自由、平等和公平价值存在冲突。而“性质标准”对于商业交易性质的纯粹要求，体现了市场经济中对自由、平等和公平的价值要求。究其实质，当国家进入私权领域与市场主体进行商业交易时，其交易主体资格和交易方式都应符合市场规则的约束，其所预期从交易中得到的经济利益也应当依据市场规则进行判断。国家在市场行为中不享有豁免，可以保证国际商业交易中当事人双方地位的平等，并实现一个可预见的交易结果，从而保护市场主体的合法权益和市场规则的实现。 （三）有利于对私人企业、国有企业或国家财产进行合法保护
与限制豁免理论相比，绝对豁免理论更像是一国的外交政策，而不是稳定的法律制度。支持绝对豁免的国家无需存在相关的国家及其财产豁免立法，仅需在涉及国家豁免的诉讼中提出豁免主张即可。但绝对豁免在避免本国商事交易行为不被外国法院管辖的同时，也失去了对外国国家商事交易的管辖权。由于“目的标准”趋向于接近绝对豁免理论，实质上也存在这样的问题。各国对公共目的的解释不同，往往会倾向于保护本国利益而对公共目的做出不同的解释，这并不利于在实际中保护真正具有“公共目的”的国家商业交易行为。而且，由于公共目的本身概念上的不明确以及内涵的丰富多样化，使得“目的标准”在适用上存在较大的不确定性，这些都是不利于对商业交易主体的合法权益进行法律保护的。
在过去某个历史时期，中国经济处于相对保守、封闭和落后的条件下，企业实力不够，吸引外资和海外投资规模较小，自身被诉的风险大于起诉外国市场主体的风险，因此倾向于采用绝对豁免有其合理的考虑。但是，如前所述，中国的吸引外资总额和海外投资总额已经形成了相当的规模，企业实力得到大幅增长，在与外国进行商业交易时其合法权益遭受损害的风险日益增加，如果仍然坚持绝对豁免，则失去了起诉救济的权利和手段。而“目的标准”的不确定性也增加了企业败诉的风险。 “性质标准”可以避免这种不确定性，因为无论是国家还是个人或企业，只要参与到市场交易中，双方地位就是平等的。出现纠纷时，不会出现国家方提出特权或豁免的抗辩，整个交易或救济过程按照市场规则处理，会极大地增强商业交易的确定性和安全感。就中国而言，庞大的市场容量和市场主体数量，时刻面临商业交易存在的风险，在“性质标准”下各个市场主体都可以预见到商业交易的可能性、成本、收益或救济途径等因素，无疑可以有力地保护市场主体的合法权益。
（四）有利于促进国家及其财产的商业运作
仅就中国国家及其财产整体而言，在过去三十年的经济改革中变得基本可以适应市场经济体系的运转，但政府的经济职能转变仍然面临巨大的压力。譬如政府对经济的行政干预手段过多，直接调控方式为主，行政审批覆盖面广程序繁琐，以及在微观上对国有企业的直接干预过多等，都是政府需要继续解决的问题。中国的政府机构驾驭着如此庞大的国有资产，在与外国主体从事商业行为时若适用“目的标准”则容易给国家经济行为寻找借口，而适用“性质标准”则有利于促进国家在实施经济职能时更严格地服从市场规律，遵循市场规则，为了减少经济风险而规范自身的行为。
四、对中国而言，适用“性质标准”需要考虑的问题
“性质标准”虽然较之“目的标准”有其更值得考虑的方面，但同时，由于“性质标准”严格要求一旦进入市场交易体系，任何主体都不得享有豁免或特权，这对中国这样一个发展中的社会主义大国而言，仍然面临需要解决的问题，主要有三：
（一）中国的社会制度决定了国家参与经济的力度较大、程度较深、范围较广
新中国建国后，确立了社会主义制度作为社会的基本制度，经济领域则以公有制为主体，多种所有制共同发展的所有制制度。这就导致了在中国经济制度中，长期以来国家占据了大部分的经济资源，政府的调控之手无处不在，大量参与国家的经济发展。虽然经过三十多年的经济改革和开放政策，计划的成分减少了很多，市场的比例相应地增加，经济结构得到了较大的调整，经济发展实现了长足的进步。但与发达资本主义国家相比，社会主义市场经济尚处于起步阶段，国有经济仍然在国家经济中占主导地位，政府对经济的干预处处可见，由国家投资推动经济发展的模式尚未转变，这些都导致了国家经济职能的转变尚未成功，国家承担的一般市场主体的经济功能仍然繁复。在这种情况下，适用“性质标准”将使很多的国家经济行为需要适用一般的市场经济规则，存在较大的被诉风险。
值得注意的是，在美国次贷危机后的近五年内，中国的“国进民退”风潮再起，国有企业更多地占据了市场资源，形成了垄断地位，国有企业改革处于一个瓶颈阶段，而政府则加大了直接干预经济的力度。在这种背景下上，民营企业发展无力，自由市场经济的发展陷入了困境，国家重新统驭了社会经济。如果适用“目的标准”，国家仍可在个案中为其行为寻找获得豁免的理由，但如果适用“性质标准”，这是否会对国家经济行为带来相当的风险和负面的影响，是值得思考的一个问题。
（二）“准政府机构”的财产如何界定
以国有资产建立的，具有服务社会公益的“准国家机构”在中国有庞大的数量，诸如公立学校、医院、研究所、社会基金等事业单位或社会团体，它们由国家设立并承担一定的政府职能，这些组织的存在和发展对中国而言具有重要的现实意义。以事业单位为例，“事业单位”是指国家以社会公益为目的的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。 这种类型的组织是计划经济时期逐步建立并发展起来的，政府对事业单位的设立、撤销、编制进行管理，其所有活动经费均有政府负责。可见，在中国坚持绝对豁免的情况下，这类组织是享有等同于政府机构一般的国家豁免权的。在“目的标准”下，如果这类组织的商业行为是出于服务公众的目的，那么他们仍享有豁免权，这与过去无异。然而，在“性质标准”的适用下，这类组织如果参与商业交易活动，则视为一般的市场主体，不享有豁免与特权。事业单位在中国的数量庞大，涉及面广，对社会影响深远，如何促进他们成功适应这种转变是值得研究的课题。值得庆幸的是，事业单位改革是中国现代改革内容中重要的一环，市场化改革为事业单位适应现代市场机制提供了良好的契机。
（三）与《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的潜在冲突
2005年，联合国大会通过并公开签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，根据该公约对商业交易判断依据的规定，见第10条：“1.一国如与外国自然人或法人进行一项商业交易，而根据国际私法适用的规则，有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖，则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免。2.第1款不适用于下列情况：（a）国家之间进行的商业交易；或（b）该商业交易的当事方另有明确协议。”可见，联合国公约在这个问题上选择了折衷方案，既考虑到性质标准，又兼顾目的标准。如果在这项实践中，其目的与合同或交易之非商业性质的确定有关，则应该让被告国有机会证明某一合同或交易在该国的实践中应视为非商业性，因为这种合同或交易显然是为了公共目的。中国已经签署了该公约，但尚未批准。这里产生的问题是，如果中国确立了“性质标准”作为判断商业交易的依据，那么但中国确定要批准该公约时，国内的法律规定与国际义务两者之间如何处理这种冲突？这也许也是中国需要未来需要考虑的一个重要的问题。
关键词 商业交易 性质标准 目的标准
作者简介：严文君，中国政法大学，博士，研究方向：国际法。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-081-06
一、“性质标准”与“目的标准”的区别
商业交易作为国家及其财产豁免内容中最主要的豁免例外，也是限制豁免理论研究的核心内容。由于商业交易的内涵十分广阔，加之各国立法对商业交易的定义并无完全统一，因此，如何判定一个合同或行为是否构成商业交易是需要解决的基础问题。目前，对商业交易的判断依据主要存在两种标准，即“性质标准”和“目的标准”。
“性质标准”要求内国法院按照商业行为的性质来判断是否属于商业交易，只要该行为属于私法中的交易行为，则该行为的主体不享有国家豁免。而“目的标准”则认为，如果该行为在性质上属于商业行为，则仍需研究该行为主体实施行为的目的，是否涉及国家公共目的，如果不涉，那么该行为的主体不享有国家豁免。通过对两者的比较，我们仍不难发现两者的主要区别在于：
1.“性质标准”在适用中更加简单直接，“目的标准”在适用中更加繁复模糊。“性质标准”强调对行为主体的对等性、私法性，只要交易双方实施了市场交易行为，则认定为商业交易，适用标准一步到位。而“目的标准”则分成两步走，首先是判断该行为是否属于商业行为，如果不属于商业行为，也不存在其他豁免情况，行为主体则享有豁免。如果属于商业行为，则需对该商业行为背后的目的进行判断，如果涉及政府的公共目的，如国防、赈灾、慈善等内容，那么该主体仍可享有豁免权。而什么是公共目的？这一概念的内涵灵活而模糊的，并不利于形成统一的认定标准。因此，一般认为，“性质标准”属于严格意义上的限制豁免理论，而“目的标准”则在一定程度上使限制豁免理论趋向于绝对豁免理论。
2.“性质标准”旨在保护私人的合法权益和市场交易的平等秩序，“目的标准”则强调国家“事务权行为”和“统治行为”的区别，关注对涉及公共目的的国家行为的保护。
“性质标准”严格控制了商业行为中的国家及其财产豁免范围。因为在私权领域，双方当事人应处于平等的地位，这样才可能维护公平的交易秩序以及可以预期得到的交易权益。一个国家自愿参加市场交易时，应视为接受市场交易规则，与交易对方处于平等的地位，在此过程中不享有豁免或特权则是这种商业交易的应有之义。“目的标准”要求在商事交易中，区别对待国家直接参与经济、贸易等活动的“事务行为”和含有政治、军事、外交等其他公共目的的“统治权行为”。基于“主权者之间无管辖权”的理念，即使在商业行为中，由于存在主权性目的，国家仍然享有豁免与特权，这就扩大了国家及其财产豁免的范围。
正是由于两者的上述区别，各国在国内立法过程中都会根据各自的国情，尤其是经济发展状况来决定倾向采取何种标准。在大多数的欧美发达国家，由于国内国家干预经济成分较少，私人资本比较发达，海外资本较为雄厚，他们都跟倾向于采取“性质标准”。以美国为例，其1976年颁布的《外国主权豁免法》就明文规定根据行为性质来判定是否为商业活动。 英国的立法虽然没有作明确的规定，但也从实质上肯定了性质依据的优先地位。 而经济较为落后的发展中国家由于政治制度不同或市场经济不够发达，往往需要国家更多地参与到社会经济发展当中，直接参与对外经贸往来，所以在有关的经济纠纷中经常作为被诉的对象，引发较大的经济损失。因此，发展中国家为了保护国家财产，往往倾向于认为国家在商业交易中是特殊的主体，享有特权和豁免，以防止陷入被滥诉的困境或外国干预自己的经济主权。
可见，“性质标准”和“目的标准”都有各自追求的价值内核，并非一个简单的孰优孰劣的问题。以哪一个标准作为判定商业交易的依据，需要各国根据自身国情而定。
二、各国立法及国际立法中对商业交易判断标准的规定
如前所述，在国家及其财产豁免的问题上，对于采取绝对豁免主义的国家，一般而言是不需要制定法律进行专项规定，只需运用外交政策或声明去阐述自身立场即可。而对于采取限制豁免主义的国家而言，只有把国家及其财产豁免问题的内容法制化，才可能采取司法诉讼的形式进行保护，因此，才会存在商业交易判断标准的选择和规定。以下通过对各国立法和国际立法中对商业交易判断标准的选择和规定，比较分析各国对该问题立场和态度的异同，从而为我国进行立法提供有益的视角和思路。
（一）各国立法在该问题上的规定
美国过去是一个长期坚持绝对豁免主义的国家，从1812年“交易号案”开始至1952年，美国坚持外国及其财产在美国享有管辖豁免权。但自美国国务院发出“泰特”公函后，标志着美国从绝对豁免主义向限制豁免主义转变。而随后在1976年颁布的《外交主权豁免法》（Foreign State Immunity Act），更是以法律的形式正式确立了美国的限制豁免主义立场。根据《外交主权豁免法》第1063条（d）款的规定：“商业交易是指某种正常做法的商业行为，或是指某种特殊的商业交易或行动。是否是商业性的活动，应当根据行为的做法的性质，或特殊的交易和行动的性质决定，而不是根据其目的。” 明确地，在如何判定一个国家行为是否属于商业交易的立场上，美国采取的是“性质标准”。在具体的司法判例中，法官常引用第二上诉巡回法院在“德州贸易公司诉阿尔及利亚联邦共和国”案中的判决来判定国家行为的商业性质。该案法官认为商业行为是与私人可能从事的具有相同的特点。无论是货物买卖、金融契约、服务贸易等甚至是政府公债，只要是私人也可以从事的行为，都会被视为商业交易。 另外，根据《外交主权豁免法》第1605条（a）款第2项，规定了三种情况下美国可以行使管辖权：“（1）该诉讼是基于该外国在美国进行的商业活动而提出的；或者（2）基于与该外国在别处的商业活动有关而在美国完成的行为提出的；或者（3）基于与该外国在别处的商业活动有关，而且在美国领土以外进行但在美国引起直接影响的行为提出的。” 可见，美国对商业交易行使管辖权的标准采取了英美法系一如既往的“最低联系原则”，这就把大量的商业行为和活动囊括在美国管辖范围内。配合上文所述的商业行为的定义及司法实践，这些规定表明美国在商业交易的判断标准上采取了彻底的“性质标准”。 英国的情况与美国较为相似，在二战以前，英国受传统君主豁免理论和自由放任经济政策的影响，在国家及其财产豁免问题上长期采取了绝对豁免主义立场并确立了诸如“弗雷德里克王子号案”等一系列的判例 。但在二战后，由于本国经济状况的转变和世界经济形势的发展， 英国固有的绝对豁免立场已经难以适应新的国际环境变化，因此在1978年，英国突破先例的局限，颁布了《国家豁免法》（State Immunity Act），从而标志着英国由绝对豁免主义转向限制豁免主义。根据《国家豁免法》第3条第1款规定：“国家在涉及下列情事的诉讼中，不得享有豁免：（a）国家参加的商业行为，或（b）国家根据契约所承担的义务（不管是否为商业行为），其全部或部分应在联合王国境内履行的。” 该规定清楚表明英国将国家行为区分为主权行为和商业行为，商业行为不得享有国家豁免权。又据《国家豁免法》第3条第3款规定：“本条‘商业行为’系指：（a）任何提供货物或服务的契约；（b）任何贷款或其他提供资金和保证的行为，或有关此等行为的补偿，或其他金融债务；以及；（c）国家除行使主权外所参加或从事的任何其他行为或活动（不论是否为商业的、工业的、金融的、职业性的或其他类似性质的行为或活动）。” 从本条规定可以看出，英国对商业行为是否享有国家豁免基本上是根据其性质区分的。近似于美国式彻底的限制豁免立场，但仍有区别。本条前两款规定，无论任何性质的货物或服务契约，以及贷款及其他金融业务，都视为商业行为，不得享有国家豁免，这与美国持有相同立场；但对于其他商业行为，存在“国家行使主权所参加或从事的任何其他行为或活动”的例外，这与美国彻底的限制豁免立场又稍有不同。受英联邦影响的加拿大、澳大利亚、南非、新加坡和巴基斯坦等国家，他们在这个问题的立场上大多与英国相同。
除了上述七个对国家及其财产管辖豁免问题进行了专项立法的国家外，其他采取限制豁免主义的国家在该问题上，大多是通过法院判例确认其立场。以欧洲大陆法系的代表法国和德国为例。 法国从1920年代开始，法国的实践开始走向限制豁免论，但由于缺少判例法的传统，先例对后来的判决并无明确的法律约束力，所以各级法院可能基于不同的立场在不同的案件中标准并不一致。 这导致了在法国法院在这个问题上既会出现持“目的标准”的判决，也会出现持“性质标准”的判决，有的情况兼而有之，即“混合标准”。 德国虽然也非判例法国家，也没有专门的立法，但法院在这个问题上的立场较为统一。在1993年俄罗斯联邦诉富足公司一案中，德国最高法院认为“国家以争取经济利益所实施的行为并不一定都是国家或者政府行为，起决定性作用的因素是该行为的性质，而不是目的。”
（二）国际立法在该问题上的规定
在国际立法上，除了《欧洲国家豁免公约》和《联合国国家及其财产管辖豁免公约》两个专门条约外，多数是个别条文或章节涉及到国家及其财产管辖豁免问题的规定，如调整国有船舶管辖豁免的《布鲁塞尔公约》等。分别作为区域性条约和全球性条约的代表，以下有必要讨论一下《欧洲国家豁免公约》和《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。
《欧洲国家豁免公约》（European Conventionon State Immunity）。1972年5月，由奥地利、联邦德国、荷兰、瑞士和英国等七个国家在巴塞尔签署了《欧洲国家豁免公约》。 该公约在总体上放弃了绝对豁免主义，坚持了限制豁免主义。根据该公约第7条规定：“‘商业交易’是指关于缔约国在法院地国以与私人同样方式从事工业、商业以及金融的活动。” 很明显地，英国的《国家豁免法》在商业行为的定义上受到了该公约影响，两者规定极为近似。但对于商业交易的判断依据，公约并未明确给出标准答案，而是将这一权利交给各国法律制度自行解答。因为在欧洲大陆，各国对商业交易的判断标准也持有不同意见，如果强行规定任何一个判断标准，会减低公约的可接受度。如果考虑到如英国、美国、加拿大、澳大利亚等公约的缔约国，在制定本国国家豁免法时，对于商业交易判断标准的态度而言，公约对这些国家的影响是倾向于“性质标准”的。
《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（United Nations Conventionon Jurisdictional Immunities of States and Their Property）。2004年联合国国际法委员会正式通过《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，现已有28个国家签署了该公约，11个国家批准、核准了该公约。 虽仍未生效，但也已成为了国际立法和各国立法中关于国家及其财产豁免问题的重要示范法。在商业交易的判断标准这个问题上，各国专家在讨论和协商过程中产生了巨大的分歧。有的国家专家坚持“性质标准”，反对在判定商业行为时加入过多的模糊考虑，增加判断的不确定性。例如德国代表认为如果国家行为的目的作为衡量标准，那么私人对国家行为的性质将无法判断，增大了交易的风险。持相同立场的主要是英美等普通法系的国家。有的国家专家则认为以行为性质作为判定商业交易的标准过于武断，国家行为常常会伴随着潜在的公共目的，尤其是涉及救灾、军事、涉及民生等公共事业。加入行为目的作为考量因素会更加合理。例如法国专家认为除了根据性质判断该商业交易外，还应该考虑行为目的。在最后通过的公约条文中，公约对此的态度是以性质标准为主、目的标准为辅。首先，公约第2条第1款（c）：“（1）为出售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；（2）任何货款或其它金融性质之交易的合同，包括与任何此类贷款或交易有关的任何担保义务或赔偿义务；（3）商业、工业、贸易或专业性质的任何其它合同交易，但不包括雇佣人员的合同。” 此条明确将商业交易列为国家豁免的例外，是限制豁免主义的典型表述。其次，根据公约第2条第2款：“在确定一项合同或交易是否为第1款（c）项所述的‘商业交易’时，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。” 可见，一国法院在判定该国家行为是否属于商业交易时，主要考虑该交易的性质。进一步说，如果性质上不属于商业交易，则也属于其他例外情况，则享有管辖豁免权；如果性质上属于商业交易，但交易双方达成共识或交易目的可归属于公共意图，那么也可享有管辖豁免权。这里的但书表明了公约保留“目的标准”的考量。该公约与《欧洲国家豁免公约》相较之下，以明文形式规定了“性质标准”为主，“目的标准”为辅的混合标准，也反映了世界范围内关于商业交易性质判断依据的妥协。这既为我们摆明了问题，也为我们提供了一种问题解决的方式。 （三）小结
一般而言，各国会根据自身的经济发展、法治传统、社会需要或政策导向等因素去决定采取何种标准和形式。但显而易见的是，在国家及其豁免问题上，随着《欧洲国家豁免公约》和《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的通过，里面所投射出来的立法意图和法律规则会为各国立法者所考虑及衡量，作为国际立法的法律渊源，可以预见的是会有更多的国家在国家及其财产管辖豁免的问题上接受限制豁免主义，并通过法令或判例的形式去完善自身的国家豁免法律。
三、中国在商业交易判断依据问题上的选择
对一国立法者而言，以哪个标准作为商业交易判断依据的最根本的考虑因素包含两点：第一，该国的市场经济发展水平；第二，国家对市场经济的参与程度。第一点决定了选择何种标准的基础，第二点体现了选择何种标准的风险。假设一国市场经济发展水平较高，国家对市场经济的参与程度较低，在市场交易领域中私人资本和财富的保护欲求远远高于国家及其财产的保护，则一国必然倾向于采取“性质标准”。相反，如果一国市场经济发展水平较低，主要依靠国家参与经济来发展国民经济，那么国家在对外贸易的过程中容易成为外国交易主体的诉讼对象，对国家及其财产的保护需求极大，则该国必然倾向于采取“目的标准”。以中国论，第一，在市场规模方面，经过改革开放三十年，市场经济获得了长足的发展，经济总量已经在2010年超越日本，成为几次于美国的第二大经济体，2012年的GDP为519322亿元，形成了巨大的市场经济容量；第二，在海外市场方面，中国近年来吸引外资直接投资稳居全球第二，2010年至2012年的吸引外资直接投资连续超过1000亿元。 而2012年中国海外投资总额达772.2亿美元，较2011年增长14%，保持了良好的增长势头 ；第三，在经济改革方面，中国经历了三十年的经济体制深化改革，无论是经济决策体制，还是经济发展政策，还是市场经济法律体制，初步形成了以自由、平等、公平为基石的市场交易规则和交易秩序；第四，海外市场投资体系方面，中国积极融入国际市场经济体系，以2001年加入WTO为标志，并与IMF、WorldBank等国际贸易、金融组织保持良好的合作关系，逐步形成了以贸易自由化为导向的海外市场投资系统；第五，在国家参与经济的程度方面，中国完成了由过去的单一计划经济体制向现代式的社会市场经济体制转变，承认了私有经济是社会主义市场经济的重要组成部分，国有经济不再垄断国家经济生活的方方面面，国家经济职能转变在不断地深化改革。第六，在私营经济方面，中国历史上从否定到抑制，再到鼓励，充分意识到民营企业的创造力，激活了民营企业的发展潜力，并形成了一定的规模。从上述基本面可见，中国拥有巨大的国内市场经济容量以及庞大的海外投资市场，这种生产、消费以及资本发展的需求要求建立一个国内外都自由、平等和公平的市场交易制度来保障交易主体的合法权益。而国家在转变经济职能的过程中，逐步退出了进行市场直接交易的经济模式，在对外交往中的涉诉风险与以前相比大大减小。因此，就中国的经济发展基本面判断，“性质标准”应是较优的选择。
在可预期的未来，中国采取“性质标准”作为判断国家及其财产豁免例外中商业交易的依据的话，其必要性在于：
（一）顺应了中国经济的战略发展
首先，无论对外还是对内，中国经济的增长潜力仍然巨大。对内，中国过去由投资拉动经济发展的增长模式不可能永远持续下去，而对外贸易在国际经济不景气的情况下也失去了过去的高增长性，但作为三架马车之一的消费，即内需仍未完全开发出来。引入外资，引入竞争，进一步激活民营资本，拉动国内消费，改变经济增长方式，将是国家经济政策的重点。对外，自1999年中国制定“走出去”战略后，中国拥有了巨大的外汇储备，成功加入以WTO为代表的国际贸易体系，一批世界级的企业逐步成长起来，中国企业的海外投资大大增长，尤其是私营企业的投资额快速增长。 其次，经济体制改革需要进一步深化。经济体制改革的核心在于打破经济垄断，合理地降低国家干预经济的程度，激活经济活力，这就需要转变国家经济职能，建立一个服务型的政府参与经济模式，大力发展民营经济。只有民营企业繁荣起来，才会有效消除许多计划经济遗留下来阻碍现代市场经济发展的藩篱。在这样的时代背景下，民营资本将会扮演越来越重要的角色，成熟、稳定的市场经济体系也是国家经济发展、繁荣的基本条件，以维护私权、追求平等和公平的商业交易规则的“性质标准”无疑是符合这种发展战略的需要的。
（二）以自由、平等和公平的国内市场交易体系和以自由贸易为导向的国际市场交易体系内在要求
市场经济内含了三个基本的价值追求：自由、平等和公平。自由意味着市场主体可以根据市场供给和需求，自愿地进行商品生产、销售、消费等商业行为，不受非法干预。平等意味着市场交易主体在地位上的平等，不因身份不同而产生区别待遇，或享有其他市场主体所不具备的特权。公平意味着市场交易按照市场规律进行，不受人为或其他因素影响导致交易主体的权利受到侵害。这种国内市场交易体系的外化，就是建立以自由贸易为导向的国际市场交易体系 。只有国内市场和国外市场恰当地连结到一起，才能最大限度地发挥市场经济的活力和发展，这对于发展中的中国而言，尤其是日益成熟的社会主义市场经济体系而言，是极为重要的。“目的标准”虽然属于限制豁免的范畴，但是对国家基于公共目的的商业行为赋予了豁免权，实质上是给了国家的二次豁免的机会 。即承认了国家在市场交易行为中享有高于其他实体的权力和地位，并在权利救济过程中不受任何法院管辖，这与市场经济所追求的自由、平等和公平价值存在冲突。而“性质标准”对于商业交易性质的纯粹要求，体现了市场经济中对自由、平等和公平的价值要求。究其实质，当国家进入私权领域与市场主体进行商业交易时，其交易主体资格和交易方式都应符合市场规则的约束，其所预期从交易中得到的经济利益也应当依据市场规则进行判断。国家在市场行为中不享有豁免，可以保证国际商业交易中当事人双方地位的平等，并实现一个可预见的交易结果，从而保护市场主体的合法权益和市场规则的实现。 （三）有利于对私人企业、国有企业或国家财产进行合法保护
与限制豁免理论相比，绝对豁免理论更像是一国的外交政策，而不是稳定的法律制度。支持绝对豁免的国家无需存在相关的国家及其财产豁免立法，仅需在涉及国家豁免的诉讼中提出豁免主张即可。但绝对豁免在避免本国商事交易行为不被外国法院管辖的同时，也失去了对外国国家商事交易的管辖权。由于“目的标准”趋向于接近绝对豁免理论，实质上也存在这样的问题。各国对公共目的的解释不同，往往会倾向于保护本国利益而对公共目的做出不同的解释，这并不利于在实际中保护真正具有“公共目的”的国家商业交易行为。而且，由于公共目的本身概念上的不明确以及内涵的丰富多样化，使得“目的标准”在适用上存在较大的不确定性，这些都是不利于对商业交易主体的合法权益进行法律保护的。
在过去某个历史时期，中国经济处于相对保守、封闭和落后的条件下，企业实力不够，吸引外资和海外投资规模较小，自身被诉的风险大于起诉外国市场主体的风险，因此倾向于采用绝对豁免有其合理的考虑。但是，如前所述，中国的吸引外资总额和海外投资总额已经形成了相当的规模，企业实力得到大幅增长，在与外国进行商业交易时其合法权益遭受损害的风险日益增加，如果仍然坚持绝对豁免，则失去了起诉救济的权利和手段。而“目的标准”的不确定性也增加了企业败诉的风险。 “性质标准”可以避免这种不确定性，因为无论是国家还是个人或企业，只要参与到市场交易中，双方地位就是平等的。出现纠纷时，不会出现国家方提出特权或豁免的抗辩，整个交易或救济过程按照市场规则处理，会极大地增强商业交易的确定性和安全感。就中国而言，庞大的市场容量和市场主体数量，时刻面临商业交易存在的风险，在“性质标准”下各个市场主体都可以预见到商业交易的可能性、成本、收益或救济途径等因素，无疑可以有力地保护市场主体的合法权益。
（四）有利于促进国家及其财产的商业运作
仅就中国国家及其财产整体而言，在过去三十年的经济改革中变得基本可以适应市场经济体系的运转，但政府的经济职能转变仍然面临巨大的压力。譬如政府对经济的行政干预手段过多，直接调控方式为主，行政审批覆盖面广程序繁琐，以及在微观上对国有企业的直接干预过多等，都是政府需要继续解决的问题。中国的政府机构驾驭着如此庞大的国有资产，在与外国主体从事商业行为时若适用“目的标准”则容易给国家经济行为寻找借口，而适用“性质标准”则有利于促进国家在实施经济职能时更严格地服从市场规律，遵循市场规则，为了减少经济风险而规范自身的行为。
四、对中国而言，适用“性质标准”需要考虑的问题
“性质标准”虽然较之“目的标准”有其更值得考虑的方面，但同时，由于“性质标准”严格要求一旦进入市场交易体系，任何主体都不得享有豁免或特权，这对中国这样一个发展中的社会主义大国而言，仍然面临需要解决的问题，主要有三：
（一）中国的社会制度决定了国家参与经济的力度较大、程度较深、范围较广
新中国建国后，确立了社会主义制度作为社会的基本制度，经济领域则以公有制为主体，多种所有制共同发展的所有制制度。这就导致了在中国经济制度中，长期以来国家占据了大部分的经济资源，政府的调控之手无处不在，大量参与国家的经济发展。虽然经过三十多年的经济改革和开放政策，计划的成分减少了很多，市场的比例相应地增加，经济结构得到了较大的调整，经济发展实现了长足的进步。但与发达资本主义国家相比，社会主义市场经济尚处于起步阶段，国有经济仍然在国家经济中占主导地位，政府对经济的干预处处可见，由国家投资推动经济发展的模式尚未转变，这些都导致了国家经济职能的转变尚未成功，国家承担的一般市场主体的经济功能仍然繁复。在这种情况下，适用“性质标准”将使很多的国家经济行为需要适用一般的市场经济规则，存在较大的被诉风险。
值得注意的是，在美国次贷危机后的近五年内，中国的“国进民退”风潮再起，国有企业更多地占据了市场资源，形成了垄断地位，国有企业改革处于一个瓶颈阶段，而政府则加大了直接干预经济的力度。在这种背景下上，民营企业发展无力，自由市场经济的发展陷入了困境，国家重新统驭了社会经济。如果适用“目的标准”，国家仍可在个案中为其行为寻找获得豁免的理由，但如果适用“性质标准”，这是否会对国家经济行为带来相当的风险和负面的影响，是值得思考的一个问题。
（二）“准政府机构”的财产如何界定
以国有资产建立的，具有服务社会公益的“准国家机构”在中国有庞大的数量，诸如公立学校、医院、研究所、社会基金等事业单位或社会团体，它们由国家设立并承担一定的政府职能，这些组织的存在和发展对中国而言具有重要的现实意义。以事业单位为例，“事业单位”是指国家以社会公益为目的的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。 这种类型的组织是计划经济时期逐步建立并发展起来的，政府对事业单位的设立、撤销、编制进行管理，其所有活动经费均有政府负责。可见，在中国坚持绝对豁免的情况下，这类组织是享有等同于政府机构一般的国家豁免权的。在“目的标准”下，如果这类组织的商业行为是出于服务公众的目的，那么他们仍享有豁免权，这与过去无异。然而，在“性质标准”的适用下，这类组织如果参与商业交易活动，则视为一般的市场主体，不享有豁免与特权。事业单位在中国的数量庞大，涉及面广，对社会影响深远，如何促进他们成功适应这种转变是值得研究的课题。值得庆幸的是，事业单位改革是中国现代改革内容中重要的一环，市场化改革为事业单位适应现代市场机制提供了良好的契机。
（三）与《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的潜在冲突
2005年，联合国大会通过并公开签署《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，根据该公约对商业交易判断依据的规定，见第10条：“1.一国如与外国自然人或法人进行一项商业交易，而根据国际私法适用的规则，有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖，则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免。2.第1款不适用于下列情况：（a）国家之间进行的商业交易；或（b）该商业交易的当事方另有明确协议。”可见，联合国公约在这个问题上选择了折衷方案，既考虑到性质标准，又兼顾目的标准。如果在这项实践中，其目的与合同或交易之非商业性质的确定有关，则应该让被告国有机会证明某一合同或交易在该国的实践中应视为非商业性，因为这种合同或交易显然是为了公共目的。中国已经签署了该公约，但尚未批准。这里产生的问题是，如果中国确立了“性质标准”作为判断商业交易的依据，那么但中国确定要批准该公约时，国内的法律规定与国际义务两者之间如何处理这种冲突？这也许也是中国需要未来需要考虑的一个重要的问题。