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摘 要：根据联合国“法治原则”明文规定，法治的最终目的在于保障人权，刑法是犯罪人的宪章，切勿落入使人成为刑法目的实现的工具的危险。基于社会饱和论贪腐犯罪有其存在的社会根源，不可根除，故铁腕反腐不可毕其功于一役，无视法律反腐所导致的恶果远远大于其所带来之功。刑法原则必须得到普遍遵从，贯穿刑法始终，它是刑法价值的根本体现，同样也是刑法机能实现的底线。然而《刑九》中对贪腐犯罪限制减刑的规定不仅是对总则甚至“罪刑法定”原则的蔑视，同样也是对人权的侵犯。
关键词：法治原则；人权；贪腐犯罪；限制减刑；刑法机能；刑罚价值
刑法的基本原则是法治原则在刑法中的具体表现，“法无明文不为罪，法无明文不处罚”这一原则是限制司法权力保障人权的重要准则。刑法作为“最后的手段”①，基于其强制性和“刑罚损害的不可逆性”②必须恪守“谦抑主义”，法之利器必须装进“权力的笼子”。“谁冒险犯罪，谁就要收到刑罚制裁”③固然可防卫社会，但是法治的落实更多的展现在对犯罪人人权的保障上。
《刑法修正案（九）》第四十四条将刑法第三百八十三条修改为：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”
一、贪腐犯罪存在之社会机理
“犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生式由于自然社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”④菲力所认为的应有的犯罪是必然存在的、无法根除的、与这个社会共存的犯罪。在这个社会里它并不是应当存在，而是根植于这个社会所赖以存在的物质基础。“物质基础决定上层建筑”⑤，一定的社会意识是这个社会存在的反映，主观范畴是不可能过分超越这个社会所赖以存在的客观物质基础的。犯罪作为一种社会现象，必然同这个社会发展同步，与经济基础同步。菲力曾言：“封建社会的犯罪主要是暴力犯罪，资本主义社会的犯罪主要是白领犯罪。”故，货币犯罪或者金融犯罪是资本主义文明社会所固有的不可回避的犯罪。当然菲力也认为：“人类社会将合乎逻辑的进入到社会主义社会。”但是“我们不相信，在最近或遥远的将来，人类能够消灭全部犯罪。”⑥
中国虽有特有的国情，但犯罪形式必然逃不出菲力的判断，一定有着“独特的”自己的犯罪。中国的民主集中体制将权力“集中”在了一个权力机关——人民代表大会，所有的国家机关都由其产生受其监督，那么“一个人上升到了可以号令别人的时候，一切就都来竞相剥夺他的正义感和理性了”⑦。制度是抵制贪腐的第一道防线，显然这个集中的制度是无法遏制贪腐的。绝对的权力会让人绝对的腐败，在这个不变得铁律里，没有哪个人可以经受的住权力所带来的诱惑，贪污受贿是应有之义。
官员的信仰是贪腐犯罪的第二道防线。有信仰才会有所敬畏，有敬畏才会有所为有所不为……才能让“人”从生命深处真切的明白“人”在这个世界上不是一个能随便“为所欲为”的物种。⑧中国官员几乎清一色的共产党员。当然，社会主义只有共产党才配做执政党，但是中共党章却又明确的规定了党员不能信教。老一辈无产阶级革命家经过战争和整风运动的淬炼，他们对于国家和人民的忠诚是无与伦比的，但是在和平年代官员因为缺少了生与死的淬炼，他们对于国家和人民的忠诚是没有办法检验的。“中国人贪利之心是不可相信的……在中国，欺骗是准许的。”⑨贪腐就是一种欺骗，是一种政治背信。上行下效，继而也形成了一种民族的“普遍精神”⑩，而这种普遍精神又是不可更改的。故，当一个没有信仰，追逐利益的社会形成了这样一种文化时，那么贪腐是不可规避的，普遍精神下的反腐法规必将陷入毫无实用的尴尬境地。
二、法治原则引领刑法发展历程，不可或缺
“启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。”B11刑法的启蒙伊始于费尔巴哈——因为他明文规定了“法无明文不为罪，法无明文不处罚”。这一原则的提出，是犯罪人人权保障的曙光。“国家权力的界限以及法益的范围均由凌驾于个人意志之上的国家意志来决定”B12这种和平时期的国家最高力量，决定了功利性是刑罚的首要本性B13。所以国家在践行刑法的时候必然会朝着罪有利于刑法目的实现的方向前行。然而，罪刑法定原则的基本第一目的就是为了限制司法权力，是在中世纪对司法滥用的基础上提出来的，目的就是为了限制司法权力滥用B14。“法律所追求的目的不是立法者的裁量权，而是与那些具有优先效力的价值相兼容，最重要的是德国联邦宪法的价值体系及其基础人类尊严，而启蒙时代的立法者以理想人性论和公共福利为导向的。”B15
随着立法机理的深化，罪刑法定原则也不断地发展。法律不仅仅是“主权者的命令”，更是一种“人与人之间所订立的一种契约”B16，所以，法益越来越以人权为重。法律是人类理性和智慧的结晶，在法律实质的侧面罪刑法定包括了“明确性、禁止处罚不当罚的行为，以及禁止不均衡、残虐的刑罚”B17刑法第383条关于贪污罪的规定，不得减刑的规定是否在实质意义上违反了罪刑法定？
罪刑法定的实质侧面要求罪刑均衡。不同犯罪的刑罚应当在罚与罪的标准或者度上等同或者大致的等同于犯罪的社会危害性。基于古典客观主义学派的理论，犯罪结果是评判犯罪社会危害性的最主要的标准。贪腐犯罪规定在“渎职犯罪”一章中，所侵害的法益是“职务的廉洁性”。
“刑法所保护法益的重要性并不是完全处于同一水平标准的，必然有轻重之分。”比如，在日本刑法典中，人权法益的重视程度要远远大于国家安全的重视程度。职务的廉洁性无论如何我认为都是和生命法益无法相比的，但是在故意杀人罪中却并没有规定限制减刑的条款，这是不可理解的，基于这样的逻辑，第383条不可避免的会让人产生一种职务廉洁性的法益价值要远远大于生命的法益价值的错觉。这在法理上是说不通的。
在形式的侧面，强调的就是法律必须遵守。作为刑法核心的刑法原则贯穿刑法始终，不可颠覆，故而更必须必须得到遵守。我国刑法第78条规定了减刑的条件，不因任何理由偏废。总则对分则起指导作用，弥补分则所出现的空缺，它是整个部门法理论和思想的展现地，所以总则不可虚置。然而刑法第383条的规定却将刑法第78条的规定置于考虑范围之外，目标是为了加强反腐的力度，“让每个人知道，在其行为之后必然有一个恶在等着自己，且这种恶要大于源自于未满足的行为动机的恶。”B18刑法理论开始在立法面前沉默，理论被抛至一边，不受理睬。 所以这种立法规定在“罪刑法定”的实质侧面是站不住脚的。
综上，我国刑法第383条的规定不仅是对总则的虚置，同样是对“罪刑法定”原则形式侧面和实质侧面的双重违反，这种现象导致的必然结果将是像基尔希曼所讽刺的那样：“实定法中那些谬误的、过时的或随意的东西……不惮于用自己的学识和才智来做愚昧的辩护。”B19
三、限制减刑是对刑罚进程现实的违背
刑罚的发展进程体现出这样一种趋势：肉刑——自由刑——罚金刑B20。刑罚的力度在不断的减小，最直接的原因就是为了使人们能够更好的返回并且融入社会。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中说：刑罚的威慑不在于其严酷性而在于其及时性。国际社会的发展轨迹是：警察国——法治国——文化国，刑罚的严酷性越来越小，这是世界潮流，不可逆转。
谈刑法必谈刑罚，谈刑罚必谈其价值和机能。我国刑法第二条规定刑法的任务，其中就体现了教育、否定、改造、威慑、鼓励等机能，在深层次还可以推定出抚慰受害人和人民情感的机能。随着文明的进步，新派学者在“祛除人身危险性”的基础上提出了“防卫社会”的新命题。无论是防卫社会还是报应主义，刑罚的目的主要还是在于改造犯罪人，并使之顺利回归社会，从而预防犯罪。
刑罚所追求的价值毫无疑问是自由、秩序和正义。B21自由自不必说，人类尊严所必须的各种自由近乎都包含在内，秩序即各种社会秩序，也不再多言。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”B22它是刑罚权的合理的基础，也是刑罚制度得以延续的不二法门。无论是“社会契约说、神授说、法律必要说，还是进化论的必要说”B23都是为了找出刑法存在合理的正义根基。社会为了自身进化的需要，有必要对犯罪人进行打击，以此来消除危害，防卫社会，为社会和他人创造一个良好的发展环境。然而正义的实质精神在于：“要求国家在自己与公民之间合理的分配权利和义务，即合理的确定个人自由和社会秩序的比重。”B24在文化国甚至法治国中，公民的自由和人权等价值都是相较于国家利益处于比较优势，人之尊严为刑事制度的根本价值。人们为了免于战争状态，将自己一部分的权力交给国家，这样国家在刑罚立法上便有了形式正义的基础；当法律真正体现了人们权利，保障人权的时候，那么刑罚权便有了实质上的正义。减刑是对人身危险性降低的一种肯定，是中国法律宽大精神的重要体现，然而在383条中却因为铁腕反腐的缘故减刑遭到蔑视，正义不复存在。在这场政治和正义的博弈中，政治成为最终的胜利者B25，那么“法庭离政治越近，正义就越令人生疑”B26。当正义的价值无从实现，那么人权价值更是遥遥无期。
四、限制减刑——刑罚与安保处分辨析
没有犯罪就没有制裁，报复性是刑罚不可逾越的藩篱，“民众怀有的不安全感所引起的集体心理状态的一种典型表现便是强烈要求惩办犯罪”B27。然而新派学者认为刑罚的目的并不是在于对犯罪行为的惩罚，而是在于对犯罪人的惩罚。犯罪行为发生在过去，惩罚过去的犯罪行为并不会增加社会整体价值，这是一种基于功利主义的观点。对犯罪人的惩罚，其价值意义并不是在惩处犯罪人，而是对犯罪人的教育和矫治，通过相应的手段对犯罪人进行矫正，使之能消除自身存在的人身危险性，从而达到回归社会的目的。这种观点的支持者很多，但是李斯特曾经说过，最好的刑事政策是社会政策，对犯罪人的矫治是否一定需要刑罚的介入？这样的观点新派学者并没有给出合理的答复。
制裁措施在中国并没有明文规定安保处分，按照世界刑罚分类，主要分为刑罚和安保处分。刑罚的主要理论基础就是康德的“报应主义”或者黑格尔的“法律报应主义”，几乎是建立在古典客观主义结果无价值的基础之上，而安保处分則主要是基于新派犯罪学人身危险性理论强调不定期刑。在刑法第383条中，判处死缓的缓期两年后罪行严重的限制减刑，无期徒刑几乎等同于美国模范刑法典中的“penalty of life”（终身监禁），然而两者的立法机理却迥然相异。中国97刑法是向着客观主义靠拢的B28，故采取的是客观主义，强调罪刑法定，禁止绝对不定期刑。而限制减刑的规定，间接的抑制了刑罚执行制度的实施，转而向不定期刑靠拢，这同刑法本身所要求的客观主义想违背。故而严格上，限制减刑的规定将该条款的定位从刑罚中拖拉出来。
何为安保处分？安保处分是教育或矫正，使某人不能再为害的措施，其方式是将与犯罪有关的物品予以没收或者使之不能再使用。B29当然从当代社会的视角出发，安保处分并不仅仅限于物品，“安保处分还着眼于行为人所具有的社会危害性，以及行为人进行社会保安和对其本人进行改善治疗等为目的的国家处分”B30。人身危险性的界定新旧学派观点迥异。新派学者站在菲力犯罪饱和论的理论上坚持“绝对的决定论”B31，认为犯罪行为与结果之间存在已经设定好的因果关系；而旧派学者则认为，社会环境虽然影响人的性格，但是决定行为的依旧是主观意识，从而助长“相对的决定论”或者“柔软的决定论”。如上文所述，安保处分的中坚力量是新派学者，然而安保处分的中心在于改造犯罪人，消除犯罪人的人身危险性。但是，如果人身危险是由社会存在所决定的，那么为何还要刑法制裁来进行矫治呢？根据龙勃罗梭的犯罪人理论，天生犯罪人是不可能进行改造的，只能实施隔离。贪官中不可否认存在天生的贪污犯罪人，终身监禁不得减刑在一定程度上是符合龙勃罗梭理论的。但是并非每一个贪腐犯罪人都是天生犯罪人，有的是可以改造的——激情犯罪人犯罪之后，常常非常痛恨或者后悔自己的行为，一般不会再犯。B32这种犯罪人按照新派的观点是应该从轻处罚的。在我国，官员贪腐成风，不贪腐反而会当成异类，这样的风气塑造了一个贪腐的催生环境，激情犯罪人势必不会少，那么安保处分的宗旨在383条中便很难实现了。可能有人会提出质疑，“限制减刑”又不是不得减刑，是可以根据人身危险性的减少而进行减刑的。但是中国囿于“重刑主义”，对量刑的重视程度不够，往往造成该轻或者可轻的情形下法官都不会从轻，这在司法实践中是一种常态，这种重刑思想和“乱世用重典”的思想渊源不无关系。综上这一处罚在严格意义上也不属于安保处分，所以这一条款的出现将383条的处罚规定置于严格的刑罚和安保处分范围之外。 结语：“打击犯罪是一种法律行为，打击敌人是一种政治行为，两者在本质上是不同的。”B33我们不能混淆两者，任何打击犯罪的行为都必须在坚持罪刑法定的前提下进行，贪腐犯罪在我国是机遇期社会根源产生的，有社会考量，坚持罪刑法定，依法打击犯罪我们必须要有法治度量，任何处罚犯罪的行为都必须坚持法制度量，铁腕反腐固然令人庆幸，但是如果超过了法律的界限，那么这将不是一场人权运动，而将是一场文革。
（作者单位：1.南昌大学；2.哈尔滨工业大学）
注释：
① [德]李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社，第198页。
② [英]吉米·边沁：《立法理论—刑法典原理》，中国人民公安大学出版社，第85页。
③ [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社，第73页。
④ [意]恩里克·菲力：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社，第183页。
⑤ [德]马克思：《马克思、恩格斯选集》，人民出版社，第372页。
⑥ [意]恩里克·菲力：《实证派犯罪学》，中国人民公安大学出版社，第202页。
⑦ [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，第95页。
⑧ 胡适之1972年的博客《没有宗教信仰的民族，是一个可怕的民族》。
⑨ [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深[译]，商务印书馆，第378页。
⑩ 孟德斯鸠在《论法的精神》中说道：……切忌改变民族的普遍精神。
B11 [德]康德：《历史理性批判文集》，商务印书馆，第22页。
B12 [德]李斯特：《德国刑法教科书》，许久生[译]，商务印书馆，第4页。
B13 储槐植：《美国刑法》北京大学出版社，第6页。
B14 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风[译]，北京大学出版社，第116页。
B15 [德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学—从传统到现代》，江朔等[译]，北京大学出版社，第216页。
B16 [德]费尔巴哈：《德国刑法教科书》，许久生[译]，中国方正出版社，第127页。
B17 张明楷：《刑法学》，法律出版社，第59-61页。
B18 [德]费尔巴哈：《德国刑法教科书》，许久生[译]，中国方正出版社，第28页。
B19 [德]基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》。
B20 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，第133页。
B21 谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社，第382页。
B22 [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等[译]，中国社会科学出版社，第1页。
B23 李东海主编：《日本刑事法学者》，法律出版社，第58页。
B24 谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社，第458页。
B25 尽管铁腕反腐是在反腐倡廉的号召下实施的，目标也是为了打击贪官保障人民的利益，但作者认为这无异于饮鸩止渴，在污染水流和污染水源的选择中选择了污染水源，这样的结果会使法律的权威和公信力大大降低，犯罪会更为猖獗。
B26 宋建强：《国际刑事法院诉讼详情实证研究》，哈尔滨工业大学出版社，第51页。
B27 [法]斯特法尼：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社，第28页。
B28 张明楷：《刑法的基本立场》，中国政法大学出版社，第63页。
B29 [德]李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社，第447页。
B30 [日]大冢仁：《刑法概说》，中国人民大学出版社，第582页。
B31 [日]平野龙一：《刑法的基础》，中国国政法大学出版社第15页。
B32 [意]龍勃罗梭：《犯罪人伦》，北京大学出版社，第23页。
B33 陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社，第218页。
关键词：法治原则；人权；贪腐犯罪；限制减刑；刑法机能；刑罚价值
刑法的基本原则是法治原则在刑法中的具体表现，“法无明文不为罪，法无明文不处罚”这一原则是限制司法权力保障人权的重要准则。刑法作为“最后的手段”①，基于其强制性和“刑罚损害的不可逆性”②必须恪守“谦抑主义”，法之利器必须装进“权力的笼子”。“谁冒险犯罪，谁就要收到刑罚制裁”③固然可防卫社会，但是法治的落实更多的展现在对犯罪人人权的保障上。
《刑法修正案（九）》第四十四条将刑法第三百八十三条修改为：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”
一、贪腐犯罪存在之社会机理
“犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生式由于自然社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”④菲力所认为的应有的犯罪是必然存在的、无法根除的、与这个社会共存的犯罪。在这个社会里它并不是应当存在，而是根植于这个社会所赖以存在的物质基础。“物质基础决定上层建筑”⑤，一定的社会意识是这个社会存在的反映，主观范畴是不可能过分超越这个社会所赖以存在的客观物质基础的。犯罪作为一种社会现象，必然同这个社会发展同步，与经济基础同步。菲力曾言：“封建社会的犯罪主要是暴力犯罪，资本主义社会的犯罪主要是白领犯罪。”故，货币犯罪或者金融犯罪是资本主义文明社会所固有的不可回避的犯罪。当然菲力也认为：“人类社会将合乎逻辑的进入到社会主义社会。”但是“我们不相信，在最近或遥远的将来，人类能够消灭全部犯罪。”⑥
中国虽有特有的国情，但犯罪形式必然逃不出菲力的判断，一定有着“独特的”自己的犯罪。中国的民主集中体制将权力“集中”在了一个权力机关——人民代表大会，所有的国家机关都由其产生受其监督，那么“一个人上升到了可以号令别人的时候，一切就都来竞相剥夺他的正义感和理性了”⑦。制度是抵制贪腐的第一道防线，显然这个集中的制度是无法遏制贪腐的。绝对的权力会让人绝对的腐败，在这个不变得铁律里，没有哪个人可以经受的住权力所带来的诱惑，贪污受贿是应有之义。
官员的信仰是贪腐犯罪的第二道防线。有信仰才会有所敬畏，有敬畏才会有所为有所不为……才能让“人”从生命深处真切的明白“人”在这个世界上不是一个能随便“为所欲为”的物种。⑧中国官员几乎清一色的共产党员。当然，社会主义只有共产党才配做执政党，但是中共党章却又明确的规定了党员不能信教。老一辈无产阶级革命家经过战争和整风运动的淬炼，他们对于国家和人民的忠诚是无与伦比的，但是在和平年代官员因为缺少了生与死的淬炼，他们对于国家和人民的忠诚是没有办法检验的。“中国人贪利之心是不可相信的……在中国，欺骗是准许的。”⑨贪腐就是一种欺骗，是一种政治背信。上行下效，继而也形成了一种民族的“普遍精神”⑩，而这种普遍精神又是不可更改的。故，当一个没有信仰，追逐利益的社会形成了这样一种文化时，那么贪腐是不可规避的，普遍精神下的反腐法规必将陷入毫无实用的尴尬境地。
二、法治原则引领刑法发展历程，不可或缺
“启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。”B11刑法的启蒙伊始于费尔巴哈——因为他明文规定了“法无明文不为罪，法无明文不处罚”。这一原则的提出，是犯罪人人权保障的曙光。“国家权力的界限以及法益的范围均由凌驾于个人意志之上的国家意志来决定”B12这种和平时期的国家最高力量，决定了功利性是刑罚的首要本性B13。所以国家在践行刑法的时候必然会朝着罪有利于刑法目的实现的方向前行。然而，罪刑法定原则的基本第一目的就是为了限制司法权力，是在中世纪对司法滥用的基础上提出来的，目的就是为了限制司法权力滥用B14。“法律所追求的目的不是立法者的裁量权，而是与那些具有优先效力的价值相兼容，最重要的是德国联邦宪法的价值体系及其基础人类尊严，而启蒙时代的立法者以理想人性论和公共福利为导向的。”B15
随着立法机理的深化，罪刑法定原则也不断地发展。法律不仅仅是“主权者的命令”，更是一种“人与人之间所订立的一种契约”B16，所以，法益越来越以人权为重。法律是人类理性和智慧的结晶，在法律实质的侧面罪刑法定包括了“明确性、禁止处罚不当罚的行为，以及禁止不均衡、残虐的刑罚”B17刑法第383条关于贪污罪的规定，不得减刑的规定是否在实质意义上违反了罪刑法定？
罪刑法定的实质侧面要求罪刑均衡。不同犯罪的刑罚应当在罚与罪的标准或者度上等同或者大致的等同于犯罪的社会危害性。基于古典客观主义学派的理论，犯罪结果是评判犯罪社会危害性的最主要的标准。贪腐犯罪规定在“渎职犯罪”一章中，所侵害的法益是“职务的廉洁性”。
“刑法所保护法益的重要性并不是完全处于同一水平标准的，必然有轻重之分。”比如，在日本刑法典中，人权法益的重视程度要远远大于国家安全的重视程度。职务的廉洁性无论如何我认为都是和生命法益无法相比的，但是在故意杀人罪中却并没有规定限制减刑的条款，这是不可理解的，基于这样的逻辑，第383条不可避免的会让人产生一种职务廉洁性的法益价值要远远大于生命的法益价值的错觉。这在法理上是说不通的。
在形式的侧面，强调的就是法律必须遵守。作为刑法核心的刑法原则贯穿刑法始终，不可颠覆，故而更必须必须得到遵守。我国刑法第78条规定了减刑的条件，不因任何理由偏废。总则对分则起指导作用，弥补分则所出现的空缺，它是整个部门法理论和思想的展现地，所以总则不可虚置。然而刑法第383条的规定却将刑法第78条的规定置于考虑范围之外，目标是为了加强反腐的力度，“让每个人知道，在其行为之后必然有一个恶在等着自己，且这种恶要大于源自于未满足的行为动机的恶。”B18刑法理论开始在立法面前沉默，理论被抛至一边，不受理睬。 所以这种立法规定在“罪刑法定”的实质侧面是站不住脚的。
综上，我国刑法第383条的规定不仅是对总则的虚置，同样是对“罪刑法定”原则形式侧面和实质侧面的双重违反，这种现象导致的必然结果将是像基尔希曼所讽刺的那样：“实定法中那些谬误的、过时的或随意的东西……不惮于用自己的学识和才智来做愚昧的辩护。”B19
三、限制减刑是对刑罚进程现实的违背
刑罚的发展进程体现出这样一种趋势：肉刑——自由刑——罚金刑B20。刑罚的力度在不断的减小，最直接的原因就是为了使人们能够更好的返回并且融入社会。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中说：刑罚的威慑不在于其严酷性而在于其及时性。国际社会的发展轨迹是：警察国——法治国——文化国，刑罚的严酷性越来越小，这是世界潮流，不可逆转。
谈刑法必谈刑罚，谈刑罚必谈其价值和机能。我国刑法第二条规定刑法的任务，其中就体现了教育、否定、改造、威慑、鼓励等机能，在深层次还可以推定出抚慰受害人和人民情感的机能。随着文明的进步，新派学者在“祛除人身危险性”的基础上提出了“防卫社会”的新命题。无论是防卫社会还是报应主义，刑罚的目的主要还是在于改造犯罪人，并使之顺利回归社会，从而预防犯罪。
刑罚所追求的价值毫无疑问是自由、秩序和正义。B21自由自不必说，人类尊严所必须的各种自由近乎都包含在内，秩序即各种社会秩序，也不再多言。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”B22它是刑罚权的合理的基础，也是刑罚制度得以延续的不二法门。无论是“社会契约说、神授说、法律必要说，还是进化论的必要说”B23都是为了找出刑法存在合理的正义根基。社会为了自身进化的需要，有必要对犯罪人进行打击，以此来消除危害，防卫社会，为社会和他人创造一个良好的发展环境。然而正义的实质精神在于：“要求国家在自己与公民之间合理的分配权利和义务，即合理的确定个人自由和社会秩序的比重。”B24在文化国甚至法治国中，公民的自由和人权等价值都是相较于国家利益处于比较优势，人之尊严为刑事制度的根本价值。人们为了免于战争状态，将自己一部分的权力交给国家，这样国家在刑罚立法上便有了形式正义的基础；当法律真正体现了人们权利，保障人权的时候，那么刑罚权便有了实质上的正义。减刑是对人身危险性降低的一种肯定，是中国法律宽大精神的重要体现，然而在383条中却因为铁腕反腐的缘故减刑遭到蔑视，正义不复存在。在这场政治和正义的博弈中，政治成为最终的胜利者B25，那么“法庭离政治越近，正义就越令人生疑”B26。当正义的价值无从实现，那么人权价值更是遥遥无期。
四、限制减刑——刑罚与安保处分辨析
没有犯罪就没有制裁，报复性是刑罚不可逾越的藩篱，“民众怀有的不安全感所引起的集体心理状态的一种典型表现便是强烈要求惩办犯罪”B27。然而新派学者认为刑罚的目的并不是在于对犯罪行为的惩罚，而是在于对犯罪人的惩罚。犯罪行为发生在过去，惩罚过去的犯罪行为并不会增加社会整体价值，这是一种基于功利主义的观点。对犯罪人的惩罚，其价值意义并不是在惩处犯罪人，而是对犯罪人的教育和矫治，通过相应的手段对犯罪人进行矫正，使之能消除自身存在的人身危险性，从而达到回归社会的目的。这种观点的支持者很多，但是李斯特曾经说过，最好的刑事政策是社会政策，对犯罪人的矫治是否一定需要刑罚的介入？这样的观点新派学者并没有给出合理的答复。
制裁措施在中国并没有明文规定安保处分，按照世界刑罚分类，主要分为刑罚和安保处分。刑罚的主要理论基础就是康德的“报应主义”或者黑格尔的“法律报应主义”，几乎是建立在古典客观主义结果无价值的基础之上，而安保处分則主要是基于新派犯罪学人身危险性理论强调不定期刑。在刑法第383条中，判处死缓的缓期两年后罪行严重的限制减刑，无期徒刑几乎等同于美国模范刑法典中的“penalty of life”（终身监禁），然而两者的立法机理却迥然相异。中国97刑法是向着客观主义靠拢的B28，故采取的是客观主义，强调罪刑法定，禁止绝对不定期刑。而限制减刑的规定，间接的抑制了刑罚执行制度的实施，转而向不定期刑靠拢，这同刑法本身所要求的客观主义想违背。故而严格上，限制减刑的规定将该条款的定位从刑罚中拖拉出来。
何为安保处分？安保处分是教育或矫正，使某人不能再为害的措施，其方式是将与犯罪有关的物品予以没收或者使之不能再使用。B29当然从当代社会的视角出发，安保处分并不仅仅限于物品，“安保处分还着眼于行为人所具有的社会危害性，以及行为人进行社会保安和对其本人进行改善治疗等为目的的国家处分”B30。人身危险性的界定新旧学派观点迥异。新派学者站在菲力犯罪饱和论的理论上坚持“绝对的决定论”B31，认为犯罪行为与结果之间存在已经设定好的因果关系；而旧派学者则认为，社会环境虽然影响人的性格，但是决定行为的依旧是主观意识，从而助长“相对的决定论”或者“柔软的决定论”。如上文所述，安保处分的中坚力量是新派学者，然而安保处分的中心在于改造犯罪人，消除犯罪人的人身危险性。但是，如果人身危险是由社会存在所决定的，那么为何还要刑法制裁来进行矫治呢？根据龙勃罗梭的犯罪人理论，天生犯罪人是不可能进行改造的，只能实施隔离。贪官中不可否认存在天生的贪污犯罪人，终身监禁不得减刑在一定程度上是符合龙勃罗梭理论的。但是并非每一个贪腐犯罪人都是天生犯罪人，有的是可以改造的——激情犯罪人犯罪之后，常常非常痛恨或者后悔自己的行为，一般不会再犯。B32这种犯罪人按照新派的观点是应该从轻处罚的。在我国，官员贪腐成风，不贪腐反而会当成异类，这样的风气塑造了一个贪腐的催生环境，激情犯罪人势必不会少，那么安保处分的宗旨在383条中便很难实现了。可能有人会提出质疑，“限制减刑”又不是不得减刑，是可以根据人身危险性的减少而进行减刑的。但是中国囿于“重刑主义”，对量刑的重视程度不够，往往造成该轻或者可轻的情形下法官都不会从轻，这在司法实践中是一种常态，这种重刑思想和“乱世用重典”的思想渊源不无关系。综上这一处罚在严格意义上也不属于安保处分，所以这一条款的出现将383条的处罚规定置于严格的刑罚和安保处分范围之外。 结语：“打击犯罪是一种法律行为，打击敌人是一种政治行为，两者在本质上是不同的。”B33我们不能混淆两者，任何打击犯罪的行为都必须在坚持罪刑法定的前提下进行，贪腐犯罪在我国是机遇期社会根源产生的，有社会考量，坚持罪刑法定，依法打击犯罪我们必须要有法治度量，任何处罚犯罪的行为都必须坚持法制度量，铁腕反腐固然令人庆幸，但是如果超过了法律的界限，那么这将不是一场人权运动，而将是一场文革。
（作者单位：1.南昌大学；2.哈尔滨工业大学）
注释：
① [德]李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社，第198页。
② [英]吉米·边沁：《立法理论—刑法典原理》，中国人民公安大学出版社，第85页。
③ [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社，第73页。
④ [意]恩里克·菲力：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社，第183页。
⑤ [德]马克思：《马克思、恩格斯选集》，人民出版社，第372页。
⑥ [意]恩里克·菲力：《实证派犯罪学》，中国人民公安大学出版社，第202页。
⑦ [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，第95页。
⑧ 胡适之1972年的博客《没有宗教信仰的民族，是一个可怕的民族》。
⑨ [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深[译]，商务印书馆，第378页。
⑩ 孟德斯鸠在《论法的精神》中说道：……切忌改变民族的普遍精神。
B11 [德]康德：《历史理性批判文集》，商务印书馆，第22页。
B12 [德]李斯特：《德国刑法教科书》，许久生[译]，商务印书馆，第4页。
B13 储槐植：《美国刑法》北京大学出版社，第6页。
B14 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风[译]，北京大学出版社，第116页。
B15 [德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学—从传统到现代》，江朔等[译]，北京大学出版社，第216页。
B16 [德]费尔巴哈：《德国刑法教科书》，许久生[译]，中国方正出版社，第127页。
B17 张明楷：《刑法学》，法律出版社，第59-61页。
B18 [德]费尔巴哈：《德国刑法教科书》，许久生[译]，中国方正出版社，第28页。
B19 [德]基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》。
B20 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，第133页。
B21 谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社，第382页。
B22 [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等[译]，中国社会科学出版社，第1页。
B23 李东海主编：《日本刑事法学者》，法律出版社，第58页。
B24 谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社，第458页。
B25 尽管铁腕反腐是在反腐倡廉的号召下实施的，目标也是为了打击贪官保障人民的利益，但作者认为这无异于饮鸩止渴，在污染水流和污染水源的选择中选择了污染水源，这样的结果会使法律的权威和公信力大大降低，犯罪会更为猖獗。
B26 宋建强：《国际刑事法院诉讼详情实证研究》，哈尔滨工业大学出版社，第51页。
B27 [法]斯特法尼：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社，第28页。
B28 张明楷：《刑法的基本立场》，中国政法大学出版社，第63页。
B29 [德]李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社，第447页。
B30 [日]大冢仁：《刑法概说》，中国人民大学出版社，第582页。
B31 [日]平野龙一：《刑法的基础》，中国国政法大学出版社第15页。
B32 [意]龍勃罗梭：《犯罪人伦》，北京大学出版社，第23页。
B33 陈兴良：《罪刑法定主义》，中国法制出版社，第218页。