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摘 要：为了实现对刑法的打击范围的合理掌握，需要对其中的注意规定和法律拟制进行合理的区分，这对刑法的使用范围的掌握具有重要意义。两者之间存在着差异，但是有存在着一定的联系，因此，对其区分不是很容易却又很必要。对两者的具体区分，首先应当综合利用刑法理论及其原理对其做出合理的解释，得出科学的结论。判断某项规定是注意规定还是法律拟定，应当以解释结论与基本规定是否完全相同为判断标准，如果两者完全相同，该规定就是注意规定；而反之，若两者的内容不一致，但获得了相同的法律效果，那么该规定就是法律拟制。对于具体的区分，本文将进行详细的解读。
关键词：刑法分则；注意规定；法律拟制；区分
注意规定和法律拟制是我国刑法中的两个重要概念，两者有统一的一面，也有相对的一面，对这两个概念进行严格的区分在法律的实施中具有重要作用。对刑法的某一个规定条款的理解关系到对某一项犯罪的规定和判定，具体来说，将某个条款理解为注意规定还是法律拟制，关系到将某个罪责判定为是罪还是非罪以及罪责的性质问题，从而对法律的使用范围以及法律效应和法律的权威性产生巨大的影响。因此，对刑法中的注意规定和法律拟制的区分进行准确的判断，可以保证对刑法分则的合理性解释与运用，当然也就成为了相关学者研究的重要课题。对此，一些学者经过对其研究，找出了对刑法分则中的注意规定和法律拟制的相关区分方法，本文就将对这些方法进行详细的解读。
一、刑法分则中的注意规定和法律拟制的内涵
1.注意规定的内涵
注意规定就是在刑法已经做出基本规定的基础上，提示司法人注意，防止司法人员对这些基本规定混淆或者忽略，这样的规定就是注意规定。刑法的注意规定是对基本规定的重申，而并没有对其进行任何的改变，就算没有设置或者删除注意规定，其规定的行为也是基本规定作为法律适用的依据。在实际的规定中，注意规定只是一种提示性条款，它所描述的内容和基本规定的内容完全一样，不会造成不符合规定的行为也按照基本规定处理。
2.法律拟制的内涵
与注意规定不同，法律拟制是针对以下情况来说的：对于不符合基本规定的内容的情形，刑法却明确规定在符合一定条件的情况下仍然可以按照基本规定处理。也就是说，刑法明确规定将不同行为按照相同行为处理。根据罪刑法定原则，只有在某种行为严格符合刑法规定的条件下，才能适用相应的拟制条款，不能扩大其适用范围，即不能将不符合特定条件的行为也比照拟制条款进行处理。
二、对注意规定和法律拟制进行区分的意义
对注意规定和法律拟制进行合理的区分，这对刑法的使用范围的掌握具有重要意义。如果将两者混淆，将法律拟制当成了注意规定，就有可能扩大刑法的打击范围，对人权保障技能造成不必要的损害。反之，如果将其认定为注意规定，仅仅对基本规定进行重审，就可能导致上述的错误结论的出现。而对于另一种情况，若将注意规定错当成法律拟制，就有可能缩小刑法的打击范围，损害到保护法的机能。由此可以看出，正确区分注意规定和法律拟制对于恰当合理地把握刑法打击的罪责范具有重要的指导性意义。
三、对刑法分则中的注意规定和法律拟制的区分方法
刑法为了使在形式上考虑到法律的经济性，防止重复，在实际应用上由于两者对法律侵害的相同性或相似性，设置了法律拟制。而两者的区分方法，是对刑法分则进行解释的重大课题，而且还会影响刑法总则的适用。经过对两者区分方法的研究和探讨，得出相应的区分方法，主要需要考虑以下几个方面：
（1）有没有设立注意规定的必要？如果有这个必要，那么可能就是注意规定；而如果没有必要做出相应的注意规定，那么做出的规定就有可能是法律拟制。需要注意的是，也许实际上一些新增加的注意规定并没有必要性，甚至就可以直接删除，但是不能只是以缺乏做出注意规定的必要性为由，就将其解释为法律拟制。
（2）以是否具有做出法律拟制的理由为评判标准，例如刑法规定抢夺时携带凶器的要以抢劫罪论处，其中存在规定法律拟制的理由。这是由于这种行为虽然是在趁人不备时抢夺别人的财务，但是被害人当场就发现了被抢夺的事实；另外，行为人携带凶器进行抢夺时具有抗拒抓捕和窝藏赃物的客观条件，而且在主观上还具有实用凶器的意识，实用凶器的概率高，在实质上，其行为与抢劫罪的危害程度相当，没有实质性的区别。因此，就将其作为法律拟制来归类。
（3）以某条款的内容和基本条款的内容是否一致作为评判标准。如果某条款的内容和基本条款的内容一致，那么原则上应解释为注意规定；反之，需要解释为法律拟制。究其原因，就是注意规定的内容当然没有对基本规定的内容进行任何修改，而法律拟制的内容必然是对基本规定的内容进行了一定程度的修改。因此，根据某项条款是否对基本条款进行了修改，就可以区分出该项条款属于两者中的哪一项。以是否存在做出法律拟制的理由作为评判标准时，需要注意，法律拟制的事由不能仅仅限于合理性的理由。对于有些法律拟制的条款的设置理由并不合理，但是仅仅因为某个法律拟制条款缺乏合理性就不能对其他法律性质予以否定，当然更不能由此而判断其属于注意规定。虽然法律拟制中也会存在一些不尽合理的问题，但是不能就此作为论处其不具备某种性质的依据，因为这是两个方面的问题，不能混为一谈。
另外，在解释为法律拟制时，需要明确所规定的行为与基本条款的规定的犯罪行为是否在法律侵害上具有重大的区别。虽然法律拟制将两种不同的行为赋予了相同的法律效果，但是由于这两种行为在法益侵害上大致相同，因此所做出的解释为拟制规定。否则，法律拟制本身就缺乏相应的合理性。另外，还有 根据条款是否具有特殊内容作为区分标准的。一般情况下，注意规定没有具体内容而仅仅只有提示性，或者具有具体内容而没有在基本规定以外对特殊内容进行新的添加；而发了拟制则不同，添加了特殊内容。
（4）根据法律拟制和注意规定的异同，通过对上述评判标准的论述，需要按照某项条款是否存在的标准得出的结论是否相同进行两者的区分；根据发条所蕴含的立法意图进行区分。
四、总结
综上所述，刑法分则中注意规定和法律拟制之间既存在一定的联系，又存在相应的区别，如何对其进行区分是合理恰当地使刑法的应用范围和应用效能得到科学落实的基础和前提。在对其进行区分时，可根据是否具有设立注意规定的必要，是否具有做出法律拟制的理由以及某条款的内容和基本条款的内容是否一致作为区分标准。
参考文献：
[1] 吴江.刑法分则中注意规定与法律拟制的区分[J].中国刑事法杂志，2012，15（11）：56-60
[2] 陈洪兵.刑法分则中注意规定与法律拟制的区分[J].南京农业大学学报（社会科学版），2010，10（3）：70-79
[3] 刘宪权，李振林.刑法中的法律拟制与注意规定区分新论[J].北京社会科学，2014，6（3）：99-105
[4] 吴林生.法律注意规定与法律拟制规定的区分——以一则刑讯逼供致人死亡案例为分析样本[J].公民与法，2011，7（9）：2011，6（9）：63-68
[5] 吴学斌.我国刑法分则中的注意规定与法定拟制[J].法商研究，2004，8（5）：97-104
关键词：刑法分则；注意规定；法律拟制；区分
注意规定和法律拟制是我国刑法中的两个重要概念，两者有统一的一面，也有相对的一面，对这两个概念进行严格的区分在法律的实施中具有重要作用。对刑法的某一个规定条款的理解关系到对某一项犯罪的规定和判定，具体来说，将某个条款理解为注意规定还是法律拟制，关系到将某个罪责判定为是罪还是非罪以及罪责的性质问题，从而对法律的使用范围以及法律效应和法律的权威性产生巨大的影响。因此，对刑法中的注意规定和法律拟制的区分进行准确的判断，可以保证对刑法分则的合理性解释与运用，当然也就成为了相关学者研究的重要课题。对此，一些学者经过对其研究，找出了对刑法分则中的注意规定和法律拟制的相关区分方法，本文就将对这些方法进行详细的解读。
一、刑法分则中的注意规定和法律拟制的内涵
1.注意规定的内涵
注意规定就是在刑法已经做出基本规定的基础上，提示司法人注意，防止司法人员对这些基本规定混淆或者忽略，这样的规定就是注意规定。刑法的注意规定是对基本规定的重申，而并没有对其进行任何的改变，就算没有设置或者删除注意规定，其规定的行为也是基本规定作为法律适用的依据。在实际的规定中，注意规定只是一种提示性条款，它所描述的内容和基本规定的内容完全一样，不会造成不符合规定的行为也按照基本规定处理。
2.法律拟制的内涵
与注意规定不同，法律拟制是针对以下情况来说的：对于不符合基本规定的内容的情形，刑法却明确规定在符合一定条件的情况下仍然可以按照基本规定处理。也就是说，刑法明确规定将不同行为按照相同行为处理。根据罪刑法定原则，只有在某种行为严格符合刑法规定的条件下，才能适用相应的拟制条款，不能扩大其适用范围，即不能将不符合特定条件的行为也比照拟制条款进行处理。
二、对注意规定和法律拟制进行区分的意义
对注意规定和法律拟制进行合理的区分，这对刑法的使用范围的掌握具有重要意义。如果将两者混淆，将法律拟制当成了注意规定，就有可能扩大刑法的打击范围，对人权保障技能造成不必要的损害。反之，如果将其认定为注意规定，仅仅对基本规定进行重审，就可能导致上述的错误结论的出现。而对于另一种情况，若将注意规定错当成法律拟制，就有可能缩小刑法的打击范围，损害到保护法的机能。由此可以看出，正确区分注意规定和法律拟制对于恰当合理地把握刑法打击的罪责范具有重要的指导性意义。
三、对刑法分则中的注意规定和法律拟制的区分方法
刑法为了使在形式上考虑到法律的经济性，防止重复，在实际应用上由于两者对法律侵害的相同性或相似性，设置了法律拟制。而两者的区分方法，是对刑法分则进行解释的重大课题，而且还会影响刑法总则的适用。经过对两者区分方法的研究和探讨，得出相应的区分方法，主要需要考虑以下几个方面：
（1）有没有设立注意规定的必要？如果有这个必要，那么可能就是注意规定；而如果没有必要做出相应的注意规定，那么做出的规定就有可能是法律拟制。需要注意的是，也许实际上一些新增加的注意规定并没有必要性，甚至就可以直接删除，但是不能只是以缺乏做出注意规定的必要性为由，就将其解释为法律拟制。
（2）以是否具有做出法律拟制的理由为评判标准，例如刑法规定抢夺时携带凶器的要以抢劫罪论处，其中存在规定法律拟制的理由。这是由于这种行为虽然是在趁人不备时抢夺别人的财务，但是被害人当场就发现了被抢夺的事实；另外，行为人携带凶器进行抢夺时具有抗拒抓捕和窝藏赃物的客观条件，而且在主观上还具有实用凶器的意识，实用凶器的概率高，在实质上，其行为与抢劫罪的危害程度相当，没有实质性的区别。因此，就将其作为法律拟制来归类。
（3）以某条款的内容和基本条款的内容是否一致作为评判标准。如果某条款的内容和基本条款的内容一致，那么原则上应解释为注意规定；反之，需要解释为法律拟制。究其原因，就是注意规定的内容当然没有对基本规定的内容进行任何修改，而法律拟制的内容必然是对基本规定的内容进行了一定程度的修改。因此，根据某项条款是否对基本条款进行了修改，就可以区分出该项条款属于两者中的哪一项。以是否存在做出法律拟制的理由作为评判标准时，需要注意，法律拟制的事由不能仅仅限于合理性的理由。对于有些法律拟制的条款的设置理由并不合理，但是仅仅因为某个法律拟制条款缺乏合理性就不能对其他法律性质予以否定，当然更不能由此而判断其属于注意规定。虽然法律拟制中也会存在一些不尽合理的问题，但是不能就此作为论处其不具备某种性质的依据，因为这是两个方面的问题，不能混为一谈。
另外，在解释为法律拟制时，需要明确所规定的行为与基本条款的规定的犯罪行为是否在法律侵害上具有重大的区别。虽然法律拟制将两种不同的行为赋予了相同的法律效果，但是由于这两种行为在法益侵害上大致相同，因此所做出的解释为拟制规定。否则，法律拟制本身就缺乏相应的合理性。另外，还有 根据条款是否具有特殊内容作为区分标准的。一般情况下，注意规定没有具体内容而仅仅只有提示性，或者具有具体内容而没有在基本规定以外对特殊内容进行新的添加；而发了拟制则不同，添加了特殊内容。
（4）根据法律拟制和注意规定的异同，通过对上述评判标准的论述，需要按照某项条款是否存在的标准得出的结论是否相同进行两者的区分；根据发条所蕴含的立法意图进行区分。
四、总结
综上所述，刑法分则中注意规定和法律拟制之间既存在一定的联系，又存在相应的区别，如何对其进行区分是合理恰当地使刑法的应用范围和应用效能得到科学落实的基础和前提。在对其进行区分时，可根据是否具有设立注意规定的必要，是否具有做出法律拟制的理由以及某条款的内容和基本条款的内容是否一致作为区分标准。
参考文献：
[1] 吴江.刑法分则中注意规定与法律拟制的区分[J].中国刑事法杂志，2012，15（11）：56-60
[2] 陈洪兵.刑法分则中注意规定与法律拟制的区分[J].南京农业大学学报（社会科学版），2010，10（3）：70-79
[3] 刘宪权，李振林.刑法中的法律拟制与注意规定区分新论[J].北京社会科学，2014，6（3）：99-105
[4] 吴林生.法律注意规定与法律拟制规定的区分——以一则刑讯逼供致人死亡案例为分析样本[J].公民与法，2011，7（9）：2011，6（9）：63-68
[5] 吴学斌.我国刑法分则中的注意规定与法定拟制[J].法商研究，2004，8（5）：97-104