前段时间，台湾地区“文化部”部长龙应台女士提出“通奸除罪”的议题，一时引发了政法界及公众的关注。随后便有“立法委员”附议发动联署活动，妇女团体跟进，法律界人士纷纷表态，台“行政院”相关机构不得不正视此一议题，做出应对。
　　通奸是不是罪？需不需要刑法规制？各方应深思熟虑、充分讨论（韩国釜山曾举办市民模拟法庭就此辩论）。我更为关注的，是龙应台为其政见提供的理据。据报道，龙女士认为通奸本私人性行为，虽不道德，却无须国家强制力监管惩罚。因为每个成年人都有身体（性）自主权。另外，参照世界现状，很多地区已经不在刑法中设通奸罪。台湾的保留，看上去太落后。龙女士称，这让她与国际人士交往时抬不起头。言下之意，世界大势，浩浩荡荡，顺之者荣，逆之者辱。
　　就龙女士为“通奸除罪”提供的理据来看，似乎她已认为，世界现代文明在法治上只有一种标准版本，由此区分先进落后。其权利本位的思考方式，也十足现代，高扬个体主义精神。那么，是否只有废除通奸罪才能称得上现代法治？身体自主权是唯一充分的非罪理由吗？
　　客观地说，现代世界的确见证了通奸非罪化的趋势。然而，保留这一罪名的也绝非少数。如韩国、法国、印度、许多伊斯兰国家，以及美国为数不少的州。现代性更耐人寻味的是，一个国家或地区的法律，应当在尊重其本有文明传统的基础上，有机地吸收现代因素，才能实现稳定而持续的法治秩序。
　　龙女士2010年的北大演讲曾提出重视中国自身的文明尺度，所谓“礼义廉耻，国之四维”。在通奸涉及的性、婚姻、家庭和公共道德上，我们确实应当珍视古老文明传统的教诲。中华文明注重礼教，认为“夫为夫妇者，义以和亲，恩以好合”。通奸引发的婚外性行为，对于婚姻和家庭的稳定维系造成了严重威胁，动摇了社会秩序的基本机体，因此在人类文明传统中都规定了相应惩罚，将其定罪。中国亦不例外。现代西方强调个体权利没错，而婚姻家庭的稳定和谐也是一个正当的法律理据，不应以过时视之。事实上，台湾“司法院”大法官会议、韩国宪法法院数次对通奸罪合宪的审定，也主要是据此而行。
　　即使从权利话语来看，现代法学界也已指出，通奸侵害当事人配偶的配偶权、荣誉权、健康权以及家庭安宁权，个人权利的伸张有其公共边界，加以刑法规制，并不缺乏法理依据。
　　法律的运行，需要与共同体内部的习惯、礼俗、价值相协调，才会转化为活的秩序。否则，与人民的法律认知、法律情感与习惯相悖，只会沦为具文甚至导致秩序断裂。中国现代转型不得已采取了立法创制为主导的移植方式，在此尤应体会沈家本先生“因民以为治”的斟酌损益精神。如台湾地区仍保留“杀害直系血亲尊亲属罪”，即体现出民众对于孝道价值的重视。
　　大陆于1949年以后虽无通奸罪，在具体司法实践中，实则长期依据民情习惯，对这类行为据其后果进行了刑事规制。这一点学术界已有坚实说明。反倒是1979年刑法典、特别是1997年修正案颁布后，对此失去明确罪刑。
　　总而言之，我对于龙应台女士提出的“通奸除罪”动议，主张审慎从事。如果通奸罪的罪名保留，则可发挥重要的预防和威慑功能，至少保留文明传统的基本价值确认，合乎民情。即使未来台湾的“立法会”三读通过修正案，“司法院”十五位大法官仍可动用司法审查权，对部分民意进行制衡。至于何种通奸应加刑罚，如何刑罚，法律界人士可妥善处置，如民法配套、轻刑化重罚金、增订刑事阻却事由、改革部分但书，以及在司法中对于性别、财产和抚养问题的平衡把握等。
　　非西方地区的现代转型过程曲折艰难，我们应该注重文明传统与现代精神的有机融合，警惕可能造成的一激一反。过于激进和过于保守，都会使中国文明丧失自我的中道尺度。