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摘要基于原则的监管模式在一定程度上已经反映了加拿大目前的证券监管趋势。加拿大的学者建议把更多的证券监管模式转化为原则监管,他们确信这种监管模式的价值,认为原则监管将有利于提高和改善加拿大证券监管的质量和效率。但是,这种方法必须谨慎地实施,特别要充分考虑到减少监管的不确定性、反思执法、解决小型上市公司的独特需要、并适当保护投资者等制约因素。
关键词加拿大 证券监管 原则监管 规则监管
中图分类号:D9711 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-101-02
一、证券监管的原则监管模式概述
最近一些年,对证券监管实行基于原则的监管模式已经受到加拿大各界的广泛关注。被监管机构相信原则监管可以降低不必要的合规成本;监管者认为原则监管可能提高监管的效果,并有助于加强执法。政策制定者也认为,原则监管能够创造不同的竞争性的监管优势。在加拿大,基于原则的监管模式是对当前的证券监管环境的合理回应,学者认为,目前的监管环境太过于依赖规则,过多重点放在过程上,而不是达到有效的监管效果上。必须注意的是,原则监管并不是要用原则取代规则,或缺少监管指导或监督,由被监管机构自行操作。它是相对于规则监管模式而言的。没有任何一种监管制度要么完全是规则监管,要么完全是原则监管。在这两个极端之间都存在一个过渡,而监管也应在两者之间。关键问题是,把监管制度转换成基于原则的监管是否有意义。原则监管为被监管机构建立了一个更高水平的原则,这些原则表达了理想的监管效果。这样,被监管机构享有更大的自由去进行内部安排以满足这些效果,而且,监管者也会较多地与被监管者合作来提供合适的监管实践指导。在规则监管之下,被监管机构必须严格地执行规则,它们有很少的自由。监管者专注于确保被监管机构遵守规则并因此倾向于扮演敌对性的角色。监管的重点更多地强调规则和过程,而不是更广义上的目标和效果。
加拿大的一些监管者,还有国际上,正在适用原则监管。英国的FSA在原则性的金融服务监管方面走在了前面,它已经为被监管机构建立了11个监管原则。FSA为被监管机构提供了重要的指导,并和金融部门的利益相关者密切合作,找到互利的解决方案。在加拿大,英属哥伦比亚省证券委员会已经发展了一套基于原则模式的证券监管,该委员会致力于较少的干预并和被监管机构较多的合作,鼓励它们做“正确的事”,而无论他们选择何种方式,以达到预期的监管效果。对衍生产品的监管也倾向于原则监管的使用,部分的原因是因为在金融衍生品领域创新的快速发展。
二、加拿大关于原则监管的争议
一些学者认为,更原则的监管能够在多个方面提高证券监管水平。首先,资本市场正在变得日益复杂和动态,在这样的环境下,原则监管可能达到一个更好的监管效果,因为它赋予了被监管机构更大的灵活度去适应资本市场最新的创新。其次,基于原则监管,当面临不明确的情况时,被监管机构不再受严格的规则的捆绑,它们有责任积极地发展和安排自己的做法,以符合预期的监管效果;反过来,因为被监管机构将会更加努力去达到被预期的结果而不是仅仅去满足被监管者制定的规则和程序,所以市场行为也会提高。最后,基于原则的监管可能促使更好的市场效果,通过要求被监管机构对违反规则的行为及违反公众利益承担责任。但是,原则监管也有很多潜在的风险不得不考虑。人们普遍担心,有必要制定和监测遵守情况的内部控制以达到预期的监管效果,被监管机构的监管负担可能实际上增加。这些监管负担,特别对小型企业尤为敏感,它门通常缺少资源和专门技术。此外,原则监管的方法可能会降低市场参与者的监管确定性,即使没有任何违反指引或规则行为,也可能受到监管者的执法。
值得一提的是,加拿大很多研究者均对基于原则的证券监管模式表示赞同。他们认为,这可能是一种有效的方式来解决目前的过于规范性的证券监管,他们建议,其灵活性将有助于使监管更加适应加快的金融创新步伐。一些人也提出了告诫,他们强调必须对市场参与者提供充分的遵守要求的指导以维持监管实践的确定性和自信心,他们指出,基于原则的监管需要一个强有力的且娴熟的办法执行,执法必须提供可信的威慑打击不法行为,但是不能过于激进,以免破坏作为原则监管基石的灵活性和创新性。在缺少单一监管者的情况下,这种原则监管的模式很难正确的实现。如果这些原则被一做出13种不同方法的解释是很难行通的。
三、对于原则监管实施的若干思考
实施基于原则模式的证券监管存在着机遇和挑战,根据加拿大专家小组对这一课题的研究,如果实施原则监管能够满足一些因素,那么就可以减轻风险,获得更好的成功机会。这些关键的成功因素都需要讨论。
(一)减少不确定性
基于原则的证券监管在执行时必须降低不确定性和增强可预测性。在这方面,监管者必须建立一种机制,与行业(industry)协会交流它的预期,监管者可以通过提供官方的指导、进行具体的执法行动,或行业标准的评论来达到这一目的。监管者也可以与被监管机构、与行业协会密切交流来发展标准。例如,英国的FSA定期与各商会磋商以形成监管问题的解决方案。这些努力的目标是创造一个“解释共同体”(interpretive community),理解监管的期望,并能有效地解释不同的情况下的监管声明。在原则监管之下,提高确定性和可预测性,是共同体发展的当务之急。
(二)反思执法
加拿大中小投资者保护协会曾这样描述道,“这个监管制度失败的部分原因,是由于监管制度的基础是规则,而不是原则,监管制度是根据这些规则的管理。”一个良好构思(下转第117页)(上接第101页)和强有力的执法模式将会鼓励监管创新和阻止破坏监管制度完整性的行为。执法不能太过于激进,因为这将迫使被监管机构迅速恢复到安全的指导和详细的规则;并且,也不能太松懈,因为这会使原则有了可趁之机。为了找到适当的平衡,对规则违反和其他形式的明显的错误行为,必须要有分寸的深思熟虑的反应。证券监管机构要研究有关情况,并确定是否有错误行为,或只是试图利用创新的方式完成遵守,尽管是误导的做法。在不法的情况下,应适用法律予以纠正;否则,监管者应与被监管机构就相关问题进行交流,使其做法与可接受的标准保持一致。最高的目标应该是支持,而不是压制创新的监管措施。
如果基于某个或某些原则的单一违反就開展执法活动,那么就必须加倍小心,在这方面,最容易出现监管过度。例如,有一种被称为“事后知道这方面的风险证据充分”的概念,当监管者不满意一个特殊的监管效果并且没有明显的违法时,监管者常常基于一个原则的违反就事后的认识来执法,这就很不公平,因为在行为或交易的最后展现的充分信息才使得真正的风险内容清楚,并且要求的事先的监管方式已经满足。在这种情况下,被监管机构按照市场和投资者的最佳利益行事,采用了当时的最充足资料,就可能不应该再面对执法行动。有多种方法来减少事后的风险,包括运用以前的规则(prior rules)(即准安全港规则)和制定规则时的通知——评论机制(notice-and-comment mechanisms)。在一般情况下,为了减少在这方面过度执法,在原则监管之下,必须告知执法的方式。
(三)满足小型公众公司的特殊需求
在任何监管方式之下,小型公众公司都构成了独特的挑战,因为许多小型公众公司缺乏必要的专业知识和资源,以培育适当的内部控制制度的发展。可是,原则监管模式会使得这些挑战更加严峻,因为小的公众公司将失去规则的确定性,并须经常运用有限的资源用于发展自己的方式以符合要求。
有很多可能的方法减少小型公众公司合规负担的风险。首先,原则监管应辅以比例监管。比例监管将有助于降低原则监管的灵活性以对小型公众公司裁剪适用。其次,证券监管者应与这些公司的管理层和行业的代表紧密合作发展指导方针,最佳做法,并加快解释共同体(interpretive community)的全面发展。再次,在过度时期,小型公众公司应当被允许适用先前的准安全港规则。考虑到加拿大实际存在的大量的小型公众公司此,方法应该是一个更大战略工程的一部分,以便向原则监管模式过渡。
(四)投资者保护
原则的监管好处是,它是灵活的,允许监管的内容随着时间而推移,这种灵活性的缺点是规模更大、更复杂的各方能够有更大的权力来影响监管内容的发展。这些人在更好的地位去说服监管机构满足他们的利益而牺牲他人的利益,甚至是施加压力。为了增强监管效率,这很可能会促使投资者的保护被侵害。原则监管的本质就是一个更广范围的利益相关者的合适的参与,但是投资者却较少发出声音。一个成功的的原则监管必须给予所有的投资者更多的参与原则发展的机会。证券监管者主动投入和发展与代表投资者的利益的组织和个人的良好关系。必须给予投资者跟多的教育以使投资者在证券监管方面有效代表他们的意见。证券监管者在制作决策时必须透明,阐明如何监管政策的变化反映了人们的参与和加拿大的资本市场利益相关者的整体利益。
参考文献:
[1]Thomas Hockin,等.Expert Panel on Securities Regulation —— Creating an Advantage in Global Capital Markets.2009.http://www.expertpanel.ca/eng/index.html.
关键词加拿大 证券监管 原则监管 规则监管
中图分类号:D9711 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-101-02
一、证券监管的原则监管模式概述
最近一些年,对证券监管实行基于原则的监管模式已经受到加拿大各界的广泛关注。被监管机构相信原则监管可以降低不必要的合规成本;监管者认为原则监管可能提高监管的效果,并有助于加强执法。政策制定者也认为,原则监管能够创造不同的竞争性的监管优势。在加拿大,基于原则的监管模式是对当前的证券监管环境的合理回应,学者认为,目前的监管环境太过于依赖规则,过多重点放在过程上,而不是达到有效的监管效果上。必须注意的是,原则监管并不是要用原则取代规则,或缺少监管指导或监督,由被监管机构自行操作。它是相对于规则监管模式而言的。没有任何一种监管制度要么完全是规则监管,要么完全是原则监管。在这两个极端之间都存在一个过渡,而监管也应在两者之间。关键问题是,把监管制度转换成基于原则的监管是否有意义。原则监管为被监管机构建立了一个更高水平的原则,这些原则表达了理想的监管效果。这样,被监管机构享有更大的自由去进行内部安排以满足这些效果,而且,监管者也会较多地与被监管者合作来提供合适的监管实践指导。在规则监管之下,被监管机构必须严格地执行规则,它们有很少的自由。监管者专注于确保被监管机构遵守规则并因此倾向于扮演敌对性的角色。监管的重点更多地强调规则和过程,而不是更广义上的目标和效果。
加拿大的一些监管者,还有国际上,正在适用原则监管。英国的FSA在原则性的金融服务监管方面走在了前面,它已经为被监管机构建立了11个监管原则。FSA为被监管机构提供了重要的指导,并和金融部门的利益相关者密切合作,找到互利的解决方案。在加拿大,英属哥伦比亚省证券委员会已经发展了一套基于原则模式的证券监管,该委员会致力于较少的干预并和被监管机构较多的合作,鼓励它们做“正确的事”,而无论他们选择何种方式,以达到预期的监管效果。对衍生产品的监管也倾向于原则监管的使用,部分的原因是因为在金融衍生品领域创新的快速发展。
二、加拿大关于原则监管的争议
一些学者认为,更原则的监管能够在多个方面提高证券监管水平。首先,资本市场正在变得日益复杂和动态,在这样的环境下,原则监管可能达到一个更好的监管效果,因为它赋予了被监管机构更大的灵活度去适应资本市场最新的创新。其次,基于原则监管,当面临不明确的情况时,被监管机构不再受严格的规则的捆绑,它们有责任积极地发展和安排自己的做法,以符合预期的监管效果;反过来,因为被监管机构将会更加努力去达到被预期的结果而不是仅仅去满足被监管者制定的规则和程序,所以市场行为也会提高。最后,基于原则的监管可能促使更好的市场效果,通过要求被监管机构对违反规则的行为及违反公众利益承担责任。但是,原则监管也有很多潜在的风险不得不考虑。人们普遍担心,有必要制定和监测遵守情况的内部控制以达到预期的监管效果,被监管机构的监管负担可能实际上增加。这些监管负担,特别对小型企业尤为敏感,它门通常缺少资源和专门技术。此外,原则监管的方法可能会降低市场参与者的监管确定性,即使没有任何违反指引或规则行为,也可能受到监管者的执法。
值得一提的是,加拿大很多研究者均对基于原则的证券监管模式表示赞同。他们认为,这可能是一种有效的方式来解决目前的过于规范性的证券监管,他们建议,其灵活性将有助于使监管更加适应加快的金融创新步伐。一些人也提出了告诫,他们强调必须对市场参与者提供充分的遵守要求的指导以维持监管实践的确定性和自信心,他们指出,基于原则的监管需要一个强有力的且娴熟的办法执行,执法必须提供可信的威慑打击不法行为,但是不能过于激进,以免破坏作为原则监管基石的灵活性和创新性。在缺少单一监管者的情况下,这种原则监管的模式很难正确的实现。如果这些原则被一做出13种不同方法的解释是很难行通的。
三、对于原则监管实施的若干思考
实施基于原则模式的证券监管存在着机遇和挑战,根据加拿大专家小组对这一课题的研究,如果实施原则监管能够满足一些因素,那么就可以减轻风险,获得更好的成功机会。这些关键的成功因素都需要讨论。
(一)减少不确定性
基于原则的证券监管在执行时必须降低不确定性和增强可预测性。在这方面,监管者必须建立一种机制,与行业(industry)协会交流它的预期,监管者可以通过提供官方的指导、进行具体的执法行动,或行业标准的评论来达到这一目的。监管者也可以与被监管机构、与行业协会密切交流来发展标准。例如,英国的FSA定期与各商会磋商以形成监管问题的解决方案。这些努力的目标是创造一个“解释共同体”(interpretive community),理解监管的期望,并能有效地解释不同的情况下的监管声明。在原则监管之下,提高确定性和可预测性,是共同体发展的当务之急。
(二)反思执法
加拿大中小投资者保护协会曾这样描述道,“这个监管制度失败的部分原因,是由于监管制度的基础是规则,而不是原则,监管制度是根据这些规则的管理。”一个良好构思(下转第117页)(上接第101页)和强有力的执法模式将会鼓励监管创新和阻止破坏监管制度完整性的行为。执法不能太过于激进,因为这将迫使被监管机构迅速恢复到安全的指导和详细的规则;并且,也不能太松懈,因为这会使原则有了可趁之机。为了找到适当的平衡,对规则违反和其他形式的明显的错误行为,必须要有分寸的深思熟虑的反应。证券监管机构要研究有关情况,并确定是否有错误行为,或只是试图利用创新的方式完成遵守,尽管是误导的做法。在不法的情况下,应适用法律予以纠正;否则,监管者应与被监管机构就相关问题进行交流,使其做法与可接受的标准保持一致。最高的目标应该是支持,而不是压制创新的监管措施。
如果基于某个或某些原则的单一违反就開展执法活动,那么就必须加倍小心,在这方面,最容易出现监管过度。例如,有一种被称为“事后知道这方面的风险证据充分”的概念,当监管者不满意一个特殊的监管效果并且没有明显的违法时,监管者常常基于一个原则的违反就事后的认识来执法,这就很不公平,因为在行为或交易的最后展现的充分信息才使得真正的风险内容清楚,并且要求的事先的监管方式已经满足。在这种情况下,被监管机构按照市场和投资者的最佳利益行事,采用了当时的最充足资料,就可能不应该再面对执法行动。有多种方法来减少事后的风险,包括运用以前的规则(prior rules)(即准安全港规则)和制定规则时的通知——评论机制(notice-and-comment mechanisms)。在一般情况下,为了减少在这方面过度执法,在原则监管之下,必须告知执法的方式。
(三)满足小型公众公司的特殊需求
在任何监管方式之下,小型公众公司都构成了独特的挑战,因为许多小型公众公司缺乏必要的专业知识和资源,以培育适当的内部控制制度的发展。可是,原则监管模式会使得这些挑战更加严峻,因为小的公众公司将失去规则的确定性,并须经常运用有限的资源用于发展自己的方式以符合要求。
有很多可能的方法减少小型公众公司合规负担的风险。首先,原则监管应辅以比例监管。比例监管将有助于降低原则监管的灵活性以对小型公众公司裁剪适用。其次,证券监管者应与这些公司的管理层和行业的代表紧密合作发展指导方针,最佳做法,并加快解释共同体(interpretive community)的全面发展。再次,在过度时期,小型公众公司应当被允许适用先前的准安全港规则。考虑到加拿大实际存在的大量的小型公众公司此,方法应该是一个更大战略工程的一部分,以便向原则监管模式过渡。
(四)投资者保护
原则的监管好处是,它是灵活的,允许监管的内容随着时间而推移,这种灵活性的缺点是规模更大、更复杂的各方能够有更大的权力来影响监管内容的发展。这些人在更好的地位去说服监管机构满足他们的利益而牺牲他人的利益,甚至是施加压力。为了增强监管效率,这很可能会促使投资者的保护被侵害。原则监管的本质就是一个更广范围的利益相关者的合适的参与,但是投资者却较少发出声音。一个成功的的原则监管必须给予所有的投资者更多的参与原则发展的机会。证券监管者主动投入和发展与代表投资者的利益的组织和个人的良好关系。必须给予投资者跟多的教育以使投资者在证券监管方面有效代表他们的意见。证券监管者在制作决策时必须透明,阐明如何监管政策的变化反映了人们的参与和加拿大的资本市场利益相关者的整体利益。
参考文献:
[1]Thomas Hockin,等.Expert Panel on Securities Regulation —— Creating an Advantage in Global Capital Markets.2009.http://www.expertpanel.ca/eng/index.html.