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摘 要：我国刑法理论通说以行为的实行行为是否具有完成犯罪的可能性,把犯罪未遂形态划分为能犯未遂和不能犯未遂两种类型。不能犯在我国刑法中并不是一个法定的概念,而只是一个学理上的概念。本文阐明了我国刑法中不能犯问题研究的现状及不足，对不能犯进行重新划分，并大胆提出能犯未遂与不能犯的具体区分标准及不能犯条款的立法建议。
关键词：不能犯;不能未遂；不可罚不能犯；危险性
一、概述
不能犯,又称不能未遂,即行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能实现犯罪既遂的行为。不能犯未遂历来是一个颇有争议的问题，不同的学者往往观点不同。究其原因在于我国刑法第23条第1款规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。并未区分能犯未遂和不能犯未遂。而我国刑法理论通说以行为的实行行为能否构成犯罪既遂为标准,把犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。因此不能犯在我国刑法中并不是一个法定的概念,而是一个学理上的概念。
二、我国不能犯问题之现状
笔者认为,我国刑法中不能犯理论之现状至少存在如下几个问题。
第一,立法对不能犯问题没有予以应有的重视。不能犯在我国刑法中的地位可以说是个“纯理论”问题,由于立法上没有相关规定,故法学研究及司法实践均缺乏“规范”基点,是否入罪,是否可罚以及如何处罚等极难把握,其标准更是学说林立。说到底,不能犯也能关系人之生死,不应只是纯学术问题,法律学者对其态度犹如其决定行为人的生死存亡一样。对其立法势在必行。
第二,理论上对不能犯的判断持的是一种“主观说”的标准。我国刑法学界认为,不能犯是未遂犯的一种。在未遂犯的处罚根据上,历来有主观说、客观说和折衷说之争。主观说认为,未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人性格危险性的,与法相敌对的犯罪意思,其不足在于过度强调社会伦理价值和社会防卫,必然导致犯罪意思是未遂犯犯罪根据的结论。客观说认为,未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性或者法益侵害的客观危险性;即使存在犯罪意思,但如果没有发生结果的客观危险性,则不能作为未遂犯予以处罚。折衷说认为,未遂犯的處罚根据首先是实现犯罪的现实危险性,其次必须考虑行为人的主观内容。我国刑法中不遂犯直接包括不能犯的做法明显持的是主观说的观点,无论是工具不能犯还是对象不能犯,都没有表明其“危害行为”在到“未遂”程度的具体标准,也就是说,在不能犯的场合,行为即使客观上并没有侵犯某一社会关系,但只要行为人主观上有恶性,就可以认定为未遂罪。这不仅与哲学上的质量互变规律相违背,而且对一向坚持主客观相统一原则的我国大陆刑法来说,也是不相协调的,“刑法史的研究已经表明,主观主义必须在客观主义的基础上才能求得发展”。①即使在极其强调“犯罪意图”的普通法系刑法中,“未遂罪的有关罪行不能是任何不可能达成的罪行”。“任何意图针对某人或藉某特定手段犯罪,但由于选错了受害人或选错了手段,以致犯罪成为不可能,便不构成未遂罪”。②“刑法的目的不是为了纠正国民与国家相敌对的心情,从而养成善良的国民意识,而只是保护法益或市民的具体生活利益;过度的保护思想必然与警察国家思想相联结,进而干涉国民的自由;因此,对法益的侵犯可能性或客观危险性,是未遂犯的处罚根据”。③
第三,对不能犯不加区分而一概视之为未遂犯,是一种过分强调社会利益而压抑个人利益,只讲社会保护而忽视人权保障的刑法功能观。在个人利益与社会利益相一致的前提下,刑法无论是惩治侵害个人利益的犯罪,还是侵害社会利益的犯罪,都是有益于社会的,具有同样的社会价值。“在刑法意义上,国家为了保护社会,就有必要设置刑罚,刑罚权就有存在的理由”。但是,个人利益与社会利益的关系是极其复杂的,经常面临着一种优先选择或取舍的困难,特别是在行为是否构成犯罪以及是否对之启动刑罚权的问题上,更是如此。众所周知,刑罚权从本质上看是一种“强权”———和平时期国家强权最集中的体现,放大犯罪圈固然有利于打击犯罪,但相应而来的是国家刑罚权的膨胀,其结果必然是侵犯公民权利,这是因为,“客观上完全没有侵犯法益危险性的行为也可能成为犯罪行为,故司法机关完全可以针对任何行为展开调查,看行为人是否因为认识错误而未能造成侵害结果。这是相当危险的”。所以,在一个法治社会,国家权力应该受到公民权利的制约,保障人权应当是国家权力存在的根据,体现在不能犯理论上,就是对所有的不能犯都发动刑罚是否具有合理性的问题。
三、我国刑法中不能犯问题之完善建议
我国刑法中不能犯以上问题主要在于以下两点：其一，如何区分不能犯与未遂犯。其二，立法上没有对不能犯明文规定，对不能犯概念认识不清。对于以上问题，笔者认为首先应确立区分不能犯和未遂犯之标准；其次，应在我国刑法中增设不能犯之条款。
（一）坚持“具体危险说”作为区分不能犯和未遂犯之标准。
我国刑法理论仅能将能否既遂作为区分能犯未遂和不能犯未遂之标准,而没有具体考虑行为是否具有危险性,这使得不能未遂与普通未遂难以区分,因为根据大陆刑法理论,“凡行为人已着手于实行犯罪构成要件的行为而未达既遂者,皆属未遂。依此,无论行为就其本身来说是否有可能达到既遂,只要尚未实际达于既遂,依照上述对不能犯的定义,一切未遂都是不能犯未遂,因为一切未遂都是因为某种原因而停止下来所形成的状态。因此,以行为能否达于既遂为标准,仅仅是区分既遂和普通未遂(即大陆刑法中的未遂)的界限,而不能作为普通未遂和不能未遂的界限。”特别是在“不能犯”的具体区分上更显得力不从心。
笔者认为,这个问题的解决有赖于“危险性”这个概念的引进,“未发生结果的场合并非都是可罚的未遂犯,要成立未遂犯,除了结果未发生这一消极的条件外,还必须有‘发生了具体的危险’这一积极条件”。④因此，我们主张重新对不能犯进行划分，将不能犯分为不可罚之不能犯和不能未遂。不可罚之不能犯指的是行为人以实现犯罪的意思实施了行为,但其行为性质上属于完全不可能使结果发生的行为,故其只是单纯形式上符合构成要件,而没有发生构成要件结果的现实危险性。而不能未遂指的是由于行为人的主观认识错误其行为客观上不能发生犯罪之结果,但具有发生犯罪结果的危险性的情况。
在区分不可罚之不能犯与不能未遂上可能存在一定的难度。笔者认为,应分两步走。第一,从行为性质看该行为能否发生犯罪结果。也就是说,在所有的贯彻了行为人的犯罪意图,但没有发生犯罪结果的行为中区分,以排除能犯未遂的情况。第二,不能发生犯罪结果的行为是否具有危险性,即该行为是属于不可罚之不能犯,还是不能未遂。理论界对危险性的理解,可谓众说纷纭,大致有客观说、主观说和折衷说之分,其中每种学说中又法益侵害的危险性,构成犯罪;不能犯不具有法益侵害的危险性,不构成犯罪,也被称为不可罚的不能犯。因此,有关不能犯的学说基本上是有关如何区分不可罚之不能犯与未遂犯的学说。而不能犯与未遂犯的区分关键在于行为是否具有法益侵害的“危险”,因此,进一步说,关于不能犯的学说就是关于“危险”判断的学说。
何为危险,即从行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准,从客观的见地,作为事后预测,判断有无发生结果的危险。也就是说,以行为当时的一般人认识的事实及行为人特殊认识的事实为基础,从一般人的立场判断有无结果发生的危险。如有危险,则为不能未遂;如无危险,则为不可罚之不能犯。
（二）在我国刑法中增设不能犯条款
我国刑法中不能犯条款的设计(一)不能犯条款的内容笔者坚持推翻我国刑法理论通说的不能犯定义,即主张重新对不能犯进行划分，将不能犯分为不可罚之不能犯和不能未遂。故在刑法规定中,不能犯不仅作为未遂犯的一种而且还包括可罚之不能犯。也就是说，不能犯并不都具可罚性。
关于不能犯的种类,我国学者基本上持工具不能犯和对象不能犯,或手段不能犯和对象不能犯的观点。笔者认为工具不能犯和手段不能犯是两个需要区分的概念,这两种情况并不一样,不可混为一谈,应分别称呼,才为妥当,即不能犯可分为工具不能犯、手段不能犯和对象不能犯。因此,条文中导致犯罪不能犯的原因应是“所用工具、行为的手段或者对象错误”。此外,不能未遂虽然属于未遂犯的一种,但不能犯的社会危害性较能犯未遂的社会危害性为轻,所以,二者在法律后果上的区别应该在条文中体现出来,因而,在刑法规定能犯未遂可以比照既遂从轻或者减轻的情况下,对于不能未遂应规定“应该比照既遂犯从轻或者减轻”。还有一类不能犯即不可罚之不能犯因为行为不具备发生危害结果的现实可能性，缺乏可罚的根据，所以应免除处罚。
(二)不能犯条款的立法体例在肯定不能犯可罚的国家,对不能犯的立法模式主要有两种,一种是以韩国为代表的将不能犯单条规定的模式,另一种是以德国为代表的将不能犯与能犯未遂犯同条规定的模式。笔者认为我国的不能犯规定应与未遂犯同条规定,即将不能犯以“但书” 的形式规定于刑法第23条第2款后。理由是,第一,虽然不能犯与能犯未遂有着较大的区别,但我国刑法第23条是未遂犯条款,规定于其中符合逻辑。第二,增设不能犯规定时可以以修正案的形式,而无须打乱刑法条文的次序。第三,规定在刑法第23条第2款后是因为刑罚第23条第1款是未遂犯的概念,而第2款则是未遂犯的法律后果,专门设立一款来说明不能犯的概念和法律后果似乎无法和前两款对应,難以保持逻辑上的一致性。故增设时着重于不能犯的法律后果而以但书的形式设立于第2款中,同时通过对不能犯行为情状的描述,来间接说明不能犯的概念。
综上所述,增设不能犯条款之后的我国刑法第23条应是:
第1款:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。第2款:对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但是因所用工具、行为的手段或者对象错误,致使犯罪不可能得逞的,应该比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
注释:
①李海东主编：《日本刑事法学者》，中国法律出版社•日本成文堂联合出版。
②罗德立主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1994年版。
③张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2000年版。
④张明楷: 《未遂犯论》,中国法律出版社•日本成文堂联合出版。
关键词：不能犯;不能未遂；不可罚不能犯；危险性
一、概述
不能犯,又称不能未遂,即行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能实现犯罪既遂的行为。不能犯未遂历来是一个颇有争议的问题，不同的学者往往观点不同。究其原因在于我国刑法第23条第1款规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。并未区分能犯未遂和不能犯未遂。而我国刑法理论通说以行为的实行行为能否构成犯罪既遂为标准,把犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。因此不能犯在我国刑法中并不是一个法定的概念,而是一个学理上的概念。
二、我国不能犯问题之现状
笔者认为,我国刑法中不能犯理论之现状至少存在如下几个问题。
第一,立法对不能犯问题没有予以应有的重视。不能犯在我国刑法中的地位可以说是个“纯理论”问题,由于立法上没有相关规定,故法学研究及司法实践均缺乏“规范”基点,是否入罪,是否可罚以及如何处罚等极难把握,其标准更是学说林立。说到底,不能犯也能关系人之生死,不应只是纯学术问题,法律学者对其态度犹如其决定行为人的生死存亡一样。对其立法势在必行。
第二,理论上对不能犯的判断持的是一种“主观说”的标准。我国刑法学界认为,不能犯是未遂犯的一种。在未遂犯的处罚根据上,历来有主观说、客观说和折衷说之争。主观说认为,未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人性格危险性的,与法相敌对的犯罪意思,其不足在于过度强调社会伦理价值和社会防卫,必然导致犯罪意思是未遂犯犯罪根据的结论。客观说认为,未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性或者法益侵害的客观危险性;即使存在犯罪意思,但如果没有发生结果的客观危险性,则不能作为未遂犯予以处罚。折衷说认为,未遂犯的處罚根据首先是实现犯罪的现实危险性,其次必须考虑行为人的主观内容。我国刑法中不遂犯直接包括不能犯的做法明显持的是主观说的观点,无论是工具不能犯还是对象不能犯,都没有表明其“危害行为”在到“未遂”程度的具体标准,也就是说,在不能犯的场合,行为即使客观上并没有侵犯某一社会关系,但只要行为人主观上有恶性,就可以认定为未遂罪。这不仅与哲学上的质量互变规律相违背,而且对一向坚持主客观相统一原则的我国大陆刑法来说,也是不相协调的,“刑法史的研究已经表明,主观主义必须在客观主义的基础上才能求得发展”。①即使在极其强调“犯罪意图”的普通法系刑法中,“未遂罪的有关罪行不能是任何不可能达成的罪行”。“任何意图针对某人或藉某特定手段犯罪,但由于选错了受害人或选错了手段,以致犯罪成为不可能,便不构成未遂罪”。②“刑法的目的不是为了纠正国民与国家相敌对的心情,从而养成善良的国民意识,而只是保护法益或市民的具体生活利益;过度的保护思想必然与警察国家思想相联结,进而干涉国民的自由;因此,对法益的侵犯可能性或客观危险性,是未遂犯的处罚根据”。③
第三,对不能犯不加区分而一概视之为未遂犯,是一种过分强调社会利益而压抑个人利益,只讲社会保护而忽视人权保障的刑法功能观。在个人利益与社会利益相一致的前提下,刑法无论是惩治侵害个人利益的犯罪,还是侵害社会利益的犯罪,都是有益于社会的,具有同样的社会价值。“在刑法意义上,国家为了保护社会,就有必要设置刑罚,刑罚权就有存在的理由”。但是,个人利益与社会利益的关系是极其复杂的,经常面临着一种优先选择或取舍的困难,特别是在行为是否构成犯罪以及是否对之启动刑罚权的问题上,更是如此。众所周知,刑罚权从本质上看是一种“强权”———和平时期国家强权最集中的体现,放大犯罪圈固然有利于打击犯罪,但相应而来的是国家刑罚权的膨胀,其结果必然是侵犯公民权利,这是因为,“客观上完全没有侵犯法益危险性的行为也可能成为犯罪行为,故司法机关完全可以针对任何行为展开调查,看行为人是否因为认识错误而未能造成侵害结果。这是相当危险的”。所以,在一个法治社会,国家权力应该受到公民权利的制约,保障人权应当是国家权力存在的根据,体现在不能犯理论上,就是对所有的不能犯都发动刑罚是否具有合理性的问题。
三、我国刑法中不能犯问题之完善建议
我国刑法中不能犯以上问题主要在于以下两点：其一，如何区分不能犯与未遂犯。其二，立法上没有对不能犯明文规定，对不能犯概念认识不清。对于以上问题，笔者认为首先应确立区分不能犯和未遂犯之标准；其次，应在我国刑法中增设不能犯之条款。
（一）坚持“具体危险说”作为区分不能犯和未遂犯之标准。
我国刑法理论仅能将能否既遂作为区分能犯未遂和不能犯未遂之标准,而没有具体考虑行为是否具有危险性,这使得不能未遂与普通未遂难以区分,因为根据大陆刑法理论,“凡行为人已着手于实行犯罪构成要件的行为而未达既遂者,皆属未遂。依此,无论行为就其本身来说是否有可能达到既遂,只要尚未实际达于既遂,依照上述对不能犯的定义,一切未遂都是不能犯未遂,因为一切未遂都是因为某种原因而停止下来所形成的状态。因此,以行为能否达于既遂为标准,仅仅是区分既遂和普通未遂(即大陆刑法中的未遂)的界限,而不能作为普通未遂和不能未遂的界限。”特别是在“不能犯”的具体区分上更显得力不从心。
笔者认为,这个问题的解决有赖于“危险性”这个概念的引进,“未发生结果的场合并非都是可罚的未遂犯,要成立未遂犯,除了结果未发生这一消极的条件外,还必须有‘发生了具体的危险’这一积极条件”。④因此，我们主张重新对不能犯进行划分，将不能犯分为不可罚之不能犯和不能未遂。不可罚之不能犯指的是行为人以实现犯罪的意思实施了行为,但其行为性质上属于完全不可能使结果发生的行为,故其只是单纯形式上符合构成要件,而没有发生构成要件结果的现实危险性。而不能未遂指的是由于行为人的主观认识错误其行为客观上不能发生犯罪之结果,但具有发生犯罪结果的危险性的情况。
在区分不可罚之不能犯与不能未遂上可能存在一定的难度。笔者认为,应分两步走。第一,从行为性质看该行为能否发生犯罪结果。也就是说,在所有的贯彻了行为人的犯罪意图,但没有发生犯罪结果的行为中区分,以排除能犯未遂的情况。第二,不能发生犯罪结果的行为是否具有危险性,即该行为是属于不可罚之不能犯,还是不能未遂。理论界对危险性的理解,可谓众说纷纭,大致有客观说、主观说和折衷说之分,其中每种学说中又法益侵害的危险性,构成犯罪;不能犯不具有法益侵害的危险性,不构成犯罪,也被称为不可罚的不能犯。因此,有关不能犯的学说基本上是有关如何区分不可罚之不能犯与未遂犯的学说。而不能犯与未遂犯的区分关键在于行为是否具有法益侵害的“危险”,因此,进一步说,关于不能犯的学说就是关于“危险”判断的学说。
何为危险,即从行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基准,从客观的见地,作为事后预测,判断有无发生结果的危险。也就是说,以行为当时的一般人认识的事实及行为人特殊认识的事实为基础,从一般人的立场判断有无结果发生的危险。如有危险,则为不能未遂;如无危险,则为不可罚之不能犯。
（二）在我国刑法中增设不能犯条款
我国刑法中不能犯条款的设计(一)不能犯条款的内容笔者坚持推翻我国刑法理论通说的不能犯定义,即主张重新对不能犯进行划分，将不能犯分为不可罚之不能犯和不能未遂。故在刑法规定中,不能犯不仅作为未遂犯的一种而且还包括可罚之不能犯。也就是说，不能犯并不都具可罚性。
关于不能犯的种类,我国学者基本上持工具不能犯和对象不能犯,或手段不能犯和对象不能犯的观点。笔者认为工具不能犯和手段不能犯是两个需要区分的概念,这两种情况并不一样,不可混为一谈,应分别称呼,才为妥当,即不能犯可分为工具不能犯、手段不能犯和对象不能犯。因此,条文中导致犯罪不能犯的原因应是“所用工具、行为的手段或者对象错误”。此外,不能未遂虽然属于未遂犯的一种,但不能犯的社会危害性较能犯未遂的社会危害性为轻,所以,二者在法律后果上的区别应该在条文中体现出来,因而,在刑法规定能犯未遂可以比照既遂从轻或者减轻的情况下,对于不能未遂应规定“应该比照既遂犯从轻或者减轻”。还有一类不能犯即不可罚之不能犯因为行为不具备发生危害结果的现实可能性，缺乏可罚的根据，所以应免除处罚。
(二)不能犯条款的立法体例在肯定不能犯可罚的国家,对不能犯的立法模式主要有两种,一种是以韩国为代表的将不能犯单条规定的模式,另一种是以德国为代表的将不能犯与能犯未遂犯同条规定的模式。笔者认为我国的不能犯规定应与未遂犯同条规定,即将不能犯以“但书” 的形式规定于刑法第23条第2款后。理由是,第一,虽然不能犯与能犯未遂有着较大的区别,但我国刑法第23条是未遂犯条款,规定于其中符合逻辑。第二,增设不能犯规定时可以以修正案的形式,而无须打乱刑法条文的次序。第三,规定在刑法第23条第2款后是因为刑罚第23条第1款是未遂犯的概念,而第2款则是未遂犯的法律后果,专门设立一款来说明不能犯的概念和法律后果似乎无法和前两款对应,難以保持逻辑上的一致性。故增设时着重于不能犯的法律后果而以但书的形式设立于第2款中,同时通过对不能犯行为情状的描述,来间接说明不能犯的概念。
综上所述,增设不能犯条款之后的我国刑法第23条应是:
第1款:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。第2款:对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但是因所用工具、行为的手段或者对象错误,致使犯罪不可能得逞的,应该比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
注释:
①李海东主编：《日本刑事法学者》，中国法律出版社•日本成文堂联合出版。
②罗德立主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1994年版。
③张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2000年版。
④张明楷: 《未遂犯论》,中国法律出版社•日本成文堂联合出版。