摘 要：关于专断性医疗行为的刑法规制，学界存在研究对象不明、处罚范围不清等问题。医护人员擅自实施的不具有医疗目的性的侵袭行为、紧急医疗行为、强制医疗行为，均应排除在专断性医疗行為的范畴之外。关于专断性医疗行为的刑事处罚范围，“义务说”得出的结论有悖于医疗伦理;“结果说”和“行为说”从不同解释路径出发，得出的结论差别不大。相较而言，“结果说”不利于医疗风险责任分配，“行为说”更具有理论价值和实践指导意义。
　　关键词：专断性医疗行为;义务说;结果说;行为说
　　中图分类号：D924.11 文献标识码：A
　　文章编号：1003-0751（2019）10-0067-04
　　
　　
　　现代社会信息技术的发展提高了患者对医疗活动的认知水平，医疗活动更加公开化、透明化。同时，患者不再消极地接受治疗，而是积极主张自己的正当权益，尤其是要求医疗活动体现知情同意原则。实践中，涉及患者知情同意权的医疗纠纷不断出现。这类纠纷的共同点是：医护人员在对患者进行救治时，忽视患者的知情同意权，擅自实施治疗行为。此类行为具有较强的擅断性，可称为专断性医疗行为。近年来，刑法理论界要求对此类行为进行入罪化处理的呼声高涨。不过，刑法作为社会治理的最后手段，涉及对犯罪人权益的限制或剥夺，非到不得已的情况下不能启用。因此，对专断性医疗行为的刑法规制亟须解决两个问题：一是如何界定此类行为的内涵与外延;二是如何限定此类行为的刑事处罚范围。刑法学界对这两个问题的研究存在明显不足：有学者强调该类行为侵犯患者知情同意权的“专断性”，却忽视该类行为本身应是医疗行为的“医疗性”，导致规范对象认定的随意性。①有学者试图从理论上找到一种符合逻辑的确定专断性医疗行为之刑事处罚范围的路径，但未对相关学说如何用于指导实践进行系统论述。②本文基于现行立法，审视相关理论，提出解决上述问题的路径。
　　一、专断性医疗行为的界定
　　专断性医疗行为是与正当医疗行为相对而言的，厘清正当医疗行为的界限有助于界定专断性医疗行为的含义。根据现代医事法学者的研究成果，正当医疗行为应具有五项基本特征：其一，身份性，即实施医疗行为者必须具有从事医事职业的资格与身份;其二，目的性，即医疗行为的实施必须以诊断、治疗患者的疾病为目的;其三，医学上的适应性，即医疗行为是维持、恢复患者的生命健康所必需的;其四，合标准性，即医疗行为须符合现实的医疗标准;其五，知情同意性，即医疗行为的实施以获得患者的有效同意为前提。③基于此，笔者认为，专断性医疗行为是指虽合乎医疗标准但侵犯患者知情同意权的医疗行为，以及既不符合医疗标准又侵犯患者知情同意权的医疗行为。这里的医疗行为，根据2017年原国家卫生计生委发布的《医疗机构管理条例实施细则》第88条的规定，指“通过使用药物、器械及手术等方法，消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。
　　刑法规制专断性医疗行为的对象界定关系到犯罪圈的大小。我国刑法学界对专断性医疗行为的界定存在三方面误区。其一，将非医疗行为认定为专断性医疗行为。有学者将医护人员实施的不具有医疗目的的故意加害行为看作专断性医疗行为④，违背了构成医疗行为是构成专断性医疗行为的前提这一常识。其二，将紧急医疗行为认定为专断性医疗行为。紧急医疗是指患者因自身状况或其他原因而突然陷入无意识的状态，无法做出是否接受治疗的意思表示，医护人员在此情况下径直采取挽救病人生命、维护其重大健康的治疗措施。我国《侵权责任法》第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者及其亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”在紧急医疗的情况下，医护人员是站在患者的立场上，从客观上推定患者及其近亲属会同意医护人员采取相关措施。此种情况下医护人员未取得有效同意并非其主观上“不愿”，而是在客观上“不能”，其行为并未违反知情同意原则，故在法律上不应被评价为专断性医疗行为。⑤其三，将强制医疗行为认定为专断性医疗行为。强制医疗是指政府有关部门为维护公共安全和公共卫生而违背患者意愿，对其采取强制医疗措施。在强制医疗的情况下，患者的知情同意权必须让位于公共安全及公共卫生的保障，治疗行为只要符合身份性、目的性、医学上的适应性、合标准性，便为法律所容许。⑥我国《刑法》第18条、《传染病防治法》第39条、国务院颁布的《强制戒毒办法》第2条分别规定了强制精神病人、传染病患者、毒瘾患者接受医治的情况。
　　综上，医护人员擅自实施的不具有医疗目的性与适应性的侵袭行为以及紧急医疗行为、强制医疗行为都不属于专断性医疗行为，它们都不在本文的讨论范围之内。本文重点探讨医护人员擅自实施的未取得患者有效同意的侵袭行为，该类行为是一种严重的专断性医疗行为，会导致患者的生命健康及医患关系受到严重影响。
　　二、专断性医疗行为之刑事处罚范围的理论辨正
　　关于专断性医疗行为的刑事处罚范围，学界主要有“义务说”“结果说”“行为说”三种观点。下文对此一一进行评析。
　　1.“义务说”之弊端
　　“义务说”认为，专断性医疗行为因具有侵袭性特征而符合故意伤害罪的构成要件，但该类行为具有义务正当性，故应排除其违法性。⑦依据该观点，任何违犯法律规定的医疗行为，包括侵犯患者知情同意权的专断性医疗行为，都应被刑法评价为故意伤害行为。“义务说”的论证逻辑和结论都值得商榷。首先，从论证逻辑来看，“义务说”在论证医疗行为的正当性依据时，仅强调该行为是一种受法律认可的正当业务行为，但“从业务本身的正当性中我们并不能直接推导出业务行为也同样具有正当性，这一观点已受到学界的公认”⑧。其次，“义务说”的结论违反罪刑法定原则。罪刑法定原则要求，任何法律解释都不得超出法律文本中规范用语的含义。具体到刑法中的故意伤害罪，该罪名保护的法益是受害人的身体健康。刑法意义上的伤害是指某行为导致他人身体机能发生消极改变或者制造了发生消极改变的危险，而专断性医疗行为并不必然带来刑法意义上的伤害。在主观方面，实施专断性医疗行为的医护人员认为其行为具有治愈病患的效果，并且主动追求治疗结果的发生;在客观方面，专断性医疗行为不仅制造了患者身体健康发生消极改变的可能，还制造了患者身体健康发生积极改变的可能。因此，能够维持或改善患者身体机能的专断性医疗行为不构成故意伤害罪。将故意伤害行为与专断性医疗行为在规范评价上等同起来，无异于超出法律文本的语境而适用法律，明显违反罪刑法定原则。最后，“义务说”导致处罚范围不当扩大，有碍医护人员履行职责。按照“义务说”，所有未取得患者同意的医疗行为，不论其是否使患者有所受益，都构成故意伤害罪。这种粗暴的推论会导致医疗职业的污名化，使医护人员将规避医疗风险、推卸法律责任作为第一要务，而将救死扶伤的天职置于次要地位，这显然有悖于医疗伦理。 　　2.“结果说”与“行为说”之争
　　“结果说”从行为结果出发，以“行为是否成功”为标准判断具体行为的刑事处罚范围。就专断性医疗行为而言，如果该行为在整体上有益于或至少无害于患者身体健康（即没有使患者的身体机能遭到消极的改变），则该行为因欠缺危害结果要件而不构成伤害罪，否则构成伤害罪。⑨“行为说”则认为：医疗过程中通常存在大量风险，这些风险不能仅由医护人员一方承担，患者也应相应地承担，因此，应以“行为是否符合医疗标准”为依据认定专断性医疗行为的刑事处罚范围，只要专断性医疗行为符合医疗标准，则其即使给患者身体健康带来一定危险，也为法律所容许。⑩
　　“行为说”和“结果说”虽然对专断性医疗行为是否符合犯罪构成要件的推断路径存在分歧，但就专断性医疗行为的处罚范围而言，二者所得出的结论并无太大差别。首先，对于既获得治疗效果又符合医疗标准的专断性医疗行为，无论是“行为说”还是“结果说”都认为，该行为不成立过失伤害罪。其次，对于虽取得治疗效果但不符合医疗标准的专断性医疗行为，依据“结果说”，由于该行为未造成任何伤害结果，故其不构成过失伤害罪;依据“行为说”，虽然该行为不符合医疗标准，制造了法律所不容许的危险，但由于治疗获得成功，从而行为本身无入罪价值，所以不构成过失伤害罪。最后，对于既不符合医疗标准又未取得治疗效果的专断性医疗行为，“结果说”和“行为说”均主张其符合过失伤害罪的构成要件。
　　“行为说”与“结果说”在专断性医疗行为的刑事处罚范围问题上的争论焦点在于：对于符合医疗标准却没有获得治疗效果的专断性医疗行为，“结果说”认为该行为符合过失伤害罪的结果要件，而“行为说”认为该行为仅侵犯了患者对自己身体健康的自主决定权，不符合过失伤害罪对行为须具有相当危险性的要求。那么，当专断性医疗行为符合医疗标准但未获得治疗效果时，其是否具有刑事可罚性？对此，下文进行具体分析。
　　3.“结果说”之批判与“行为说”之提倡
　　（1）“结果说”不利于医疗风险分配。医疗技术有其不可避免的局限性，医疗行业是一个有较大不确定性、较高风险性的领域。即使医生按照医疗标准尽全力救治患者，也不能保证治疗方案绝对成功。在救治过程中，治疗方案成功与否不仅取决于医疗行为是否具有医疗适应性、是否符合医疗标准，还取决于患者的体质以及其他现有医疗技术尚无法控制的偶发因素。因此，若仅以行为的结果来评判专断性医疗行为是否符合伤害罪的构成要件，就医疗风险分配而言显然并不妥当。
　　（2）“结果说”不能合理解释专断性医疗行為的不法性。“结果说”将医疗行为的结果作为该行为是否构成伤害罪的判断标准，事实上等于承认公民的身体健康权与自我决定权不可分割——某一违法行为侵犯公民身体健康权时也必定侵犯其对身体健康的自由处分权，反之亦然。这种思维进路存在一个关键性的错误，即认为法律对法益本权的保护与对法益处分权的保护是不可分割的。就专断性医疗行为而言，法益本权是指患者的生命健康权，法益处分权是指患者对自己生命健康的自我决定权;法益本权的保护是指法律禁止医护人员使他人的生命健康受到消极的改变，法益处分权的保护是指法律保护患者处置自己生命健康的自由。在理解这两种法益保护之间的关系时应当注意：专断性医疗行为如果侵犯法益本权，则必然侵犯法益处分权;但反过来，这一结论就无法成立，即专断性医疗行为即使侵犯了法益处分权，也不一定侵犯法益本权。这是因为：一旦法益本权消失，处分这项法益的权利便无从谈起;但实践中完全有可能出现这样的情况，即行为人虽侵犯了法益处分权，却并未对该法益本身制造法律所不容许的危险。在专断性医疗行为是否构成伤害罪的问题上，患者的身体健康权及其对自己身体健康的自我决定权，这两种法益虽然在内容上紧密相连，但法律对二者的保护是可以分开的。专断性医疗行为即使侵犯了患者的自我决定权，也并不意味着侵犯了患者的身体健康权。
　　（3）“行为说”的理论价值及现实意义。笔者认为，“行为说”不仅能为合理界定专断性医疗行为的刑事处罚范围提供理论支撑，而且符合解决医患纠纷的现实需要。在理论层面，“行为说”得出的“专断性医疗行为原则上不应受刑事处罚”的结论具有正当性。从这一结论出发，只有既不符合医疗标准又未取得治疗效果的专断性医疗行为才构成过失伤害罪，这与我国刑法规定的医护人员的刑事责任范围相一致。为缩小医护人员的刑事责任范围，我国刑法设立了医疗事故罪，将该罪作为特殊规范，其在适用效力上优于过失伤害罪。这一特殊规范从两个方面明确了医疗过失行为的刑事处罚范围：一是该行为引起的结果必须是重伤或重伤以上的身体机能方面的损害;二是该行为系出于重大过失。B11“行为说”提倡的专断性医疗行为原则上不具有刑事可罚性的观点，为落实这两方面要求提供了理论支撑。在实践层面，“行为说”关于专断性医疗行为之刑事处罚范围的判断，可以为解决相关纠纷提供参考和指导。刑事司法实践中处理专断性医疗行为相关案件的难点在于对专断性医疗行为入罪标准的把握，“行为说”采取的“先归纳、后演绎”的思维进路解决了理论与实践脱节的问题，有助于构建符合社会发展需要的专断性医疗相关纠纷解决机制。“行为说”已经在一些国家的司法实践中获得相当程度的认可，如美国、德国、日本的司法实践中都仅对既违反医疗标准又侵犯患者知情同意权的专断性医疗行为进行刑事处罚。B12
　　三、结语
　　专断性医疗行为的刑法规制是医事刑法学研究领域的一个重要问题，长期以来受到广泛关注。随着医患纠纷的日益增多，专断性医疗行为界定不明及其刑事处罚范围不清的问题日益凸显，急需刑法理论界予以关注和回应。本文在考察既有研究成果的基础上厘清专断性医疗行为的内涵与外延，将一些不属于此类行为的情况排除在讨论范围之外。同时，立足于现实需求，揭示“义务说”在违法行为类型上将专断性医疗行为与故意伤害行为等同以致刑法理论与司法实践脱节的弊端，将“结果说”与“行为说”进行比较分析，提出“行为说”能够更加合理地解释专断性医疗行为的不法性且能更加合理地限制该类行为的刑事处罚范围。这一结论不但对医事刑法理论的精细化、体系化发展具有推动作用，而且对解决医患纠纷、合理认定医护人员的法律责任具有指导意义。当然，随着社会的发展，医学及医疗技术会不断进步，医护人员注重患者自我决定权的意识会不断提高，医疗行为的身份性、目的性、适应性、合标准性、知情同意性之间的关系会处于变动不居的状态，专断性医疗行为的刑事处罚范围也会不断发生改变。但无论如何，医疗行为的正当性基础不会改变。因此，专断性医疗行为的刑事处罚范围是刑法学界应持续关注的一个问题。 　　注释
　　①参见钱叶六：《医疗行为的正当化根据与紧急治疗、专断治疗的刑法评价》，《政法论坛》2019年第1期;姚万勤：《法律父爱主义与专断医疗行为的正当化》，《政治与法律》2019年第3期;刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第169页;冯军：《病患的知情同意与违法——兼与梁根林教授商榷》，《法学》2015年第8期。
　　②参见曹菲：《医事刑法基本问题研究》，《环球法律评论》2011年第4期;黄丁全：《医事法新论》，法律出版社，2013年，第251—260页。
　　③参见莫洪宪、杨文博：《医事刑法学中医疗行为的新界定》，《国家检察官学院学报》2011年第2期。
　　④⑤参见冯军：《专断性医疗行为的刑事处罚及其界限》，载刘明祥主编：《过失犯研究》，北京大学出版社，2010年，第189、201页。
　　⑥参见耿立峰：《欧美犯罪矫治理论与实踐发展的考察及启示》，《国外社会科学》2018年第6期。
　　⑦参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2011年，第127页。
　　⑧曹菲：《医事刑法基本问题研究》，《环球法律评论》2011年第4期。
　　⑨Vgl. Beling. Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes bei Vornahme und Unterlassung operativer Eingriffe， Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft， 1924， Band 44.
　　⑩参见张正宇：《我国刑法中法概念之再探讨》，《理论视野》2018年第12期。
　　B112008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第56条规定了7种属于“严重不负责任”的情形：擅离职守的;无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的;未经批准擅自开展试验性医疗的;严重违反查对、复核制度的;使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的;严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范常规的;其他严重不负责任的情形。
　　B12参见杨柳：《专断性医疗行为刑法处遇问题研究》，东南大学出版社，2015年，第117—130页。
　　责任编辑：邓 林